[ 作者简介 ]

陈子涵，男，福建蒲田人，上海大学，硕士在读，研究方向：法律（非法学）。

[ 摘要 ]

不同于民商分立国家的民法典，我们的民法典是一个折中的民商合一的立法体例。我国有着民商合一的历史传统，长期以来，商法的身影在民法体例里都有体现。本文将紧随正在实施的《民法典》内容，探析其在“民法总则”“物权编”“合同编”所蕴含的商法品格，并分析民商合一制度的优点与不足，并展望设立商法典的可能。

[ 关键词 ]

民法典;商法品格;民商合一;民商分立

中图分类号：P9

文献标识码：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.02.016

1 《民法典》所蕴含的商法品格

中国政法大学王涌教授在题为“商法视角解读《民法典》”的讲座中阐明：此次通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），是一部具有商法品格的民法典。我国早已确立民商合一的立法体例，在民国的时候，便有民商合一的历史传统。长期以来，商事实践所需要的基本规则在民法中同时供答。在第十三届全国人民代表大会第三次会议中，全国人大常委会副委员长王晨明确指出：我国秉持民商合一的立法体例。从《民法典》完成中国的社会主义市场经济的立法目的，到改善营商环境的巨大现实政治压力，再到民商合一的国家普遍所共有的民法商法化的历史趋势，这部具有划时代意义的《民法典》处处闪耀着商法品格的独特魅力。下面笔者将在《民法典》三大板块——“民法总则”“物权编”“合同编”中选取主要体现商法特色的规定进行探析。

1.1 “民法总则”所体现的商法品格

1.1.1法人分类中的营利性法人

营利法人，从民法的视角，是法人中的最重要群落，在商法的立场，则是最主要的商主体。《民法典》中的法人尤其是营利法人的制度设计主要来源于对公司法的理念与规则的提炼。例如关于营利法人的第76条的定义及类型、第80条至82条的治理机构、第83条揭开营利法人面纱制度、第84条关联交易制度以及第86 条的社会责任规定都来自公司法的理论与实践。

1.1.2 非法人组织

非法人组织，从民法的角度，为不可或缺的第三民事主体，从商法的立场，均为典型的商事主体。非法人组织解决的是成员承担无限责任的法人问题，实际上非法人组织的本质就是法人，非法人组织享有法人的一切权利，唯一的差别就是它的成员承担无限责任。

法律关系主体是适用相应法律规范的前提，唯有主体制度较好地实现合一，才能为法律行为规范的合一确立前提。商事主体制度的基本构架在“民法总则”中成形，在某种程度上也契合了商事主体的特性，商事主体的类型得到拓展，体现了立法的包容性。然而，外界对“民法总则”中法人制度民商合一体例不乏质疑的声音，学者施天涛认为：法人制度中民商合一的规定是失败的。学者刘馨琪、张欣阐明：公司法在被民法总则提取共同性规则后……出现法律理解与适用上的困难……民法总则个别规定造成体系违反……

1.2 “物权编”所彰显的商法品格

1.2.1 商事担保——动产担保

强调动产担保，主要是指允许更多的动产或者权利成为担保的客体，从而为企业尤其是为小微企业进行融资提供更多的担保工具。这有利于推动社会的投资。动产担保在早期的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中已经加以规定，但是学界呼吁加强完善动产担保。在这回《民法典》当中又加强了动产担保的相关制度，删除了有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下了空间。

如何看待商事擔保规范的地位，是保持当前立法中的一体规制立场，还是民事担保与商事担保的二元化规制，学界观点并不统一。学者曾大鹏主张：应当基于实质民商分立主义完善商事担保规则，并将商事担保的理念、概念和规则统合于《民法典》之中。学者范健认为：应当基于担保商的独立责任与非担保商人的分担责任，在未来《中华人民共和国担保法》的修订中予以体现。

1.2.2 流押流质合法化

许可商事流质是商事主体营业自由、商事交易便捷原则的重要表现。广义上的流质条款包含流押条款，是指抵押人或质押人与抵押权人或质押权人于债务履行期限届满前特约，若债务人不履约清偿，则由债权人享有抵押物或质押物的所有权。在原来的《物权法》中，流押流质条款为法律所明文禁止，其立法理由是为了保护债务人，但《民法典》第410条和第436条改变了原先的规则。

禁止商事流质的规范无法遏制实践中的法律规避行为，商事主体在“灰色地带”谋求制度空间时有发生。商事流质合法化对融通担保制度资金，适应市场经济产权配置与激励，沿袭金融惯例，指导金融创新具有推动作用。

1.3 “合同编”所呈现的商法品格

1.3.1 商事有名合同

许多有名合同本质上是商事合同。如建设工程合同中就有相应的《中华人民共和国建筑法》，其强调只有商事主体才可以从事相关行为活动。其他的条款如，供用电、水气、热力合同、运输合同、仓储合同、物业服务合同等。虽然中华人民共和国《合同法》（以下简称《合同法》）中并没有明文规定以上合同主体仅适用于商人，但这些合同所指向的行业，在公法上受到了规制，明确规定了其主体资格：获得许可的企业。

1.3.2 以商统民

虽为民商合一，本质上却是商事规则。如中介合同（原居间合同）相关条文中“当事人平均负担中介人的报酬”，具有浓厚的以商统民的色彩。除此之外还有买卖合同、委托合同中的隐名代理等。

债权让与规则商法化。关于违反约定让与债权的是否有效？民商分立的《德国民法典》《德国商法典》区分了商事和民事：在民事合同中无效，而在商事合同中有效。而在此次通过的《民法典》第545条新增了一款：“当事人约定非金钱债权不得让与的，不得对抗善意第三人。”完全改变了旧《合同法》第79条中民法规则无效，转为商法规则有效。此外，诉讼时效只有二至三年，因为商事的诉讼时效通常比民事的诉讼时效更短，可以说是以商统民。

1.3.3 以民统商

关于违约金规则，民商差别表现在违约金条款是否可以调整上。在民商分立的《德国商法典》中第348条规定：商人在经营活动中约定的违约金，不得依《德国民法典》第343条的规定调整，但民商合一国家的民法典或合同法中均无此规定。中国《民法典》第585条违约金可调整，采取了民事规则。

2 民商合一的优点与缺陷

2.1 民商合一的优点

民商合一是现代民法的发展趋势。随着经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，我国民法的理念原则和基本制度早已融入我国社会生活的各个领域，几乎囊括我国民商事立法的所有内容，民法的商事化和商法的民事化使得民商法的关系愈加密切。同时世界和中国的立法实践也证明了民商合一的可行性。我国市场经济的一个重要特征就在于强调市场主体的平等性，否定其身份的优待与差别，因而人为地把商人作为一类特殊的阶层，把商事行为作为一类特殊的活动进行规范，缺乏其必要性。当今世界共同市场的贸易往来渴望商品、货币交易的便宜原则来扫清贸易障碍，民商合一的法律统一体系，适应了中国经济发展的需求，否则容易造成适用上的困难。

民商合一将民事生活和商事活动所共同适用的规则、制度集中规定于《民法典》，而将适用于局部（个别）市场的规则、制度规定于各民事特别法，是“民法的商化”与商法规则的优先适用的体现。

2.2 民商合一的缺陷

以民塑商，使商事主体作为民事主体的特殊组成。商事主体——个人、合伙、法人被自然人、法人及非法人组织的民法分类所削弱，民事主体向商事主体转化缺乏衔接点。学者王鑫、徐琛认为：立法者对于商事法律制度的一般性规则原则提炼粗糙……这部民法总则显得有些名不副实。亦有学者从两部法律调整对象的价值理念出发，认为民法着眼于“公平”，而商法看重“效率”。若为保证交易顺畅而牺牲公平，将两者体例共撰，必然导致价值冲突混乱。整观《中华人民共和国民法典（草案）》，也鲜有商法规范的影子。由此可见，民商合一体系名不符实。

笔者认为，窥探民商关系的发展进程，民商合一是民商分立进化的变异形态。以民法商法化的形式体现民商合一的“包容性”，是无法达到双赢的，甚至与立法目的背道而驰，民商合一以牺牲民法的人本主义来迎合经济发展的目的，不仅导致商法的独特作用被削弱，也破坏了民法的权利法属性。历史的经验证明，国家经济发展水平与重视商法的程度呈正相关，商法本身的特殊性是推动市场交易、发挥法律对经济促进作用的强大动能。

3 探讨编纂商法典的必要性

随着《民法典》的通过，更多学者把目光投向设立商法典的可能。然而，结合中國现状，欲在《民法典》之外单独设立商法典，当下立法条件恐不能实现。但是，为了民商法律规范不再混乱，同时也为了促进商事发展，笔者建议可以在未来设立一部商法典。

3.1 制定商法典具有其现实意义

“一带一路”将我国的经济蓝图推进一个新纪元，制定商事法律与设立商事法庭是我国对接国际贸易，扫除贸易市场活动障碍的试金石。因此，最高人民法院设立的专门处理国际商事纠纷的国际商事法庭被视为接轨国际商事标准，为参与国当事人提供优质高效的法律服务的重要举措。而商法典的制定，将是一部投资引擎法，一部反欺诈法，一部民企保护法，能促进社会中性竞争，避免政府和其他企业对民营企业的挤压。虽然这三个目标的实现需要其他部门法乃至公法的配合，但商法仍然具有引领作用。

3.2 制定商法典具有历史意义

每个时代制定商法典都有其特殊的原因和动力，当今的中国也不例外。11世纪意大利采用商主体主义，强调商人之间的关系，目的在于赋予商人以特权，促进银行业的发展;普鲁士在1794年就出现了商法典的萌芽，因为普通法典只提供一般的标准，商事之间的诚信意识与经济发展的投资需求迫切需要一部商法典来调整特殊的标准。眼下，商事诚信在中国的《民法典》中没有特别强化，立法有空白和松懈之处，甚至有学者调侃我们的规则为骗子“提供”机遇。例如，关于欺诈：民事自然人欺诈十分容易判断，但是在商事领域如何判断呢？是普通工作人员知情就认定欺诈？还是他的决策机构董事会、总经理知情？以上问题没有解决，便有放任不诚信行为之嫌。为弘扬诚信意识，保护商事领域的正常往来与商人的利益，激励投资，立法必须要有所作为，而立法所采取的第一步，便是区分民事领域和商事领域。

4 结论

由于现代社会的变革与发展，以及商事活动日益蓬勃、繁杂，为迎合中国社会主义市场经济发展的需求，正在实施的《民法典》具有浓厚的商法色彩。又因商事活动的独特性以及司法正义裁判的需要，是否应该坚持民商合一，引来众多学者的争议。结合中国现状，欲在《民法典》之外单独设立商法典，当下立法条件恐不能实现。但设立商法典有其历史传统与现实意义，我们有理由对中国未来的商事法律体系的完整、发达怀有希望。

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