吴星宇

摘 要：商标指示性使用起源于美国的司法判例，并在实际运用中得到广泛认可。我国立法上对商标指示性使用没有明确规定，且理论研究较为薄弱。通过对商标指示性使用的概念进行界定，阐述这一制度的合理性及必要性，对这一制度在实际运用中所出现的问题进行分析总结，以期对此概念加以明确并运用到实际生活中。

关键词：商标指示性使用;正当性分析;合理范围

中图分类号：D923.43     文献标志码：A     文章编号：1003-5168（2022）8-0151-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2022.08.033

Overview of Indicative Use of Trademarks

WU Xingyu

（Zhongyuan Institute of technology，Zhengzhou 450000，China）

Abstract：Indicative use of trademark originated from judicial precedent in the United States and has been widely recognized in practice. There is no clear regulation on the indicative use of trademark in China's legislation， and the theoretical research is weak. By defining the concept of trademark indicative use， this paper expounds the rationality and necessity of this system， analyzes and summarizes the problems in the practical application of this system， in order to clarify this concept and apply it to practical life.

Keywords： indicative use of trademark; legitimacy analysis; reasonable scope

0 引言

商标是商标法中最基本的概念，其价值在于商品来源的标识作用、商品选购的指导作用以及商品销售的广告作用。商标能够帮助消费者更快地识别商品，减少消費者的搜寻时间，拥有良好信誉的商标不仅能够促进商品的销售，更是商标拥有者的一种市场竞争力的体现。从知识产权法的角度来讲，对商标权的保护，也是对厂商改善产品质量的一种激励机制。因此，保护商标不仅是保护商标标志本身，其内涵在于识别商品的来源以及呈现给消费者的商誉。法律给予商标相应的保护，不完全是让商标拥有者对商标标志本身这种文字或者标识进行垄断，更多的是在于保护商誉，营造一个富有竞争力的市场，从而实现市场平稳高效的运行。现阶段，一些人在注册商标之后，误认为只要注册了商标就可以禁止任何人以任何方式使用此商标，导致市场环境的紊乱。

笔者之所以对商标的指示性使用问题进行论证，是因为我国虽然在商标法中对商标的正当性使用进行了规定，但主要规定的是商标的描述性使用，而对于商标的指示性使用未做回应。因此，这也导致了学界在商标指示性使用问题上产生较多分歧。笔者通过分析商标法中关于商标使用的立法宗旨，对商标指示性使用问题进行深层次探究。

1 商标指示性使用的知识性描述

1.1 商标指示性使用概述

商标指示性使用这一概念起源于美国司法判例——“新街边男孩”一案，该案原告为“新街边男孩”乐队，在本案中，被告公司发起了一项让民众选出该乐队中最受欢迎的一名成员的调查，由于使用了该乐队享有的“The New Kids”商标而遭到起诉。在该案中美国法庭认为，该公司具有使用此商标的必要性，并且也未有暗示此项调查与该乐队存在许可或者赞助关系，因此属于商标的指示性使用。此案也延伸出了判断是否为指示性使用的三个要件：①如果不使用他人的商标将无法恰当地说明某商品或者服务;②对该商标的使用应当符合必要限度;③使用他人商标不应暗示其与商标权人存在赞助或许可等关联关系[1]。

对于商标指示性使用这一概念，我国学界的观点基本一致，即经营者为客观说明商品或服务的品质、用途或特性等而使用他人注册商标的行为。生活中随处可见的修车店，很多都是专修某品牌的车，如“本店专修宝马、奔驰等”，抑或是电脑商会说明“本电脑搭载正版Win10系统”等，这其中都用到了他人的注册商标。商标的描述性使用与指示性使用的区别在于两点。第一，二者使用商标的内涵不同，描述性使用是对商标原始含义的使用，如“平安”保险是我国的一个保险公司，而“平安”的含义是平稳安全没有危险，因此“平安”保险的商标权人无权禁止其他提供安保服务的产业使用“平安”一词来描述其所提供的服务。指示性使用则是使用商标权人的注册商标的其他内涵，容易造成公众混淆。第二，两者的使用目的不同，指示性使用虽然使用了他人的注册商标，但其目的是说明自身所提供的服务而不得不使用该商标，而描述性使用则是使用通用的、大众所不易混淆的名称或者符号，并没有与他人的注册商标有交集。

1.2 多重角度下的商标指示性使用

首先，从商标的权利限制方面来看，市场经济的发展推动了国家从立法层面上给予知识产权更多的保护，进而对商标权的保护也出现扩张的趋势。如果商标权的保护范围过大，可能会出现反作用，会侵蚀公众获取和使用公共信息资源的空间，破坏权利人、其他市场参与者以及社会公众之间的利益平衡[2]。商标能给权利人带来巨大的经济利益，在这种利益的驱使下，一些人尽其所能地把能想到的字、词或者符号等注册为商标，造成商标权人数量、商标注册量不断增多，挤压了公共利益空间。不仅如此，一些商标权人还通过禁止他人正当的商标使用行为，来追求对自己权利的绝对保护，这不仅是对商标法内涵的误读，也破坏了公共利益的平衡，是一种非正当的侵害公共利益的行为。在这种情况下，如果不让大众树立正确的商标意识，明确商标权的权利范围，那么正常社会行为就会受到限制。商标指示性使用的出现，可以防止这种权利的过度扩张。

其次，从市场竞争角度来看，商标本身只是一种符号，进入到市场之后才能发挥其功能，商标权如果禁用限制过多，很有可能会把一些市场竞争者拦在门外，不利于市场经济的发展。因此，只有对商标权的保护范围进行限定，防止其不断扩张，才能避免权利滥用，以免那些对商标的正当使用者陷入不必要的纠纷之中。

最后，从社会效率角度来讲，商标指示性使用有利于节约交易成本。商标作为一种符号，其功能就是让人们更快、更便捷地去了解某一商品。尤其是知名度较高的商标，不仅传递着商品信息、商家信誉，还可能成为市场交易中的交流语言，逐渐成为一种社会公众资源，商标不能完全隶属于商标权人，社会公众和其他企业可以使用这些商标社会符号来表达观点、传递信息[3]。当某一商品或者某种服务与某个商标之间存在关系，消费者能更快地通过该商标了解这种商品或服务的具体信息。

1.3 商标指示性在司法实践中的不同认识

司法实践中存在着对商标指示性使用的不同认识。具体到案例中，2018年，甲公司租赁某大型商场中的店铺用来销售通过正规渠道购得的大牌商品，2019年，乙公司将甲公司诉至法庭，称甲公司将其注册商标大量运用到其商铺里，且位置突出，有混淆公众视听的行为。一审法院依据商标的合理使用要件，即“使用是否善意且合理、是否必要、是否会导致相关公众混淆误认”，认定甲公司是为了说明其商品的来源，有使用的必要性，并且不存在故意混淆视听的情节，因此构成商标的合理使用。随后乙公司上诉，在二审中，乙公司提交了其在商场做的一份调查报告，报告显示，在其随机抽样的42名受访者中，69%的受访者认为甲公司与乙公司存在合作关系，并且有一半以上的人并没有注意到甲公司自身的商标标识，在剩下的看到了甲公司自身标识的受访者中，大多数仍然认为甲公司与乙公司存在合作关系。二审法院做出了与一审法院完全相反的判决，认为甲公司在其商铺中使用乙公司的商标并不是出于善意，是故意为之，本质是在混淆大众视听，通过暗示其与乙公司存在合作关系来提升销量，因此不属于商标的指示性使用。甲公司申请再审，再审法院认为，混淆可能性不应作为判断商标合理使用的构成要件，应从其是否为善意使用、方式是否合理且符合商业惯例等方面来判断。最终认定甲公司对乙公司商标的使用不具有合理性，因为其使用行为直接损害了商标的来源识别功能，模糊了专卖店与品牌集合店的界限。

2 商标指示性使用的域外立法考察及启示

2.1 美国

如上文所述，美国的商标指示性使用制度起源于“新街边男孩”一案，在该案中，美国法院第一次提出商标指示性使用这一概念并以此做出判决，并在2006年《联邦商标反淡化修正案》中以成文法的形式将这一原则加以确立，虽然在立法上确立了这一原则，但在实际司法实践中还是存在诸多困难，直到2010年的美国丰田一案，丰田厂商向法院提起诉讼，要求其汽车购买中介停止使用丰田厂商拥有的注册商标“雷克萨斯”等侵犯其商标权的行为。法院依照商标指示性使用这一原则判定，被告使用丰田注册商标的目的是表明其所提供的服务是专门针对“雷克萨斯”这一车型的，使用该商标具有合理性和必要性，并且没有任何暗示其拥有商标权人授权，更不会造成公众的混淆。因此，法院认为被告的行为符合商标指示性使用原则，不构成侵权。这表明商标指示性使用原则正式运用到司法实践中，成为一种积极的抗辩手段。

2.2 欧盟

《欧盟商标法》规定，欧盟商标所有权人无权制止第三方在贸易过程中使用需要用来表明商品或服务用途的标志，特别是用来表明商品零部件用途的商标，只要上述使用符合工商業务中的诚实惯例[4]。这个规定虽然没有明确表明商标的指示性使用这一概念，但是这条规定却更为直接地规定了商标权人不得禁止第三方在贸易过程中使用需要用来表明商品或服务用途的标志。

2.3 域外立法的启示

从域外的立法以及实践来看，很多国家都对商标指示性使用在立法上做出了相应的规定，并且能够具体应用到司法实践中，取得了良好的成效。从域外的立法和实践中可以看出，法院对于商标知识性使用的判定标准主要有以下两点。第一，使用该商标具有必要性和合理性;第二，是否会造成公众的混淆，让公众认为其获得了商标权人的授权。

综上，域外对于商标指示性使用的立法都起步较早，且司法实践中的运用也相对比较成熟，这对我国具有借鉴意义。我国也应该引入商标指示性使用这一概念来合理地解决商标权属的纠纷。

3 商标指示性使用的正当性分析

3.1 基于商业表达的现实之需

随着各行各业的发展，很多不同企业之间所提供的商品或者服务呈现出互补性的趋势，随着中介服务、配套经营以及经销商品等商业模式的兴起，商品和服务之间的关联性也日益密切，商标指示性使用也在实践中得到发展。此时，为了向消费者准确表达自己商品或服务的特征及用途，不同商品或服务的提供者有时候不得不需要使用商标权人的商标来指示自身经营的商品或服务[6]。在商标的指示性使用中，商家通过以合理的方式使用他人商标使消费者更快捷地搜寻到自己想要的商品也是商标法的目的之一。因此，从商业表达方面来讲，商标的指示性使用有理由得到保护。

3.2 基于知识产权利益平衡之需

利益平衡是一种价值判断，是知识产权法价值取向的内在要求[7]。在知识产权法中，围绕着知识产品的产生、传播和利用，形成了多个利益主体，它们有着不同的利益需求，彼此联系又彼此制约，体现在商标利益平衡的主体结构中，主要有商标权人、消费者和其他生产经营者[8]。从保护商标权人的权利来看，商标法赋予商标权人权利，打击那些不法分子通过假冒、仿冒来侵害商标权人权益的行为。而从消费者角度来看，消费者当然是希望更快更便捷地从许多商品中寻找到自己的最佳目标，而商标又是消费者在购物时首选能够接触到的信息。这就不可避免地会出现矛盾。商标权人为了实现利益最大化，会绞尽脑汁地扩大权利范围，这就有可能侵害到消费者以及其他商家的利益。因此，商标指示性使用的出现在保护权利人个人利益的同时，兼顾了公共利益，使两者之间达到一种平衡。

3.3 基于商标识别功能的基本原理

商标的核心功能即识别商品或者服务的来源。商标法保护商标的基本原理就在于，侵权人的行为损害了某一商标与该商标所对应的产品之间的关系，使消费者陷入了误区。例如，假冒“康帅傅”为“康师傅”，混淆了消费者的视听。不同于商标侵权行为，在商标指示性使用中，使用他人商标的商家并不是为了混淆大众的视听，而是合理使用他人注册商标来表明自己所能提供的商品或者服务。因此，商标指示性使用与商标侵权行为有本质的区别，其并没有破坏商标的识别来源功能。

4 商标指示性使用的体系构建

由于我国学界对商标指示性使用的研究起步较晚，理论基础相对不完善，虽然这一概念已经运用到司法实践中，但立法上一直没有相应的规制。因此，如果不尽快厘清商标指示性使用的一系列问题，可能会导致商标指示性使用与其他规定相混淆。笔者通过界定商标指示性使用的概念，分析其存在的正当性，对商标指示性使用的体系提出自己的见解。

4.1 适用情形

前文已经分析了商标指示性使用的基本概念，即商家为了说明自身所提供的商品或服务的品质、特点等而使用他人注册商标的行为。目前在实务中，也如前文所说，商标指示性使用的适用情形大多数是在配件、零部件销售或者对口服务等行业中，如前文提到的汽配厂打出的广告“本店专修奥迪、宝马”，或者各种修理店打出的本店专修某品牌商品等。在生活中这种情形很多，如果这种行为被禁止，或者商标权人对此主张权利被法律上所支持，那么这不仅不利于市场的高效运行，且可能对商标权人的商誉产生影响。但商标指示性使用也不能被任意使用，需要加以合理限制。如使用他人注册商标时不能突出他人的注册商标或者用暗示性的话语使公众产生混淆。

综上，商标指示性使用的范围大多数适用于配件、零部件和维修等，个别情况如前文所述的“新街边男孩”案，活动举办方使用乐队、组合或者某明星的名称等，也应在合理的限度内使用。

4.2 构成要件

商标指示性使用的构成要件包括使用的必要性以及在合理范围内使用两个要件。

使用的必要性，即商家在日常的经营活动中，如若不使用他人商标则无法准确地表明自己所提供的商品或服务，公众无法采集到商家的信息。反之，如果不使用他人商标也能用其他方式来准确地表达，如手机卖场本身经营各种品牌的手机，而在其招牌上使用“苹果”或“华为”等他人的注册商标来吸引顾客，从而混淆视听，那么这种行为就不属于使用的必要性。因此，在专门对口与某一品牌的行业中，如果该行业不使用他人的注册商标来表明自己所提供的服务，那么消费者则无法迅速采集到相应的信息，这也不利于商品的自由流通，这样的使用应当被允许，而且是必要的。

第二个要件就是合理范围。“合理”是一个比较宽泛的词语，运用到具体事件里要具體问题具体分析。但总的来说，商标指示性使用的合理范围，用民法中的诚实信用原则即可概括。具体来说，第一，在商标的使用形式上，商家使用他人注册商标时，应尽量用文字形式叙述，而对于一些不能用文字叙述的，也可以在使用商标时用显眼的字体添加说明。第二，在使用的方式上，商家在使用他人商标时不能故意对他人商标进行加工处理，如放大、加粗，或者把他人商标摆在显眼位置，而把自己商标放在容易被忽视的地方。第三，在使用他人商标数量上，不能过多地使用他人商标，例如在自己的店里面到处张贴他人商标以混淆消费者视听，这明显不在合理的范围之内。

5 结语

市场经济的不断繁荣发展，让商标愈发频繁地出现在生活中，现如今人们的消费需求越来越大，这种情况下商标就能发挥出巨大的作用。对商标权的保护固然重要，但也不能忽视商标权利的不断扩张，商标指示性使用就是防止商标权利不断扩张的重要手段。但又由于立法的缺失以及学界对此研究不足，导致在实践中商标指示性使用的效果并不理想，商标指示性使用不能因为对商标权人的过度保护而难以立足。

参考文献：

[1] 王迁，王静慧.知识产权法教程（第六版）[J].教学月刊·中学版（政治教学），2019（12）：63-64.

[2] 吴汉东.知识产权法学[M].6版.北京：北京大学出版社，2014：39.

[3] 冯晓青，陈彦蓉.商标指示性使用的法律问题研究[J].大理大学学报，2020，5（9）：70-82.

[4] 崔颖.商标合理使用研究[D].北京：中国政法大学，2015.

[5] 吴蔼怡.我国商标指示性使用制度研究[D].广州：暨南大学，2020.

[6] 冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

[7] 冯晓青.商标法利益平衡原理研究[J].长白学刊，2007（5）：62-66.