田虎

一、基本案情

天津市滨海新区人民检察院以被告人张某某犯诈骗罪，向天津市滨海新区人民法院提起公诉，指控被告人张某某骗取34名被害人款项共计270余万元。被告人张某某对天津市滨海新区人民检察院指控的犯罪事实和罪名未提出异议。

天津市滨海新区人民法院经公开审理查明：被告人张某某沉迷于赌博导致其负有高额债务，为筹集赌资和偿还个人债务，自2018年3月至2019年5月间采取私自为同事申请建设银行“快贷”后，以帮助其“走流水”、其父亲酒驾撞死人赔偿及其父母开办教育机构等为由，骗得34名被害人272.98万元。2019年6月10日，被告人张某某主动到天津市滨海新区公安局纪委监察室投案并如实供述了全部犯罪事实。

天津市滨海新区人民法院认为，被告人张某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人张某某具有自首情节，自愿认罪认罚，依法可对其从轻处罚。依照刑法第266条、第64条、第67条第1款和刑事诉讼法第15条的规定，于2020年11月9日作出判决：一、被告人张某某犯诈骗罪，判處有期徒刑12年，并处罚金20万元;二、责令被告人张某某退赔犯罪所得272.98万元，发还给啜某某、姚某某、安某等34名被害人。[1]

宣判后，被告人张某某以量刑过重为由提出上诉，其辩护人请求二审法院改判为10年有期徒刑。二审期间，天津市人民检察院第三分院出示了本案的犯罪数额及明细，认为张某某的犯罪数额应认定为2738021.57元为妥，与原审判决认定数额有些许差别，但不影响对张某某的定罪量刑，建议二审法院驳回上诉，维持原判决刑罚，对原审判决认定的数额根据现有证据依法纠正。对于检察机关出示的本案犯罪数额及明细，上诉人张某某及其辩护人均无意见，天津市第三中级人民法院依据在案证据，认定犯罪数额为2738021.57元。

天津市第三中级人民法院认为，原审判决认定张某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法;但认定犯罪数额有误，且认定发还金额不清，依法予以纠正。上诉人张某某及其辩护人所提理由和意见均不能成立，不予采纳;天津市人民检察院第三分院所提意见，理由充分，予以支持。依照刑法第64条、刑事诉讼法第236条第1款第3项之规定，于2021年3月22日作出判决：一、维持天津市滨海新区人民法院刑事判决第一项，即被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑12年，并处罚金20万元;二、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116刑初192号刑事判决第二项，即责令被告人张某某退赔犯罪所得272.98万元，发还给啜某某、姚某某、安某等34名被害人;三、责令上诉人张某某退赔2738021.57元，依法按比例发还各被害人（清单附后）。[2]

二、分歧意见

本案经过审理，法院对于张某某的定罪量刑并不存在分歧意见，但是对于发现原审判决认定的犯罪数额有误时应该怎样处理，存在不同意见。

第一种意见认为，原审判决认定的犯罪数额虽然并不完全准确，但不影响对张某某的定罪量刑，本案的二审程序系因张某某上诉引发，对其犯罪数额变更后需要增加追缴退赔数额，是否违反上诉不加刑原则需要慎重考虑。

第二种意见认为，虽然本案犯罪数额的变更客观上会导致对张某某判处的追缴退赔数额有所增加，但是追缴退赔数额的判处不受上诉不加刑原则的限制，二审法院可以在改变犯罪数额认定的情况下，增加追缴退赔数额。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，其较为明确地体现了二审法院对于增加追缴退赔数额时需要考虑的限制因素以及对于上诉不加刑原则的理解和认识。

（一）二审法院增加追缴退赔数额，受到公诉事实的限制，不能超出起诉指控数额判处追缴退赔

我国的刑事诉讼基于惩罚犯罪、保护人民的立法目的以及对查明事实真相的追求，其诉讼模式与大陆法系的职权主义较为接近。职权主义诉讼模式注重实体真实的发现，其生效判决具有较强的既判力。在这种诉讼模式中，审判范围依据公诉事实进行确定。所谓公诉事实，是指以社会现象、历史事实的形式所叙述之指控事实，并不包含对该事实的法律评价。[3]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）第295条第1款第1项、第2项将起诉指控的事实清楚，证据确实、充分作为有罪判决的事实基础，可以得出公诉事实具有限制审判范围的基本结论。根据《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第358条第2款第3项，案件事实属于公诉事实的范畴，如果发生足以影响审判范围的变化，需要由公诉机关决定是否进行公诉变更。

本案中，公诉机关指控被告人张某某的行为构成诈骗罪，而根据刑法第266条的规定，犯罪数额不仅是确定诈骗罪法定量刑幅度的重要因素，更是诈骗行为入罪的法定构成要件。因此，对于诈骗罪而言，犯罪数额属于公诉事实的范畴，法院在认定案件事实时，需要在起诉指控数额内认定犯罪数额，对于起诉未指控的数额，不应纳入审判范围。在案证据显示，本案有众多人员给予张某某钱款并遭受财产损失，检察机关经过审查起诉，指控张某某骗得34名被害人钱款的行为构成诈骗罪;对于其余人员，因起诉未予指控，法院不应将其纳入该案的审判范围。

虽然法院的审判范围受到公诉事实的限制，但是法院与检察院分属不同的司法机关，诉讼角色的差异以及司法人员认识程度的差别决定了法院与检察院对于犯罪数额的认定时常出现差异，客观上需要对公诉事实进行较为宽泛的解释，而不能苛求法院与检察院对于犯罪数额的认定完全一致。具体到本案，公诉人经过审查起诉，通过列举明细的方式计算出了张某某的犯罪数额，但在起诉书中对于张某某的犯罪数额予以概括指控，指控张某某的犯罪数额为270余万元。也就是说，起诉书既通过准确认定被害人数明确了指控范围，又通过概括认定犯罪数额为法院认定事实留下必要调整空间。在此情况下，法院准确认定的犯罪数额只要能够为270余万元所涵盖，就没有超出公诉事实的范围。基于上述考虑，二审法院认定犯罪数额2738021.57元，虽然超出了一审认定的犯罪数额272.98万元，但是仍然能够为起诉指控的270余万元所涵盖，可以在终审判决中直接认定并判决追缴退赔。

（二）二审法院增加追缴退赔数额，受到诉权保障的限制，应当充分听取意见保障诉讼权利

如果二审法院认为需要增加追缴退赔数额，为了避免出现审判突袭的现象，二审法院需要履行刑事诉讼法第14条规定的保障辩护权等诉讼权利的职责。依照刑事诉讼法第198条以及《最高法解释》第280条等规定，需要充分听取控辩双方对于增加追缴退赔数额的意见。

由于《最高法解释》第295条第3款仅对变更指控罪名的程序作出特殊规定，对于增加追缴退赔数额时如何保障诉讼权利并未作出具体的程序安排，实践中交由法院根据个案情况具体把握。考虑到判处追缴退赔以后，被告人有义务将赃款赃物退缴或者以自己的财产退赔，对被告人的财产权利有所影响，原则上可以将其纳入刑事诉讼法第234条第1款第4项，通过开庭审理听取意见。在检方或者辩方就犯罪数额提出异议以后，法庭可以向对方就该项异议征求意见;如果双方均未就犯罪数额提出异议，但是法庭认为犯罪数额存疑的，可以中立的态度就犯罪数额问题予以释明，并充分听取意见。

在判处追缴退赔时，法院不但需要充分保障被告人的权利，对于被害人的权利保障也不应忽视。根据《最高法解释》第176条，对于被告人非法占有、处置被害人财产的，被害人无法提起附带民事诉讼，只能通过刑事裁判中的追缴退赔实现财产权利救济。在一个案件中有多名被害人的情况下，刑事裁判不但需要明确被告人的追缴退赔数额，还需要对发还各被害人的数额通过适当的方式予以明确，使生效裁判在进入执行程序后可以得到顺利执行，被告人、被害人对于生效裁判认定的数额如有异议，也能够通过法定程序寻求救济。由于《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第6条仅规定判处追缴退赔时，应当明确追缴退赔数额，对于是否明确发还金额未作硬性要求，故法院在保障被害人的权利方面具有一定的裁量权，可以根据个案情况具体把握。对于涉及被害人较少且没有审计报告的案件，存在由刑事裁判明确发还金额的客观需求;但是对于涉及被害人众多，并且各被害人的损失情况已经过审计的情况下，法院经过审理以后，如果对于审计报告依法采信，发还金额即可通过审计报告予以明确，可以不再需要刑事裁判明确发还金额。

本案中，张某某上诉以后，二审法院经过审查，依法通知检察机关查阅案卷，检察机关经与有关方面进行广泛沟通，认为本案的犯罪数额需要纠正。之后，二审法院对本案开庭审理，检察机关当庭出示了本案的犯罪数额及明细，并且在检察意见中明确了本案的犯罪数额认定为2738021.57元为妥，但不影响对张某某的定罪量刑。对于检察机关出示的上述犯罪数额及明细，张某某及其辩护人均无意见。二审法院经依法全面审查，认为检察机关当庭出示的犯罪数额及明细与客观事实相符，对于原审判决认定的犯罪数额依法予以纠正。鉴于本案具体情况，将各被害人的发还金额以清单形式附于终审判决之后。

（三）二审法院增加追缴退赔数额，不受上诉不加刑原则的限制

在司法实践中，上诉不加刑原则是否适用于追缴退赔的判处，仍然存在不同认识，本案二审过程中这种认识分歧体现较为明显，主要是二审法院能否在改变犯罪数额认定的情况下，增加追缴退赔数额。终审判决对此持肯定态度，体现出在普通二审程序中判处增加追缴退赔数额不受上诉不加刑原则限制的立场，可以作出如下分析论证：

一是从法律解释学的角度分析，上诉不加刑原则的限制范围并未涵盖追缴退赔的判处。根据刑事诉讼法第237条，二审法院审理仅有被告方上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，而判处追缴退赔并不属于刑罚范围。对此，《最高法解释》第401条将上诉不加刑原则解释为不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并且规定了七种具体情形：（1）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚;（2）原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响;（3）原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响;（4）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期;（5）原判没有宣告职业禁止、禁止令的，不得增加宣告;原判宣告职业禁止、禁止令的，不得增加內容、延长期限;（6）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁;（7）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。由此可见，无论是刑事诉讼法还是《最高法解释》，均未将追缴退赔规定在上诉不加刑原则的限制范围之内。

二是从制度价值的角度分析，追缴退赔有着不同于刑罚的独特价值。法院适用刑法第64条判处追缴退赔，主要是为了实现保护公私财产，不让犯罪分子在经济上占便宜的立法目的，与“任何人不得因犯罪获利”法谚的指向基本一致，故其本质属于刑法上的准不当得利衡平措施。[4]因此，判处追缴退赔的主要目的是消除行为人因实施犯罪获得的非法利益，恢复被犯罪行为破坏的利益关系，与刑罚制度相比较，追缴退赔涉及的利益主体更加复杂多样，不仅涉及被告人，有时还涉及被害人甚至案外人。如果要求判处追缴退赔时也适用上诉不加刑原则，有可能导致对有关方面利益保护出现欠缺，本案即为一个例证。如果二审法院在变更犯罪数额以后，因为上诉不加刑原则而不能对追缴退赔作出改判，那么从法律上来看，张某某因诈骗犯罪所获的非法利益没有得到完全消除，相对应的34名被害人的本金损失也无法得到充分弥补，在追缴退赔数额低于犯罪数额的情况下，如何认定每名被害人的发还金额也将出现困难，这将会对生效裁判的稳定性和权威性产生不利影响。只有在变更犯罪数额的同时，对追缴退赔作出改判，才能在法律上将张某某的退赔义务予以落实，最大限度地消除不稳定因素，后续通过将生效判决的责令退赔纳入执行程序，实现消除罪犯非法获利与保障被害人合法权益的平衡。

三是增加追缴退赔数额不受上诉不加刑原则的限制，实践中亦有先例。以孟某等挪用资金、职务侵占案为例，最高法法官肯定了重审判决在先前判决未判处追缴退赔的情况下，依法判决追缴相关股权及孳息的做法，并且认为违法所得没收、返还、责令退赔不属于刑罚的范围，只要二审法院发现新的违法所得、犯罪工具，就可以增加没收、返还的裁定主项，也可以根据审理查明发现的事实增加责令退赔数额。[5]虽然上述著述认为在作为特别程序的违法所得没收程序中还需适用特殊的规则，但在普通二审程序中判处追缴退赔数额不受上诉不加刑原则限制的立场是明确的。

综上，本案的终审判决在充分听取意见保障诉讼权利的基础上，在公诉事实的范围内对于原审判决认定犯罪数额依法纠正，同时对原审判决的责令退赔予以改判，相应增加责令退赔数额，并且通过后附清单形式明确认定对被害人的发还金额，充分保障了有关各方的权益，为后续执行提供了明确依据。

*天津市第三中级人民法院刑事审判庭审判员、四级高级法官[300000]

[1] 参见天津市滨海新区人民法院刑事判决书，（2020）津0116刑初192号。

[2] 参见天津市第三中级人民法院刑事判决书，（2021）津03刑终19号。

[3] 参见张小玲：《我国刑事诉讼客体再探究》，《政法论坛》2010年第1期。

[4] 参见梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期。

[5] 参见刘晓虎：《违法所得的没收、返还、责令退赔是否受上诉不加刑的限制》，《人民法院报》2018年2月28日。