摘要：未成年人的房屋设定居住权肯定对房屋价值有损失，监护人的该行为必须是为了未成年人利益，譬如有偿设立等。居住权制度的功能不仅可以解决弱势群体的住房问题，还可以更好地体现所有权人的意志，丰富用益物权的体系。针对赠与未成年人的房屋上附加了设立居住权的情况，结合相关规定进行实务分析。

关键词：居住权;未成年;登记

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2022）04-0055-04 收稿日期：2022-03-22

作者简介：王贵芝，日照市不动产交易登记中心。

一位年过七旬的老人想将其为所有权人的房屋赠与孙子（未成年人），同时在房屋上设定居住权，让自己居住到去世。不动产登记部门对能否受理，存在两种观点：同意受理的观点认为，该方式是居住权设立的主要方式之一，同时可以有效满足目前社会的需求。不同意受理的观点认为，在未成年人的房屋设定居住权不符合《民法典》保护未成年人权益的相关规定，不能办理。

1 居住权的意义和目的

居住权是《民法典》之后产生的一种独立的用益物权，主要指居住权人对他人所有的房屋享有的占有、使用、收益的权利。

居住权是为特定的自然人设定的，不能在自己的房屋上设立居住权，法人和其他组织等非自然人不能设定居住权。居住权是具有人身属性的人役权。居住权人享有的居住权不能转让、不能让与他人，并且居住权不得由他人继承。

居住权往往是为生活中的弱者一方所设立的，规定并设立居住权具有积极的意义。一方面可以满足弱势群体对房屋的需求。比如，房屋的所有人可以通过遗嘱的方式，使房屋由其子女继承，但在遗嘱中却规定其配偶享有居住权，避免因子女不孝导致老人无处居住。另一方面，可以充分尊重财产所有人的意志和心愿。

2 居住权设立的几种情况

《民法典》第367条第1款规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同;第371条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。据此可见，居住权的设立方式主要为合同或者遗嘱方式设立。通过合同方式设立居住权的，合同双方为居住权人和居住权设立人。通过遗嘱方式设立居住权的，居住权人为继承人之外的他人或遗赠情形下受遗赠人之外的人。房屋所有权人可以通过合同约定让其他人享有居住权，也可以留下遗嘱在自己去世后让其他人获取居住权。常见的就是自己去世后，把房子给了孩子，让老伴居住到老。还有就是因为其他人对自己照顾有加，自己去世后，让其无偿居住到老。

通过合同设立居住权，是居住权设立的常见方式之一，通常有以下几种情形：

（1）所有权人与买受人签订居住权合同。所有权人系为他人的生活居住需要而设立居住权，合同关系较为简单，双方当事人之间只需要签订一个居住权合同即可，该种情况有些类似于租赁。

（2）所有权人与买受人同时签订买卖合同与居住权合同。所有权人将房屋出卖于买受人，因各种情况自己需要居住到某特定时间。也可以说这是一种带有附加条件的买卖，双方存在买卖和居住权两个合同关系。此种情况在实务中比较常见。

（3）所有权人将房屋所有权转让给买受人，并为第三人设立居住权。这里面存在着两个合同关系，即买卖合同和居住权合同，同时又出现两种情况：一种是所有权人将房屋设定了居住权然后转让给买受人，买受人接受买卖关系的同时承认了居住权的存在，需要在办理转移登记的同时设立居住权。另一种是所有权人将房屋转让给买受人的同时，要求买受人必须为第三方设立居住权，所有权人在出卖房屋时实际上是为买受人附加了一个义务，即须为第三人设立居住权。无论如何，最后买受人都需要在获得房屋所有权的同时设立居住权。

有人对居住权设立是否可以附加条件有异议。《民法典》第158条规定，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

依据合同设立居住权是典型的民事行为，因此居住权的设立可以附条件，如要求新所有权人承担赡养义务，目前推行的“以房养老”可以采用设立居住权的方式解决房屋办理了转移登记之后无处居住的问题。

3 居住权必须经登记方可生效

案例中的房屋，如果爷爷在赠与孙子的合同中约定要求设定居住权，居住权是设立于不动产之上的物权，按照我国物权变动之法律规定，不动产物权变动采取登记生效主义。《民法典》第368条规定，设立居住权的，当事人应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。《民法典》第214条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。因此，当事人之间签订居住权合同并不能导致居住权的设立，必須办理登记后产生物权效力。

《民法典》第232条规定，处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。从案例中的情形来看，爷爷要在赠与给孙子的房屋上设定居住权，首先要办理孙子的房屋所有权，在孙子获得房屋所有权之后，方可以凭借合同中的约定申请设立居住权。因孙子未成年，是否可以在未成年人的房屋之上设立居住权让登记人颇为疑惑。

4 未成年人利益的保护

《民法典》对未成年人的监护和可以进行民事行为有较为清晰的规定。《民法典》第19条规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。第20条规定，不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。可以看出，未成年人的民事行为基本应该由其监护人代为履行。部分人员认为根据第19条规定，8周岁以上的未成年人获得赠与房屋属于纯获利行为，可以由未成年人独立实施该行为。笔者对此表示不认可，不动产登记牵涉的数额巨大，登记有规范的程序，申请登记时并且必须接受登记人员的询问等法定程序，仅仅是超过8周岁，被询问时是否有共有人或者产权份额等专业术语，对未成年人来说并不是与其智力相适应的民事法律行为，由其监护人代为履行方为稳妥之举。

《民法典》第35条规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。有人依据此条，认为在未成年人的房屋上设立居住权不属于维护监护人的利益，对案例中的居住权设立应不予登记。但单纯就案例来分析，未成年人取得的房屋来源于爷爷的无偿赠与，在此基础上设立的居住权，如果没有赠与行为的发生，就不会产生居住权的设立问题，这属于附条件的赠与行为，总体判断还是属于获利行为，父母作为监护人在未成年人房屋上设立居住权并无不妥。

5 有关居住权的几个难题

居住权制度的功能不仅可以解决弱势群体的住房问题，还可以更好地体现所有权人的意志，丰富用益物权的体系。日常登记人经常困惑于以下几个问题。

（1）居住权设立是否可以突破最小基本单元？居住权的客体为住宅，整个住宅可以设立居住权没有疑问。但是，能否对一套住宅的某一个房间设立居住权，对此持有异议。《不动产登记暂行条例》第8条规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记，成套住宅已经是最小的基本单元了，是不动产登记的最小基本单位，从此角度分析，不能小于成套住宅设立居住权。

（2）一个住宅是否可以设立多个居住权？根据法无禁止则可为的原则，在无禁止性规定的前提下，应当准予居住权设立人为两个以上自然人在同一住宅上设立居住权。至于居住权人之间就住宅的使用范围问题，可以根据居住权合同和当事人意思表示加以确定。再后设立的居住权，如果对再先设立的居住权有影响，需要在先设立居住人的同意。

（3）设立居住权后，配偶另一方是否自动获得居住权？《民法典》第214条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。从《民法典》第1062和1063条规定可以看出，并非所有的财产因婚姻关系自动成为夫妻共同财产。居住权作为物权的一种，也必须登记方可生效，配偶一方如果未能在登记簿上体现，并不因婚姻关系自动取得居住权。

（4）设立居住权的房屋被拆迁后，居住权是否自动在新的安置房設立？居住权系对他人所有的住宅享有的占有、使用的权利，依附于住宅而存在，如住宅被拆迁，居住权存在的前提消失，居住权应归于灭失。居住权设立人是否仍有义务为居住权人重新设立居住权或对居住权人进行补偿或赔偿？在居住权无偿设立的情形下，一般不应认定居住权设立人负有为居住权人重新设立居住权或对其进行补偿或赔偿的义务。在居住权有偿设立的情形下，则涉及居住权合同的履行问题，应当根据居住权合同约定或者具体缘由进行判断。如果被拆迁房屋为居住权人无偿赠与的，从人道主义和公序良俗角度出发，居住权人也应在安置房继续履行设定居住权的义务。