杜中华

一、气候变化诉讼中的公司责任？

现如今，应对气候变化的紧迫性已经成为无需过多说明的普遍共识，由此催生的气候变化诉讼在多个国家、多个法域如雨后春笋般涌现。联合国环境署在2020年发布的全球气候诉讼报告显示，相比于2017年，2020年全球有记录可查的气候诉讼几乎翻了一倍，总量达到了分布于38个国家的1,550例，这些新增案例最显著的特征就包括依赖国际法中的人权规范促进气候行动以及追究跨国公司的气候责任。1United Nations Environment Programme, Global Climate Litigation Report: 2020 Status Review, p. 4, https://www.unep.org/resources/report/global-climate-litigation-report-2020-status-review.有研究指出，全球大约63%的二氧化碳和甲烷排放可以追溯到“排碳巨头”（Carbon Majors，即那些进行大量碳排放的工商业巨头们）。2Richard Heede, Tracing Anthropogenic Carbon Dioxide and Methane Emissions to Fossil Fuel and Cement Producers, 1854-2010, 122 Climatic Change 229 (2014).但这些排碳巨头却并不承担环境保护相关的法定义务，它们的抗辩理由常常是其排放行为都是合法行为，不应该受到惩罚。跨国公司的合法排放无疑给气候治理带来了巨大的挑战，同时也呼唤法律创新，从而更加有效地追究跨国公司的气候责任。

实际上，将人权规范作为气候诉讼的论证基础和向私主体公司追究气候责任3本文中的公司“责任”（responsibility），指公司主体违背成文或不成文的法律义务（obligation）后所需要作出的行动。这和实在国际法中的“国家责任”概念有相通之处。根据被普遍接受的2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》，国家责任是国际不法行为的结果，构成国际不法行为需要满足两个要件：（1）行为可被归因于国家；（2）行为构成对国际义务的违反。需要指出的是，在联合国国际责任问题特别报告员阿戈（Roberto Ago）起草的国际责任条款之中，损害已经不再是国家责任成立的必要条件，国际法中“责任”（responsibility）的概念已经显著扩大，“承担损害赔偿的义务”仅仅是责任形式的一种；传统意义上泾渭分明的由违背义务的行为引发的责任（responsibility）和合法但有风险的行为引发的责任（liability）也无法得到有力的区分。See James Crawford, The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: A Retrospect, 96 The American Journal of International Law 874 (2002); Alan Pellet, The Definition of Responsibility in International law, in James Crawford et al. eds., The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010. 但是本文所指的公司责任，是法院经由对荷兰民法和国际人权规范等的解释所得出的荷兰皇家壳牌公司减排义务被违反的结果，因此是前者意义上的责任（responsibility），而非后者意义上的责任（liability）。都不是新近才出现的现象。例如，在2017年的美洲人权法院咨询意见案中，美洲人权法院就明确指出了气候变化对于人权的负面影响，并肯定“居住在健康环境中的权利”是《美洲人权公约》下的一项独立权利，而非其他基本人权的衍生权利。4Inter-American Court of Human Rights, Advisory Opinion OC-23/17 of November 15, 2017 Requested by the Republic of Colombia: The Environment and Human Rights, p. 26, https://www.refworld.org/cases,IACRTHR, 5e67c7744.html.在2019年的乌尔汉达基金会（Stichting Urgenda）诉荷兰政府案中，上诉法院明确将《欧洲人权公约》作为判决依据，认定根据公约下的生命权及私生活和家庭生活受到尊重的权利，荷兰政府对预防气候变化负有积极责任。5See Stichting Urgenda v. Government of the Netherlands, ECLI No. ECLI:NL:HR:2019:2007.对于公司责任，早在2015年，菲律宾的非政府组织绿色和平东南亚（Greenpeace Southeast Asia）和菲律宾农村重建运动（Philippine Rural Reconstruction Movement）就向菲律宾人权委员会请愿，希望调查大型排碳企业对气候变化及相关人权侵犯的影响。6See Commission on Human Rights of the Philippines, In re Greenpeace Southeast Asia and Others, Case No. CHRNI-2016-0001, http://climatecasechart.com/wp-content/uploads/sites/16/non-us-case-documents/2015/20150512_Case-No.-CHR-NI-2016-0001_petition.pdf.菲律宾人权委员会于2019年作出回应，宣布排碳巨头们可能承担气候变化带来的法律责任，但菲律宾人权委员会承认国际人权法下尚不存在排碳巨头们的法律义务，这种义务更多是一种“清晰的道德义务”。1Isabella Kaminski, Carbon Majors Can Be Held Liable for Human Rights Violations, Philippines Commission Rules, The Climate Docket (9 December 2019), https://www.climatedocket.com/2019/12/09/philippines-humanrights-climate-change-2/. 需要注意的是，首先，菲律宾人权委员会是根据菲律宾宪法设立的机关，主要功能是就人权问题进行事实调查，并无司法权和执行权。其次，请愿者已在2022年5月获得来自菲律宾人权委员会的完整报告。报告指出，排碳巨头们可能因其混淆科学事实、延误气候行动负有侵权责任，并可能在国际人权法下负有尽职调查的义务。但是该报告只是说明了一种“可能”，并不具有法律约束力和强制力。See Commission on Human Rights of the Philippines, National Inquiry on Climate Change Report, p. 108-109, https://chr.gov.ph/wp-content/uploads/2022/05/CHRP-NICC-Report-2022.pdf.同样发生在2015年的柳亚（Lliuya）诉德国莱茵集团（RWE AG）案中，一位秘鲁农民在德国埃森的地区法院对德国的最大电力供应商莱茵集团提起诉讼，希望后者就其温室气体排放导致的秘鲁冰川融化和随之引起的土地被淹没进行赔偿。虽然地区法院最初驳回了原告的起诉，但是上诉法院推翻了地区法院的结论，并允许案件进入证据环节，就被告排放的温室气体对气候变化以及对原告的住所地产生的影响进行听证。2See Luciano Lliuya v. RWE AG, Case No. 2 O 285/15 Essen Regional Court.

上述气候诉讼案件虽然已经触及了国际法中的人权规范和跨国公司的气候责任，但是始终没有实现真正的突破——使用国际人权规范，对公司主体追究法律意义上的气候责任。在这个意义上，2021年由荷兰海牙地方法院作出判决的地球之友等（Milieudefensie et al.）诉荷兰皇家壳牌公司（Royal Dutch Shell plc.）案是气候变化诉讼中真正的里程碑。荷兰皇家壳牌公司案是世界上第一例由法院以国际人权法为依据，对跨国公司追究气候责任的判决。

在荷兰皇家壳牌公司案中，包括地球之友等非政府组织在内的原告，要求法院判定荷兰皇家壳牌公司的二氧化碳排放构成了对荷兰民法中的不成文注意义务的违反，并且要求荷兰皇家壳牌公司按照国际规则和标准，在2030年前将其碳排放量相较2019年的水平削减45%。法院认可了原告的此项诉请，认定荷兰皇家壳牌公司应对其集团3荷兰皇家壳牌公司（Royal Dutch Shell）是壳牌集团（Shell Group）的控股公司，后者包括经营能源业务的自营性公司和为公司所营业务提供协助的服务性公司。控股地位意味着荷兰皇家壳牌公司对于壳牌集团的整体公司政策起到决定性作用。全线经济行为和所涉全部能源类别作出前述45%的减排，且对壳牌集团的经济行为来说，这种减排义务是对于结果的义务（obligation of result），而对壳牌集团的终端用户（即消费壳牌生产能源的企业和个人等）来说，这种义务是一种“尽最大努力”的义务（obligation of best efforts）。通过对荷兰皇家壳牌公司的政策目标和政策内容进行分析，法院认定其行为即将构成对45%的减排义务的违反（imminent violation of RDS’ reduction obligation），因此判定荷兰皇家壳牌公司立刻采取措施履行减排义务，且对减排义务来说并不存在利益衡量（weighing interests）的可能。4Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379, 4.5.3.本文对于地球之友等诉荷兰皇家壳牌公司案的分析所依据的文本是判决的英文译本，译本由海牙地方法院官方签发。然而，由于法院对荷兰皇家壳牌公司减排义务认定的时间标准是2030年，法院拒绝对荷兰皇家壳牌公司当下5See Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379, 4.5.8.和未来6See ibid., 4.5.10.经济行为的违法性作出认定，因为这一切还有待时间的检验。

荷兰皇家壳牌公司并不认同这一可能加诸其上的气候变化责任。在庭审过程中，荷兰皇家壳牌公司的代理律师反复强调，并无有约束力的实在法表明，包括荷兰皇家壳牌公司在内的跨国公司的碳排放行为是非法的，跨国公司应当对气候变化负有义务。因此，荷兰皇家壳牌公司声称，对于气候变化的法律方案不应该由法院提出，而应该由立法机关和政治过程确定。1Ibid., 4.1.2.法院在判定跨国公司承担气候责任方面的创新性受到社会广泛关注和欢迎，但同时它也必须回应对其“法律续造”的正当性的质疑：判定荷兰皇家壳牌公司负有气候变化下的减排义务，究竟是对于既有法律的解释，还是在创造新法？究竟是否逾越了法院的权限？在现有的案件评述中，学者大多关注法院最终得出的减排义务标准，即2030年达到相对于2019年的水平减少45%这一数值，是否有足够坚实的法律依据。例如，马耶尔（Benoit Mayer）指出，虽然法院在论述中将45%这一减排标准建立在政府间气候变化专门委员会（IPCC）的报告基础上，但是实质上这一具体数值只是“模糊地受到科学的影响”，该报告充其量是一个政治协议，且政府间气候变化专门委员会本身的原则也不允许其作出任何政策的建议。2Benoit Mayer, The Duty of Care of Fossil-Fuel Producers for Climate Change Mitigation: Milieudefensie v. Royal Dutch Shell District Court of The Hague (The Netherlands), 11 Transnational Environmental Law 407, 413 (2022).因此，马耶尔认为，将一个本质具有不确定性的数值标准直接作为衡量整个壳牌集团减排义务的准则，不仅具有极大的误导性，也忽略了工商业界的实践情况，即对于壳牌集团经营的具体能源类别不应当采用同样的标准，3Ibid., p. 414.且应当参考同类型的其他公司的实践经验，如考虑减少燃除（通过燃烧的方法去除石油开采过程中的天然气以提高安全性）和避免甲烷泄漏等。4Ibid., p. 417.伯格斯（Laura Burgers）则援引哈贝马斯（Jürgen Habermas）的民主参与理论指出，针对重要问题的法律方案的正当性并不在于该方案的内在特征（intrinsic character），而在于方案被选择和修正的过程是否满足了公开对话和评估的要求，只有达到了这个要求才能够保证参与方的真实认同。荷兰皇家壳牌公司案在荷兰国内侵权法的框架下得到裁判，与国际法的正当性来自国家同意不同，侵权法对于义务的确定并不取决于当事方的意图，其规范性来源是对其他部门法所不能够预防的社会不公正的修正，这也是侵权法相较于刑法、行政法甚至合同法真正的力量所在。5Laura Burgers, An Apology Leading to Dystopia: Or, Why Fuelling Climate Change Is Tortious, 11 Transnational Environmental Law 419, 423-424 (2022).在此背景下，对于侵权法中不成文注意义务的解释正当性来自荷兰国内法中的民事程序原则，而由于法院45%的减排标准的提出是双方庭审过程中遵照程序进行辩论的结果，因此具有充分的正当性。6Ibid., p. 428-429.

与以上学者不同，本文对于荷兰皇家壳牌公司案的关注重点不是在法院认定的减排实体标准的正当性上，而是在法院对于论证这一减排标准所选取的法律框架的适配性上。本文认为，荷兰皇家壳牌公司案具有开创性的重要原因在于其独特的论证思路，即通过《荷兰民法典》第6章第162条的“不成文注意义务”所要求的“适当关怀”标准7Dutch Civil Code, http://dutchcivillaw.com/legislation/dcctitle6633.htm.，将国际人权法相关规范解释进荷兰侵权法之中。在海牙地方法院关于不成文注意义务具体内容的论述中，对于《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》1联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011年。（以下简称《指导原则》）的引用和论证占据了很大篇幅，法院认为《指导原则》在处理公司人权责任问题上构成“具有权威性和得到国际认可的”“软法”规范。由此，在荷兰皇家壳牌公司减排义务的内容上，法院不仅强调了工商企业的人权义务和国家的人权义务并不必然存在冲突，2See Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379, 4.4.13.而且指出，工商企业的人权义务是一种积极的义务，即尊重人权的义务“要求工商企业进行积极的行动”3Ibid., 4.4.15.，这种义务是贯穿其全产业链的，并且自然地与气候变化对人权的影响问题关联起来。4See ibid., 4.4.18.虽然原则上所有企业都要承担尊重人权的义务，但是具体的减排义务范围和企业的规模相关，并且应当与之成比例对应；5See ibid., 4.4.16.因此，以荷兰皇家壳牌公司之巨，其应承担的气候责任就更加可观。

海牙地方法院在荷兰皇家壳牌公司案中将国际法规范间接适用于国内法院裁判的司法技术也被称为“一致性解释”（consistent or harmonious interpretation）6André Nollkaemper, National Courts and the International Rule of Law, Oxford University Press, 2011, p. 139.。虽然这种司法技术已经相当成熟，但本文认为，荷兰皇家壳牌公司案的裁判之所以存在重大缺陷，并不在于一致性解释的司法技术本身，而在于法院进行一致性解释过程中所选取的规范体系——国际人权法的“软法”规范——不仅和国内侵权法难以兼容，且人权话语本身在处理公司责任问题上也存在着巨大问题。在第二部分，本文将分析荷兰皇家壳牌公司案中法院对荷兰皇家壳牌公司气候责任的证成过程，并将重点放在法院所进行的一致性解释的司法实践之上。本文认为，荷兰皇家壳牌公司案中法院试图含混处理却又没能最终避免处理的两个重要问题，即法院所援引的国际人权规范的法律性质和国际人权规范所要达到的保护目标的问题，导致了将国际人权规范解释进荷兰侵权法的一致性解释实践不具有更强的说服力。在第三部分，本文对国际人权法中工商企业的人权义务规范进行简要概述，回归气候诉讼的一般语境，指出国际人权规范不能够和气候变化的侵权责任相适配的根本原因不仅包括国际人权法的国家中心主义导致的公司责任的缺失，也和现实中跨国公司复杂的商业关联有关。在第四部分，本文对人权话语在处理公司的气候责任问题上的局限性作出批判性的分析，并通过三个维度，即国家与国家之间、人与人之间和人与跨国公司之间的论证，指出气候变化下的公司责任呼唤对于环境危机的公平处理方式，但是人权话语却无法有效回应对于公平的需求，这才是判定荷兰皇家壳牌公司案中法院论证的正当性的关键所在。

二、回归荷兰皇家壳牌公司案：将人权规范纳入侵权法的一致性解释

一致性解释指国内法院参照国际义务对国内法进行解释。7Ibid., p. 139.当某项国际义务尚未直接通过国内立法的方式进入国内法律秩序时，一致性解释提供了一种使国际法可以间接适用于国内司法的技术，从而保证国际法的适用，促进国内法和国际法的调和统一。一致性解释的技术可以通过不同的法律基础在国内法院得到适用，有时来自相关法律对一致性解释的明确要求（如欧盟法要求成员国在对其国内法进行解释时必须考虑欧盟相关指令的语言和目的），1See Sabine von Colson and Elisabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen (Case 14/83) [1984] ECR 1891, para. 26; Dorit Harz v. Deutsche Tradax GmbH (Case 79/83) [1984] ECR 1921.有时出于法律位阶上国际法高于国内法的原因，有时基于立法目的，有时则源自为国内法中并不明确的规范提供说服力（persuasive authority）的需要。2André Nollkaemper, National Courts and the International Rule of Law, Oxford University Press, 2011, p. 147-157.对于目的是提供说服力的一致性解释实践来说，可为国内法提供说服力的国际法规范种类繁多，既可包括对国家有约束力但未直接进入国内法系统的“硬法”，也可包括完全没有约束力的国际“软法”规范。3Ibid., p. 156.而在荷兰皇家壳牌公司案中，使国际（软）法得以发挥作用的理论基础正是一致性解释的说服效力。

（一）荷兰侵权法作为对国际人权规范进行一致性解释的锚点

如何将国际法规范适用于荷兰民事诉讼中的跨国公司主体上，这一问题在诺尔卡姆伯（André Nollkaemper）2000年的研究中就已经得到关注。他指出，荷兰法中将国际法适用于跨国公司可以经由两种路径：一是当跨国公司的行为直接违反某项国际义务时，由于荷兰宪法第93条明确承认国际法具有无需经过国内批准的直接效力，因此可以在荷兰法院直接适用国际法规范；二是根据《荷兰民法典》第6章第162条，将国际法规范解释进荷兰侵权法上的不成文注意义务之中。4André Nollkaemper, Public International Law in Transnational Litigation against Multinational Corporations: Prospects and Problems in the Courts of the Netherlands, in Menno T. Kamminga & Saman Zia-Zarifi eds., Liability of Multinational Corporations under International Law, Kluwer Law International, 2000, p. 265-281.在具体分析论证中，诺尔卡姆伯以国际人权法和国际环境法为例，指出由于这些国际法规范通常都只将国家作为义务对象，因此哪怕它们可以直接适用于荷兰法中并因而具有直接效力（direct effect），也不能够适用于荷兰的民事主体上并从而具有平行效力（horizontal effect）。5André Nollkaemper, National Courts and the International Rule of Law, Oxford University Press, 2011, p. 276-279.因此，国际法通过《荷兰民法典》中的不成文注意义务适用于公司主体这一路径就显得尤为重要。

海牙地方法院对于荷兰皇家壳牌公司的注意义务的解释就使用了荷兰侵权法中不成文注意义务的路径，由此，国际人权法经由一致性解释得到适用的锚点才得到确立。

法院首先需要解决侵权法的适用问题。原告主张，根据《欧洲议会与欧盟理事会关于非合同之债的法律适用条例》（以下通称《罗马条例II》）第7条的规定，由“环境损害所带来的”非合同之债，在受损害一方请求依“损害起源地”即“导致该损害产生的事件”发生地的法律寻求救济时，应当依该地法律决定；作为二者择一的另一个选择，也可以依据该条例第4条第1款的一般性规则，适用“损害发生地”法律所规定的侵权之债。1Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379, 4.3.1-4.3.2.这两种路径在本案中殊途同归，因为原告想要追究的荷兰皇家壳牌公司对于气候变化的责任，既起源于荷兰（荷兰皇家壳牌公司在荷兰的经济活动），受损范围也被圈定在荷兰境内。双方对气候变化损害构成《罗马条例II》所指的环境损害并无异议，核心的争议点在于，荷兰皇家壳牌公司的经济行为与发生在荷兰地区的环境损害之间是否构成足够强的因果关系，也即荷兰皇家壳牌公司在其荷兰总部进行的经济行为是否构成“导致该损害产生的事件”。

法院指出，冯·海因（Jan von Hein）教授对《罗马条例II》条款的权威评注，第7条下的侵权成立所需的因果关系前提在于存在跨境环境损害，要求证明一个具体的行为主体直接造成了某种损害结果。2Ibid., 4.3.3.然而，法院认为这种因果关系在气候变化背景下已经不再适用。法院指出，《罗马条例II》第7条所规定的由环境损害所带来的非合同之债，为受害人提供的是一种最高等级的保护。气候变化最重要的特征之一是其损害效果无法直接追溯到每一个具体的排放者身上，但是可以确定的是，每一份排放最终都在大气层中堆积，共同造成了气候变化的损害。正因如此，每一个排放主体都促成了气候变化损害结果的发生，因此其都应该对气候变化损害负有责任。3Ibid., 4.3.5.

法院进一步回应了荷兰皇家壳牌公司的辩诉。荷兰皇家壳牌公司主张，虽然其对壳牌集团的经济行为具有一定的影响力，但这些经济行为并不构成最终“导致”气候变化损害发生的事件，因为根据其理解，虽然荷兰皇家壳牌公司为整个壳牌公司制定政策，但是公司的政策制定不在《罗马条例II》第7条所涵盖的范围内，政策制定仅仅是一种并无直接后果的准备性活动。法院认为，虽然《罗马条例II》第7条中的“事件”（event）一词采用了单数形式，但这不代表构成损害结果发生原因的事件只能有一个。由于环境损害中的因果关系往往不是一一对应的，而通常是多个因素共同导致了环境损害，因此应对《罗马条例II》第7条的因果关系进行宽松解释。因此，法院认定荷兰皇家壳牌公司的政策制定行为仍然构成最终导致气候变化损害的“独立因素”，与荷兰居民遭受的损害之间有着不可忽视的关联。4Ibid., 4.3.6.

至此，通过对于气候变化特殊性的论证以及与之对应的对《罗马条例II》第7条所要求的因果关系的扩张解释，法院确立了荷兰侵权法作为损害起源地的法律的适用性。

（二）对跨国公司不成文注意义务具体内容的论证

在确立了荷兰侵权法的适用性以后，下一个问题是如何解释荷兰侵权法中不成文注意义务的具体内容。根据法院的论证，某一行为如违反得到普遍接受的不成文法，则应视为违法。这种不成文的注意义务要求公司主体必须尽到对于社会的“适当关怀”责任（observe the due care exercised in society）。5Ibid., 4.4.1.在对荷兰皇家壳牌公司应当肩负的“适当关怀”标准的进一步阐释中，法院的论证可以分为三个步骤。

首先，法院论证了一般意义上的国际人权法在本案中的相关性。法院承认，按照《欧洲人权公约》第2条和第8条以及《公民及政治权利国际公约》第6条和第17条的规定，原告引述的生命权及私生活和家庭生活受到尊重的权利通常只在国家和公民之间的关系中适用，不能直接适用于荷兰皇家壳牌公司和原告之间的关系。但是，法院认为人权对于整个社会而言具有如此重要、如此基本的价值，以至于人权可以在原被告之间的关系中“发挥作用”。因此，法院在对不成文注意义务的解释中，可以“适当考虑”人权和人权规范所反映的价值。1Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379, 4.4.9.

其次，在具体国际人权规范的选择上，法院确立了联合国人权理事会2011年通过的《指导原则》的中心地位。法院指出，《指导原则》没有创设新的权利义务，而且已经被欧盟委员会所接受，因此，《指导原则》可以作为解释不成文注意义务的标准。此外，《指导原则》由于已经得到了国际认可，所以在本案的适用不以荷兰皇家壳牌公司自身是否承诺遵守《指导原则》的规范为前提。2See ibid., 4.4.11.为了论证企业在一般意义上具有保护人权的责任，法院不仅依据《指导原则》具体阐释了企业的人权责任与国家的人权责任的区别，还指出企业人权责任的相对独立性，3See ibid., 4.4.12-4.4.13.并且进一步援引《公民及政治权利国际公约》《欧洲人权公约》《经合组织跨国企业准则》等文件指出，这一责任要求公司主体采取积极行动。4See ibid., 4.4.15.正是由于企业行为可能造成的“负外部性”5“外部性”原为经济学概念，指经济行为对外部的影响，造成私人（企业或个人）成本与社会成本、私人收益与社会收益相偏离的现象；而“负外部性”指经济行为给社会带来的消极影响，如企业排放导致的气候变化损害，包括环境的恶化，会影响社会的福利。“负外部性”概念在法经济学领域的使用常常和法律规制的设计联系在一起。参见郑慧：《社会性规制述评》，载《生产力研究》2009年第9期。，人权规范要求企业承担两个方面的责任：其一，企业应避免通过其自身经济行为造成或加剧负面的人权影响；其二，企业即使没有直接造成相应的人权影响，也应该采取措施预防或者减轻通过其供应链或商业关系造成的负面效果。6Ibid., 4.4.17.

最后，在企业具体减排义务标准的确定上，法院的依据是企业与《巴黎协定》之间的关系。对于企业是否在严格意义上构成第25届联合国气候变化大会中所指出的“非缔约方”、因而需要满足相关决议文件中对于非缔约方的减排要求这一点上，法院并未过多着墨讨论；7Ibid., 2.4.7-2.4.8, 4.4.26.法院对企业义务的论证策略更侧重从《巴黎协定》的减排目标出发，基于控温的现实需要推导出企业责任。虽然《巴黎协定》下的义务主体主要是国家，但是国家在应对气候变化方面的努力还远远不够，政府间气候变化专门委员会的报告指出，各国对2030年的国家减排承诺即使叠加在一起也远不足以实现《巴黎协定》的目标8Ibid., 4.4.26.。《巴黎协定》将全球平均气温升幅控制在2摄氏度以内并且争取达到1.5摄氏度的目标并不具有强制约束力，但它标志着一种“广泛的共识”，因此，要达到这个目标需要汇集各方力量，这也是判定荷兰皇家壳牌公司有义务通过其公司决策进行减排的关键。9See ibid., 4.4.27.能源的转型是一个全球范围内的结构性问题，并且很大程度上取决于市场和消费模式的整体转变1See ibid., 4.4.31.，但这并不代表荷兰皇家壳牌公司可以逃避责任；由于缺乏明确可依的法律标准，法院依赖“紧迫性”的论述：气候变化导致的环境损害的迫近意味着每一个排放主体都应该承担责任，因此，与政府间气候变化专门委员会的报告所传达出的共识对应，2See ibid., 4.4.29.法院认定荷兰皇家壳牌公司应当在2030年前将二氧化碳排放量相较于2019年的水平减少45%，并在2050年达到碳中和。3Ibid., 4.4.38.

（三）以人权“软法”性规范为基础的侵权责任

法院不仅确立了荷兰皇家壳牌公司在气候变化下的减排义务，而且认为，这种减排义务除包含该公司生产活动全价值链上的主体之外，还应延伸到所有壳牌集团产品的用户上。4See ibid., 4.4.18.可以说，法院通过适用人权“软法”性规范，极大地扩展了荷兰侵权法中不成文注意义务的范围。

在使用国际人权规范对荷兰侵权法中的不成文注意义务进行一致性解释的过程中，法院虽然援引了大量法律文件，但是都没有以具有约束力的实在法为依托，而基于一种规范性的期待，依据“软法”逐步推理。如前所述，以国际法规范的说服效力为基础对国内法进行一致性解释，既可以使用有约束力的“硬法”规范，也可以使用无约束力的“软法”规范，这一解释技术本身并无问题，海牙地方法院也并非首个引用国际“软法”来裁决气候变化诉讼的法院。例如，在澳大利亚的格洛斯特资源有限公司（Gloucester）诉规划部长（Minister for Planning）案中，普莱斯顿法官就依据《巴黎协定》中的控温指标指出，虽然《新南威尔士气候变化政策框架》（NSW Climate Change Policy Framework）并未直接规定案件所涉的煤矿工程为非法，但是该工程“很有可能”阻碍全球实现碳排放的大幅下降和尽快达到碳排总量峰值的进程。5Gloucester Resources Limited v. Minister for Planning, [2019] NSWLEC 7, para. 526.一个进一步增加全球碳排放的化石燃料工程只会给减排目标起到反作用，也正因如此，政府不应该批准新的煤矿工程。6See ibid., para. 527.

然而，本文认为，法院这种一致性解释的实践之所以存在极大的问题，不在于其使用的核心规范——《指导原则》——本身是否有约束力，而在于一致性解释的过程旨在追求国内法和国际法义务的一致和协调、而非借用国际义务的由头肆意提高国内法中的义务标准，所以法院的扩大解释很可能突破现行法的界限，逾越法院的司法权范围。例如，在荷兰G.J. Bier园艺公司（Handelskwekerij G.J. Bier BV）诉阿尔萨斯钾盐矿公司（MDPA）案7See Rotterdam 8 January 1979, NJ 1979, 113, Handelskwekerij G.J. Bier BV v. Mines de Potasse d’Alsace.中，起初是一群荷兰园艺家起诉法国的矿业公司，要求后者对其在莱茵河的污染作出损害赔偿；鹿特丹地方法院在判决中指出，本案没有可以适用的荷兰国内法，因此依据国际环境法中不成文的无损害原则（sic utere tuo，即一国不能将其领土用于可能会给另一国带来环境损害的活动上），判定矿业公司对其污染排放行为承担损害赔偿责任。然而这一说理被上诉法院推翻，上诉法院认为，一个仅适用于国家与国家之间、不能适用于个人之间的国际法规范，不能经由一致性解释就在国内法中用于解决私人之间的争端。1See André Nollkaemper, Public International Law in Transnational Litigation against Multinational Corporations: Prospects and Problems in the Courts of the Netherlands, in Menno T. Kamminga & Saman Zia-Zarifi eds., Liability of Multinational Corporations under International Law, Kluwer Law International, 2000, p. 274.这一原理可以类比适用于荷兰皇家壳牌公司案法院的一致性解释实践中，法院论证之所以存在困难，关键就在于法院使用《指导原则》所论证出的荷兰皇家壳牌公司在国内侵权法下的减排义务，已经远远超出了《指导原则》所规定的公司义务范围。换言之，法院进行一致性解释不能“无中生有”。

三、国际人权规范和侵权责任在气候诉讼中的适配

法院在一致性解释过程中的无中生有，导致了国际人权规范和荷兰侵权法的不适配。笔者将通过以下几个方面进一步论证荷兰皇家壳牌公司案中国际人权规范和侵权责任框架的不适配：首先，《指导原则》并没有对公司义务作出明确规定；其次，在国家中心的国际法责任机制没有得到突破和气候变化相关特别法规没有得到成熟发展的情况下，侵权法并不足以独挑大梁，用以追究气候诉讼中的公司责任；最后，公司的复杂商业关联给侵权法框架的运用带来了更大的挑战。

（一）现有国际人权规范中并无公司的法定人权义务

要理解为什么海牙地方法院在一致性解释中对于国际“软法”性人权规范的扩大适用是有问题的，首先要对这一关键的“软法”性文件即《指导原则》有充分的了解。受命于联合国《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则草案》（以下简称《准则草案》）夭折2《准则草案》的立法思路很具有突破性，认为既然跨国公司权力过大且国家无力在国内约束这个权力，那么国际法应当同时向国家和企业施加直接责任，以达到其规范公司的人权实践的效果。几乎是毫不意外地，《准则草案》的野心遭遇了国家和企业的一致反对。最终，作为人权理事会前身的人权委员会斩钉截铁的决议宣告了《准则草案》的夭折：“《准则草案》并不是人权委员会所要求的，也不具有任何法律地位”。United Nations Economic and Social Council, Report on the Sixtieth Session of the Commission on Human Rights, E/2004/23(SUPP)-E/CN.4/2004/127 (2004), p. 332, “Decision 2004/116. Responsibilities of Transnational Corporations and Related Business Enterprises with regard to Human Rights” .之际，哈佛大学人权与国际事务部教授约翰·鲁格（John Ruggie）对公司责任的理解首先是保守的：国际人权法致力于限制国家权力，对跨国公司问责时出现了规制空白；但从以往联合国针对跨国公司责任缔约努力的失败以及行业自治规范和国际组织“软性”规范的分散来看，在国际层面确立跨国公司的责任不可急于求成，首先要凝聚起广泛且统一的规范共识。3John Gerard Ruggie, Just Business: Multinational Corporations and Human Rights, W. W. Norton & Company, 2013, p. 46-48.因此，鲁格在其所起草的《指导原则》中遵循的是一种温和的改革路径，他建立起“保护、尊重和补救”框架，并不谋求对传统意义上人权法的国家中心主义的突破1传统意义上，人权规范适用于个人和国家的关系中：国家有保障个人自由和有尊严地生活的义务，个人有得到国家保护的权利。第二次世界大战后的国际人权法体系正是在这个假设的基础上建立起来的，不论是在人权规范系统中占据重要地位的《世界人权宣言》，还是《经济、社会及文化权利国际公约》《公民及政治权利国际公约》，都通过规范国家责任的方式来达到保护人权的目的。而在以国家责任为中心的国际人权条约系统中，一些权利虽和工商业主体尤其相关（例如，与劳动就业相关的权利、健康权，以及与原住民社群相关的权利），但人权条约并不越过国内立法直接规范工商业主体的责任。例如，《消除对妇女一切形式歧视公约》第2条要求缔约国“采取一切适当措施，消除任何个人、组织或企业对妇女的歧视”，第13条要求缔约国采取措施保证妇女有获得“银行贷款、抵押和其他形式的金融信贷的权利”，这些权利显然无法绕过工商业主体而得到保护，但是公约仍然通过约束国家的方式，使得确保工商业主体满足人权保护标准的责任落到国家身上。这种以国家规范为核心的路径也得到了经济、社会及文化权利委员会和人权事务委员会的一般性意见的承认，如经济、社会及文化权利委员会的第18号一般性意见（E/C.12/GC/18，2006年）第52段虽然指出不同的私主体（其中包括跨国公司）在创造就业岗位、制定就业政策以及真正保障不受歧视的就业权上有重要的作用，但是仍然强调《经济、社会及文化权利国际公约》并不直接约束私主体。人权事务委员会通过的第31号一般性意见的第8段也指出，《公民及政治权利国际公约》下的责任不具有国际法意义上的“平行的直接效力”，国内私主体之间的法律关系只能通过国内法解决。，也不希望在时机并不成熟时就采取对公司责任进行立法的策略。

《指导原则》框架的三个层次，“保护、尊重和补救”，分别与国家、企业和权利主体（受害人）对应：“国家必须保护在其领土和/或管辖范围内人权不受第三方，包括工商企业侵犯”2联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011年，原则1。；“工商企业应尊重人权”，“它们应避免侵犯其他人的人权，并应在自身卷入时，消除负面人权影响”；3同上注，原则11。国家应当“采取适当步骤，通过有效政策、法律、条例和裁定，防止、调查、惩治和补救此类侵权行为”4同上注，原则1。。在《指导原则》框架的第二层次，即工商企业的责任部分，鲁格特别使用了并不具有法律约束力、更加侧重伦理和社会属性的“责任”（responsibility）一词，用以和第一层次中的国家“义务”（duty）区分开来。这是因为鲁格认为，如果将人权的保护责任直接加诸跨国公司之上，不仅会冲淡国家的人权责任、减弱国家保护人权的动力，而且会导致跨国公司在面临复杂且相互冲突的国际法和国内法规范丛林时不知如何选择。5John Gerard Ruggie, Just Business: Multinational Corporations and Human Rights, W. W. Norton & Company, 2013, p. 145-148.更根本的问题是，突破现有的“国际法—国内法”框架，即“国际法规定国家保护人权的首要责任，国家通过国内法约束公司行为以保护人权”，而要求跨国公司直接在国际法上承担责任，可能会动摇传统国内公司法体系中公司治理的基础，即“公司的首要经济目标是为其股东获得收益，公司管理者所负担的信义义务的负责对象是且仅是公司股东，而不是全社会中可能被公司行为所影响的所有人”。6关于国内法中公司义务或责任的对象，有股东中心主义（shareholderism）和相关利益方中心主义（stakeholderism）之分，前者强调公司经营管理的核心是为了股东权益的最大化，而后者强调公司经营管理的同时要为全社会负责，顾及所有相关利益方的长远利益。本文认为，商业实践中的相关利益方中心主义几乎不可能独立于股东利益甚至对立于股东利益而实现。诞生于2019年商业圆桌会议（Business Roundtable）的《公司宗旨宣言书》（Statement on the Purpose of a Corporation）虽然被认为标志着从股东中心主义到相关利益方中心主义的重要一步，也并没有产生绝对变革性的力量。一方面，该宣言书对于相关方利益的概括是极其简略模糊的，且仍将相关方利益工具性地用作维护股东权益；另一方面，其不乏天真地假设股东和相关利益方能够一直保持互利共赢状态，完全未对股东利益和相关方利益冲突的情况进行考虑。这也使得《公司宗旨宣言书》在实务界没有得到重视。据统计，在首席执行官签署了该宣言书的公司中，有98%并没有在后续的董事会上要求宣言书得到通过。Lucian A. Bebchukt & Roberto Tallarita, The Illusory Promise of Stakeholder Governance, 106 Cornell Law Review 91, 127-129 (2020).实现这一层突破所需要的对国际法的变革程度，可能已经远远超过了工商业与人权议题所追求的目标本身的范围。1John H. Knox, The Ruggie Rules: Applying Human Rights Law to Corporations, in Radu Mares ed., The UN Guiding Principles on Business and Human Rights: Foundations and Implementation, Martinus Nijhoff, 2012, p. 54.

由此可知，海牙地方法院在对荷兰侵权法中的不成文注意义务进行扩大解释时，其使用的关键国际法规范《指导原则》仅是对实在国际法的重述，并不包含对工商业主体新设的法律责任，只规定了公司在社会和道德意义上的“责任”，并期待人权受害者通过现有的国内法规范——投资法、消费者保护法、国内行政法规等——寻求救济，以期对公司追责。因此，就一致性解释的要求来说，《指导原则》本身不能作为在国内法上对公司追究气候侵权责任的国际法基础。

（二）使用侵权法追究公司气候变化责任尚有未突破的理论问题

实际上，对于气候变化诉讼如何在国内推进的问题，学界已经早有讨论。有学者认为，侵权法进路的气候变化诉讼有其优势所在，其既可以为被害人提供补救可能，又能够强制侵权主体停止行为，并避免进一步的损害发生。2David A. Grossman, Tort-Based Climate Litigation, in William C. G. Burns & Hari M. Osofsky eds., Adjudicating Climate Change: State, National, and International Approaches, Cambridge University Press, 2009, p. 194.同时，侵权法规范在国内通常已经存在，因此并不依赖需经过复杂冗长的批准程序才能在国内发挥作用的国际法就可以影响气候变化。3Monika Hinteregger, Civil Liability and the Challenges of Climate Change: A Functional Analysis, 8 Journal of European Tort Law 238, 245 (2017).

在这个意义上，海牙地方法院选取《指导原则》对荷兰侵权法下的不成文注意义务进行解释，实际上十分恰当，因为《指导原则》所采取的正是一种近似侵权法的路径来处理公司责任问题。《指导原则》在其框架的第二层次明确指出，工商企业所承担的责任是一种消极的责任，即遵守“不造成损害”原则，企业自身行为不应当侵犯其他主体的权利。4参见联合国人权理事会：《保护、尊重和救济：工商业与人权框架——人权与跨国公司和其他工商企业问题秘书长特别代表约翰·鲁格的报告》，A/HRC/8/5，2008年，第24 段。在不少学者看来，这反映了《指导原则》的法律基础与侵权法中“过失侵权”（negligence）的相似性。过失侵权基于损害的可预见性而判定注意义务，构成过失侵权的行为是通过作为（action）或不作为（omission）的方式对注意义务的违反。这和《指导原则》中对尽职调查的要求高度相似，因为后者也建立在尽可能评估、预防和减轻人权风险的基础之上。5Carola Glinski, The Ruggie Framework, Business Human Rights Self-Regulation and Tort Law: Increasing Standards through Mutual Impact and Learning, 35 Nordic Journal on Human Rights 15, 19-20 (2017).

然而，使用《指导原则》对气候侵权中的注意义务进行一致性解释，面临着两个主要问题。

一个问题是，目前尚未找到突破国际法的国家中心结构对跨国公司追究气候责任的坚实理论基础。《指导原则》强调国家的首要义务，公司责任位于第二位阶，且并不具有法律约束力，仅代表一种说服性的道德原则。对工商企业责任的国际法规制的缺失也体现在气候变化法中。从《联合国气候变化框架公约》到《京都议定书》再到《巴黎协定》，国际气候变化机制经过30年的发展，也未在其中看到公司责任的影子。这是因为跨国公司在日益扩张其权力范围和行动场域的同时，面临着与国家经济和政治权力之间的角力，但国家的利益又同时和跨国公司的利益水乳交融。1Markos Karavias, Corporate Obligations under International Law, Oxford University Press, 2013, p. 4.因此，国家对于在国际法层面上创造规范处理公司问题持有强烈的怀疑态度，更倾向于在国内法层面对跨国公司进行规制。

而国际法的国家中心主义带来的悖论在于：一方面，跨国公司的规制问题具有国际性，呼唤通过国际法来约束跨国公司的行为；另一方面，国际法中的责任机制，不管是国家责任还是国际组织的责任，都是通过主体理论实现，即让国家和国际组织拥有国际法意义上的法律人格。2André Nollkaemper, Responsibility of Transnational Corporations in International Environmental Law: Three Perspectives, in Gerd Winter ed., Multilevel Governance of Global Environmental Change, Cambridge University Press, 2006, p. 179-199.实在法意义上的国际法主体地位无法离开国家同意而得到实现。3Catherine Brölmann, The Institutional Veil in Public International Law: International Organisations and the Law of Treaties, Hart Publishing, 2007, p. 12.虽然有学者指出，国际法教义对国家主体和非国家主体的严格区分使得通过一种自下而上的方法（即通过公司所涉国际协议的具体情形）来界定公司义务更加实用，4José E. Alvarez, Are Corporations “Subjects” of International Law?, 9 Santa Clara Journal of International Law 1, 30 (2011).但是这类判定公司义务的方法更多存在于国际投资领域，在气候变化的语境下并不适用，而且可能具有较强的选择性和特定性。而一般意义上的国际法虽然并没有明确排除公司能够成为潜在的国际法主体，例如，国际法院在著名的“关于损害赔偿的咨询意见”中指出，对任何法律系统中的主体来说，它们的性质和它们的权利的范围“并不必然相同”，5International Court of Justice, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion: I.C.J. Reports 1949, p. 178, https://www.icj-cij.org/public/fi les/case-related/4/004-19490411-ADV-01-00-EN.pdf.但在实在国际法的意义上，国家“同意”跨国公司拥有国际法下的直接责任尚未得到实现，这也是卡拉维亚斯（Markos Karavias）在对国际习惯法和条约法进行充分研究之后得出的结论，即现行国际法上并不存在跨国公司的直接责任。6Markos Karavias, Corporate Obligations under International Law, Oxford University Press, 2013, p. 199-200.

另一个问题是，虽然侵权法在处理经济损害的问题上已经发展出了一套极其成熟的法律工具，但是在处理气候变化的问题上，侵权法并不足以在相关法律规范没有发展成熟的情况下独当一面。

气候变化的损害影响显然已经超出个人私域，且对整个自然环境和生态系统带来威胁，但环境损害很难就其自身得到侵权法的救济。现实中，因气候变暖导致的动植物物种消失和生态环境恶化等情况也很难以侵权损害的标准进行衡量。对此，有学者指出，对于气候变化引起的公共利益的损害，更合适的救济路径是经由国内行政法，而非侵权法。7Monika Hinteregger, Civil Liability and the Challenges of Climate Change: A Functional Analysis, 8 Journal of European Tort Law 238, 259 (2017).

而更根本的是，追究跨国公司的气候侵权责任的伦理基础可能是值得质疑的。对跨国公司追究气候变化责任所隐含的逻辑是将损害后果的发生作为追责的正当性来源，这将导致一种无过错责任或严格责任的运用。在国内法和国际法中都尚无关于公司承担应对气候变化义务的明确规定的情况下，适用无过错责任将为法律规范适用的稳定性和可预测性带来更大的挑战。即使肯定“有能力影响”的因素给追究责任带来了一定的正当性，但是“影响”仅表明事物之间的关联性，何谓“有关”、何谓“无关”同样可以轻易被相关方操纵，公司很可能通过建立分公司或独立的关联公司来确保可能涉及人权侵犯的公司行为和母公司“无关”。1John Gerard Ruggie, Just Business: Multinational Corporations and Human Rights, W. W. Norton & Company, 2013, p. 99-103.

这两方面的困难都体现在了荷兰皇家壳牌公司案的法院论证中。虽然法院有策略性地回避了国家和公司责任的区分问题，更多是基于气候变化本身的严重性和复杂性，认为所有相关主体都应当为能源转型出一份力2Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379, 4.4.31.，而荷兰皇家壳牌公司作为相关主体的一部分，“可能”应当“尽它的一份力”（do its part）3Ibid., 4.4.36.；但法院的含糊其词恰恰反映了其论证基础的贫瘠，法院不能为追责公司提供任何强有力的实在法基础，也没有对侵权法意义上的损害在本案中的体现作出实质性的说明，而只是在含混地引用了各项国际法规范后，将政府间气候变化专门委员会的报告作为荷兰皇家壳牌公司的义务标准。

（三）跨国公司的复杂商业关联给侵权法路径的适用带来困难

除了侵权法和国家责任机制的理论问题以外，跨国公司现实中的复杂商业关联也给人权和侵权法结合的气候变化诉讼路径带来了挑战。

在缺乏实在法依据用以判定公司气候责任的情况下，第三方损害的责任问题显得尤为棘手。在侵权法中，“一个主体不对第三方的不当行为负责”的原则存在大量例外，对这些例外的判定建立在扎实的侵权法原则和概念基础之上，如因果关系（causality）、理性人标准（reasonable person）、临近关系（proximity）等。但如前所述，《指导原则》中对于公司责任的说明既不具有法律的约束力，又没有清晰的边界。虽然《指导原则》强调了工商企业的责任不局限在它们“导致”（caused）或“加剧”（contributed）损害的情况，也包含企业通过其商业关系与负面人权影响产生“直接关联”（directly linked to）的情况，并依据这三种情况下因果联系的程度不同来确定不同的责任形式，4参见联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/ 17/31，2011年，原则19及其评注。但这三种因果联系的具体标准究竟为何，并没有得到清晰说明。这实际上意味着，依据国际人权规范并不足以对工商业主体本体造成的直接损害和其通过商业关系造成的间接损害加以区分。

这一问题在现实中十分重要。如果企业没有对其价值链上的何种生产行为承担何种责任的合理预期，其将很难真正发挥主体性，更遑论根据相应的法律标准调整生产活动，有效调配资源。而在荷兰皇家壳牌公司案的判决中，法院在荷兰皇家壳牌公司价值链责任方面论证的薄弱，恰恰反映了侵权法在处理跨国公司责任问题上的困难。判决中，法院借助由世界资源研究所（World Resources Institute）建立的温室气体核算体系（Greenhouse Gas Protocol）来区分荷兰皇家壳牌公司各个价值链的碳排放（其中，范围一的碳排放是公司所拥有或控制的排放源的直接温室气体排放，范围二是公司所拥有或控制的设备或运营消耗的外购电力所产生的间接温室气体排放，范围三是其他一切由公司行为所导致的间接温室气体排放）1Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379, 2.5.4.，并指出不管是荷兰皇家壳牌公司及壳牌集团的生产排放（范围一），其作为原材料买方的排放（范围二），还是其作为能源卖方的排放（范围三），荷兰皇家壳牌公司都应对这些碳排放负责。同时，法院又将荷兰皇家壳牌公司的碳排行为分为壳牌集团自身的经济行为和壳牌集团的终端用户的关联经济行为，2Ibid., 4.4.22.并认为荷兰皇家壳牌公司的控股地位导致了其对于前者的控制和影响是绝对性的，因此荷兰皇家壳牌公司对于壳牌集团自身经济行为的减排义务性质应当是一种对于结果的义务；3Ibid., 4.4.23.而对于壳牌集团的终端用户的关联经济行为，荷兰皇家壳牌公司只能采取必要行动消除可能的风险，因此，对应的减排义务性质是一种“尽最大努力”的义务。4See ibid., 4.4.24.

可以发现，法院依照“控制和影响程度”的标准确立起关于壳牌集团自身的经济行为和终端用户的经济行为的“二分法”，却又因为“控制和影响程度”标准本身的含糊，不得不处处援引世界资源研究所的“三分法”，以对壳牌集团复杂的经济行为进行归类和区分。这样的区分过程既不清晰也不高效：法院在同时使用两套区分标准的同时，又不时转换视角，分别从荷兰皇家壳牌公司的视角和壳牌集团的视角讨论不同类型的经济活动，这使得“三分法”和“二分法”在使用过程中陷于混淆状态，法院也在荷兰皇家壳牌公司和壳牌集团的同名陷阱以及复杂业务和经济行为的迷雾中再次迷失。很显然，这反映了《指导原则》通过侵权法路径落地所面临的困难。

四、人权话语不能处理公司气候责任的公平问题

在气候变化诉讼中，很多案件的原告都将人权法作为诉讼的法律依据。据研究者统计，“人权”已经成为仅次于“宪法和行政法”的气候变化诉讼的第二大案由。5Joana Setzer & Catherine Higham, Global Trends in Climate Change Litigation: 2021 Snapshot, p. 26, https://www.lse.ac.uk/granthaminstitute/wp-content/uploads/2021/07/Global-trends-in-climate-change-litigation_2021-snapshot.pdf.但是采用人权规范进行气候变化诉讼将意味着仅从人类生存的角度对环境损害进行评估，而未考虑其他生物和生态系统；在最新的气候变化诉讼中，从“大自然的权利”（rights of nature）出发进行的气候变化诉讼已经出现。6Ibid., p. 25.对于荷兰皇家壳牌公司案的拥趸们而言，人权话语的优势能够在公司治理的议题上很好地发挥出来。这是因为，人权的重要性已经得到了所有社会部门的确认，成为可被所有文化认可、无所不在的规范系统。1Michael Addo & Jena Martin, The Evolving Business and Society Landscape: Can Human Rights Make a Difference?, in Jena Martin & Karen E. Bravo eds., The Business and Human Rights Landscape, Cambridge University Press, 2015, p. 366.

然而，事实果真如此吗？将人权规范作为处理公司气候责任的重要锚点，假设了人权话语与公司责任的规范创设问题的适配性。本文则持相反意见。通过对人权和公司责任议题发展史的批判性考察，本文认为，人权话语或许代表了一种普遍性的理想，但泛化的、西方中心式的人权观念不仅没有在历史上真正有效地追究公司责任，反而在公平问题上陷入彻底的无力。在公司责任的问题上，第一，人权话语掩盖了经济公平问题的紧迫性，没有将分配和发展的维度纳入人权的概念之中，因而沦为了既有国际经济和政治秩序的维护工具；第二，它忽视了地方多样性也忽略了责任的历史维度，不仅面临新殖民主义的质疑，还可能会加剧对当地文化环境的侵蚀；第三，它无法真正有效地保障人权免受公司侵蚀，因为责任假定义务的存在，而义务对应权利，现实中公司责任往往成为公司发展自身权利和权力的理由。

（一）人权话语掩盖了经济公平问题的紧迫性

联合国针对工商企业行为进行立法努力的真正开端是20世纪70年代联合国跨国公司委员会（UN Commission on Transnational Corporations）所开展的工作。这段历史之所以尤其重要，是因为它是最早将跨国公司议题搬上国际立法舞台的尝试，且在议题谈判中所固定下来的对跨国公司的规范性理解，一直持续到今天的工商业与人权议题中。

对跨国公司立法的历史无法与第三世界国家在国际舞台上的崛起区分开来。1972年，时任智利总统阿连德（Salvador Allende Gossens）在联合国贸易和发展会议（United Nations Conference on Trade and Development）第三届大会上的开幕演讲触及了跨国公司责任问题的真正症结，即跨国公司在创造经济价值的同时，是公平合理地将这些经济价值分配给了价值的创造者，还是让强者（跨国公司、发达国家）更强、弱者（贫困人口、发展中国家）更弱？2Address Delivered by Mr. Salvador Allende Gossens, President of Chile, at the Inaugural Ceremony on 13 April 1972, in United Nations Conference on Trade and Development, Proceedings of the United Nations Conference on Trade and Development: Third Session Santiago de Chile (TD/180, Vol 1), 1973, para. 15.他指出，国际上对于“发展”的考虑已经陷入了一个误区，对贸易和发展的关注都仅仅局限在经济数字和图表上，而没有真正关注贸易和发展是如何影响人本身的，尤其是基本人权，包括生存权和发展权——而人本身的发展和自我实现才应该是所有国际合作的最终目的。3Ibid., para. 19.阿连德在50年前的关注点放在气候变化下的公司责任问题上也同样适用：气候变化是全球性的，但气候变化对于全球的影响却是不均衡的。经济发展落后、地理位置不利、更缺乏对气候变化的适应能力的国家，承担了气候变化的最大风险和损害，却无力改变国际气候谈判的格局，也无力要求排碳巨头们为其造成的毁灭性损害负责。在这个维度理解普遍适用的“人权”概念，真的能够公平地处理公司气候责任的问题吗？

对于当时的阿连德来说，改变这一不公正的经贸秩序的方式就是重构全球的劳动分工，并将新的国际经贸秩序建立在人和人类尊严的概念上。1See ibid., para. 9.他的愿景并没有得到实现。一个用以约束跨国公司的国际性行为准则不仅随着20世纪70年代末期新自由主义的全面盛行彻底失去吸引力，就连这套行为准则的缔约机构也遭遇全面取缔。2Khalil Hamdani & Lorraine Turner Ruffi ng, United Nations Centre on Transnational Corporations: Corporate Conduct and the Public Interest, Routledge, 2015, p. 89.跨国公司所创造财富的分配问题从国际视野中隐退了，工商企业如何真正为人的权利的实现和人本身的发展作出贡献的问题也从国际规制的视野中淡出了。

联合国跨国公司委员会自20世纪70年代开始的对跨国公司进行国际规制的失败，与21世纪工商业与人权议题从《准则草案》试图建立有约束力的规范体系到《指导原则》试图采取的实用主义说服路径，有着惊人的相似之处。从规范方式的“软化”，到核心议题的“去政治化”3对于从《准则草案》到《指导原则》的联合国规制历史来说，本文所谓的“去政治化”指《指导原则》回避了那些更具政治争议性、需要实质推进谈判议程才能有效处理的问题，强调公司在现有国际法上无直接责任，而把重点放在重述既有的国际规范框架和对尽职调查问题的讨论上，以避免各方冲突。，回顾联合国针对跨国公司的立法史，《指导原则》的温和保守路线不得不被看作是一种“撤退”。而对跨国公司议题的“去政治化”本身，无论初衷如何，都维护了现有国际法中对跨国公司的规制体系，巩固了这个规制体系所确立的权力关系。

在气候变化的背景下，让跨国公司承担人权责任也已经越来越被“去政治化”，逐渐成为社会共识，承认人权话语在处理公司责任问题上的适配性和有效性其实也在另一个维度上肯定了现有的人权规范框架和气候变化机制的正当性，而忽略了那些棘手却更加重要的问题。一方面，在社会压力之下，跨国公司如接受其人权责任，很有可能继而将保护人权作为一种“成本”和“对价”，融入其收益计算和资源分配的公式之中。另一方面，因为温室气体的排放量直接与财富的生产和累积相关，处理气候责任的问题也必然要面对全球经济公平发展的问题；而人权话语在规制跨国公司的问题上占据绝对主流，也使得气候变化责任问题走向一定程度的失焦，气候脆弱国家面临的环境和经济的双重灾难被模糊的人权“规范性”取代了。

（二）普遍适用的人权标准面临新殖民主义的质疑

在支持者看来，人权的规范既包括一些得到全社会普遍接受也经由国际法所固定下来的、具有强制性的法律标准，也包括被相关方自愿采纳的、仅具有说服性的规范准则。人权话语所具备的这种灵活性，可以最好地与公司治理的议题相容，调和公司在人权上的补充性责任和国家的首要性责任，也能充分调动相关主体的积极性。4Michael Addo & Jena Martin, The Evolving Business and Society Landscape: Can Human Rights Make a Difference?, in Jena Martin & Karen E. Bravo eds., The Business and Human Rights Landscape, Cambridge University Press, 2015, p. 368-369.

然而，现实果真如此吗？人权真的代表了让企业有道德地从事工商业的美好愿景吗？对于《指导原则》实施情况的研究恰恰说明，人权的话语越是具有沟通各方利益的能力，就越可能流于泛泛，丧失其效力和可操作性。例如，《指导原则》强调公司通过尽职调查的方式来履行自己保护人权的非强制性责任，1参见联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/ 17/31，2011年，原则17。但是如何判断这些责任是否得到充分履行并无清晰的标准，诸如尽职调查所需要涵盖的“工商企业通过其自身活动可能造成或加剧的”负面人权影响的范围在气候变化诉讼中应当如何解释、其延伸范围应当有多远之类的问题也没有明确的答案。这些模糊性都给企业留出了巨大的回旋余地，企业很有可能在“合法”的范围内展开“逐底竞争”（race to the bottom），丢失了工商业与人权议题真正所要达到的长期性目标。2Justine Nolan, From Principles to Practice: Implementing Corporate Responsibility for Human Rights, in Jena Martin & Karen E. Bravo eds., The Business and Human Rights Landscape, Cambridge University Press, 2015, p. 403-404.

更深层的问题是，《指导原则》的落地依赖工商业主体制定的自愿性标准及其地方化的实施，3参见联合国人权理事会：《保护、尊重和救济：工商业与人权框架——人权与跨国公司和其他工商企业问题秘书长特别代表约翰·鲁格的报告》，A/HRC/8/5，2008年，第105段。但对于这些行业标准的经验研究表明，它们不足以真正改善企业侵犯人权的现状，甚至代表着一种新殖民主义的力量。对此，研究者们对两个详细规范工商业人权目标的“逐步实现”（progressive realization）的行业组织——国际公平贸易标签组织（Fairtrade Labelling Organization，总部在德国波恩）和雨林联盟（Rainforest Alliance，总部在美国纽约）——所制定的人权标准在印度南部泰米尔纳德邦（Tamil Nadu）的种茶行业的具体实施进行了案例分析。研究者们发现，即使这两个行业标准已经对工人权益的保障作出了较为详尽的规范，却也遭到了当地工商企业的抵抗。受访的工商企业表示，印度当地已经有了相关法律法规，能够起到保护人权的作用，这使得这些国际标准显得非常多余。由于印度茶工的待遇问题在历史上与英国殖民活动联系在一起，当地工商企业希望通过坚持国内法和地方法的优先适用来确保其经济活动的独立性，它们指责这些国际标准是将所谓的“外国要求”强加到其身上，可能会导致其生产成本增加、国际竞争优势降低，从而最终导致其破产。4Fiona Haines, Kate Macdonald & Samantha Balaton-Chrimes, Contextualising the Business Responsibility to Respect: How Much Is Lost in Translation?, in Radu Mares ed., The UN Guiding Principles on Business and Human Rights: Foundations and Implementation, Martinus Nijhoff, 2012, p. 122.研究者们由此指出，在将工商业与人权的国际标准落实到当地的过程中，应当充分考虑到语境的复杂性。不加区分地对宽泛的国际标准进行机械的解释，很可能会被批评为一种“帝国主义”的新的表现形式。例如，发表于泰米尔纳德邦当地《种植园主纪事报》（Planters’ Chronicle）中的一篇文章就尖锐地指出，这些国际行业标准同时利用了当地农民们的贫困和西方世界对其挥霍性消费的负疚感，并且从中获利。5Ibid., p. 123.这些国际标准的施加也确实导致了印度当地茶企（相比于商业活动本就符合标准的国际企业而言）竞争力的丧失，客观上加剧了它们在国际竞争中的弱势。

普遍性的人权话语所忽视的一个重要方面是，人权的图景固然美好，但是一旦其普遍性的理想超越了可以被具体实施的范围，那么便包含了被歪曲和滥用的可能，甚至沦为排除多样化的声音和文化帝国主义的工具。荷兰皇家壳牌公司案对人权语言的使用恰恰体现了这个“顶层设计”的思路，适用《指导原则》认为所有公司都应该对气候变化承担责任，仅以“公司规模”作为区分具体公司的不同人权责任的标准。1See Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379, 4.4.16.这是否意味着，其他国家的法院在面临针对公司的气候变化诉讼时也要适用同等的人权标准对其管辖内的公司进行追责？那么发达国家对气候变化的历史责任又要如何被考虑在内？如果标准是相同的，这是否意味着发达国家的公司相比于发展中国家的公司在碳排问题上享有了数十年的零成本福利期？如果人权标准可以随着国家发展的历史阶段和该国公司对气候变化的历史责任的多少而浮动，这是否意味着发展中国家的人权标准比发达国家的人权标准更低？在泛化的人权话语之下，这些更复杂多面的问题都被消解了。

（三）工商业与人权的议题逻辑无法有效保护人权免受公司侵蚀

在支持者看来，用人权话语处理公司责任问题的另一个优势在于可以从调整企业的活动重心——从“纯粹的谋利”到“负责任的商业经营”——的角度真正地实现社会变革。2Michael Addo & Jena Martin, The Evolving Business and Society Landscape: Can Human Rights Make a Difference?, in Jena Martin & Karen E. Bravo eds., The Business and Human Rights Landscape, Cambridge University Press, 2015, p. 359.然而，从工商业行动逻辑的角度来看，企业参与度的提高必然要求企业同样在参与的过程中收获效益。这也是工商业与人权话语的鼓吹者真正走向危险的地方。经济理性的假设要求公司应从其保护人权的行动中获得好处，而公司对人权议题的参与机制的法理就必然隐含着公司在负有义务的同时享有权利。

我们应当如何理解在人权问题上公司的权利和义务的统一？人权的语言和工商业所熟悉的经济语言完全不属于同一个世界，前者强调人本身的价值和人的尊严，在社会契约的意义上建构起公民和国家之间的关系，而后者关注产品、市场、竞争、税收等内容，从“成本—收益”的角度谋求股东经济利益的增长。更重要的恐怕是，人权具有属人性，就其伦理基础而言，与人的身体性（embodied humanities）根本相关，而人的身体是脆弱的，正因为人的身体会受伤受损、人会生老病死，才需要使用人权的概念对人进行保护。3Anna Grear, Challenging Corporate “Humanity”: Legal Disembodiment, Embodiment and Human Rights, 7 Human Rights Law Review 511, 538-540 (2007). See also, Bryan S. Turner, Vulnerability and Human Rights, Penn State University Press, 2006.而公司恰恰不与人类同享这种脆弱性（vulnerablities），它们可以实现法律上的永生，可以变换身份，可以对其实体进行分割和重组，公司资本化的过程更说明了其存在根本不依赖人类身体一般的固定性，而可以跨越国家地区等有形的边界。4Anna Grear, Challenging Corporate “Humanity”: Legal Disembodiment, Embodiment and Human Rights, 7 Human Rights Law Review 511, 520 (2007).

当人权需要“向商业兼容”，使用工商业的语言来获得工商业的支持和认同时，5Michael Addo & Jena Martin, The Evolving Business and Society Landscape: Can Human Rights Make a Difference?, in Jena Martin & Karen E. Bravo eds., The Business and Human Rights Landscape, Cambridge University Press, 2015, p. 370.那么人权语言本身的价值也就丧失了，因为工商业会倾向于使用人权的话语为其自身谋利，使得人权变成“交易相关市场友好型人权”（trade-related market-friendly human rights）。1Anna Grear, Challenging Corporate “Humanity”: Legal Disembodiment, Embodiment and Human Rights, 7 Human Rights Law Review 511, 513 (2007).

斯泰宁格（Silvia Steininger）和冯·伯恩斯托夫（Jochen von Bernstorff）在其关于国际法历史的“偶然性”的研究中有力地指出，在欧盟人权法的发展历史中，公司成为权利主体并非法律推演的必然产物，而是历史偶然性的结果。《欧洲人权公约》订立之初正是资本主义和社会主义阵营的国家明确对垒的时段，因此，《欧洲人权公约》不仅强调西方式民主的意识形态，还强调“在民主社会中经济和社会方面的有限性”，以此抵御社会主义。2Silvia Steininger & Jochen von Bernstorff, Who Turned Multinational Corporations into Bearers of Human Rights? On the Creation of Corporate “Human” Rights in International Law, in Ingo Venzke & Kevin Jon Heller eds., Contingency in International Law: On the Possibility of Different Legal Histories, Oxford University Press, 2021, p. 285.在欧洲人权法院的判例法发展过程中，公司作为权利主体这一法律准则更带有鲜明的政治色彩，并不纯然是逻辑推演的结果。在具有里程碑意义的詹姆斯等人（James and Others）诉英国一案中，法院借国家对待“本国公民”和“非本国公民”的区分待遇问题，指出在“社会改革”的过程中，“非本国公民”往往更为脆弱，因为他们并没有参与民主选举，国家若作出没收财产等决定，并不会参考他们的意见。同时，“非本国公民”的财产权也不像“本国公民”的财产权一样承担很大的公共价值从而得到更好的保护。3See James and Others v. the United Kingdom, no. 8793/79, 21 February 1986, § 63, Series A no. 98.虽然公司主体并没有在这段论述中被法院直接提及，但是法院在詹姆斯等人诉英国案中发展的判例法最终使得公司大大受益，并成为国际投资仲裁中东道主国家对外商保护的“国际最低标准”（international minimum standard）的重要基础。法院在詹姆斯等人诉英国等案中积极对公司主体的“人权”作扩张性的解释（如在《欧洲人权公约》第一修正案第1条的范围之外，也将“获得公平审判的权利”适用在公司身上），而且发展出有利于（跨国）公司对抗（东道主）国家的法律规则，这和当时发达国家通过使用“对没收外商资产的充分赔偿”等法律语言来对抗发展中国家探索“国际经济新秩序”的努力不谋而合，并在20世纪80年代最终取得了胜利。4Silvia Steininger & Jochen von Bernstorff, Who Turned Multinational Corporations into Bearers of Human Rights? On the Creation of Corporate “Human” Rights in International Law, in Ingo Venzke & Kevin Jon Heller eds., Contingency in International Law: On the Possibility of Different Legal Histories, Oxford University Press, 2021, p. 288-289.事实上，回顾《欧洲人权公约》的缔结和判例法的发展过程可以发现，工商业与人权的议题在很大程度上不仅未起到保护人权的作用，反而在保护公司的利益。一份2006年进行的、研究公司在何种程度上借用《欧洲人权公约》框架实现自身权利的经验研究发现，在1998年到2003年间，欧洲人权法院有大约3.8%的案件是由公司主体或是明显追求公司利益的人们提起的。5See Marius Emberland, The Human Rights of Companies: Exploring the Structure of ECHR Protection, Oxford University Press, 2006.或许缔约国们在订立《欧洲人权公约》时并没有想到，在全球化的浪潮之中，“人权”的概念已经被越来越多地用来保护并不具有人的脆弱性的公司，市场友好型人权正在成为现实。

在对气候变化诉讼的社会讨论中，不少跨国公司正在扮演“兜售怀疑论的商贩”（merchants of doubt）的角色，反复将环境保护和经济需求对立起来，试图使人们相信，对于跨国公司的追责并不利于经济的发展，最终也会使每个人受到损害。荷兰皇家壳牌公司在海牙地方法院的辩诉仍然在被许多跨国公司使用着：“如果要追究跨国公司的责任，为什么只追究荷兰皇家壳牌公司一家的责任？如果更多跨国公司被起诉要求承担气候变化责任，人们的经济需求又由谁来保证？”巴基斯坦的D.G. Khan水泥公司案1See D.G. Khan Cement Company v. Government of Punjab, C.P.1290-L/2019.就是其中一例。在该案中，D.G. Khan水泥公司以省政府对水泥工厂的限制侵犯了其宪法赋予的“人权”——自由贸易的权利——为由，向巴基斯坦最高法院发起诉请，认为政府推进的应对气候变化的措施违宪。

这样的论证远非孤例，拥趸们的逻辑似乎是，公司的持续经营承载了人权实现的可能性，对跨国公司追责是一种见识短浅的表现，无法认识到公司能够带来的经济利益。但这样的逻辑恰恰模糊了重点，对气候变化这一当今重要人权侵犯源头造成巨大影响的公司，应当受到人权规范的限制，而不是利用人权规范拓展其自身权益。公司借“人权”之名行“公司权利”之实，值得我们的警惕。

五、结论

跨国公司的人权责任已经成为气候变化诉讼中的焦点问题，但法律责任不能建立在空中楼阁上。回顾荷兰皇家壳牌公司案中的论证，海牙地方法院虽然开创了以人权法强化气候变化侵权责任的先河，但是论证却十分薄弱，症结恰恰在于，公司的人权责任缺乏明确可依的法律基础。通过本文的论证可以发现，在缺乏法律基础的情况下，法院试图通过一致性解释的法律技术将《指导原则》中的公司责任纳入国内侵权法体系中，不仅不能服众，也绕开了气候变化背景下公司责任更加复杂的关节。此外，用人权法处理公司的气候侵权责任这一路径在人权责任的国家中心主义和侵权法的损害问题上仍然存在尚未突破的理论问题，跨国公司复杂的商业关联也给这一路径的适用带来了更大的挑战。这些因素都导致了国际人权规范和侵权责任在气候诉讼中无法实现适配。

人权是维护个人权利的工具，在公司气候变化责任的议题之下，人权话语的使命本应是为跨国公司行为的潜在受害者赋权，更好地限制跨国公司的权力，保护可能受到气候变化损害的主体的权利。然而，人权的语言能否真正发挥解放性的效果取决于它的具体形式、它在被谁使用以及在历史发展的过程中它的内涵和外延是否发生了变化，更为关键的是，人权的标准是否公平地施惠于所有人。通过对国家与国家之间的公平、人与人之间的公平、人与公司之间的公平这三个维度的考察我们发现，虽然人权的语言有保护被害者权利的潜力，但是在现实中，泛化的人权话语并不能够真正保障人权的公平实现，反而倾向于保护公司的利益，甚至为公司权力的扩张提供依据。

在气候变化日益紧迫的当下，人权框架能否释放它的社会潜力，真正实现对跨国公司的追责，有效地保障人的生存和发展？本文不能为这个问题提供最终的答案，但从荷兰皇家壳牌公司案的初审判决来看，用人权框架实现公司的气候变化侵权责任，仍然面临巨大的困难。而一个可能的思考起点是，着眼于气候变化问题所涉法律关系的复杂性和多样性，依时依地依情地处理气候变化诉讼和跨国公司责任，而不是将普遍的人权概念演绎式地适用在气候变化诉讼中。在这个意义上，气候变化诉讼的“碎片化”或许是一件好事，因为它意味着案件的判决结果能够反映当地的政治经济情况，也提高了促进判决执行和推动更大社会变革的可能性。人权规范或许也应当被我们当作处理相互关联的复杂法律（如国内法和国际法，“软法”和“硬法”，环境法和经济法，等等）的入口，而不仅仅是所追求的终点。