□张华

（清华大学 法学院，北京 100084）

一、问题的提出

近年来，在城市化快速推进的过程中，基层社会治理实践中出现了大量的由村民委员会和村集体经济组织牵头开展的对农村集体建设用地上房屋及附着物进行协议搬迁（以下简称“协议搬迁”），从而收回集体建设用地使用权的现象。

虽然协议搬迁的现象广泛存在，但并无相关法律对之进行规范。从法律规范的制定情况来看，有关土地征收的法律规范经过多年的发展完善已较为健全，以《土地管理法》《土地管理法实施条例》《国有土地上房屋征收与补偿条例》《城市房屋拆迁管理条例》为代表的法律法规为土地征收工作提供了较为明确的制度依据、行动指南和操作规范，而有关协议搬迁的法律规范则处于缺位状态，目前尚无相关法律法规对村民委员会和村集体经济组织收回集体建设用地使用权的现象进行规范或为之提供制度依据、行动指南和操作规范。

从学术研究的情况来看，学界对协议搬迁法律性质的研究相对较少，既有研究的主要旨趣和焦点是国家征收。经过多年的学术积累，有关集体土地征收、国有土地上房屋征收以及国有土地上非征收项目搬迁的学术著述已浩如烟海。而且国内还有论者从比较法角度对美国、日本、英国、法国等国家的土地征收制度的历史沿革、土地征收程序、土地征收补偿范围、土地征收公益性审查机制等进行了描述性研究。此外，域外研究者对住宅制度的起源、搬迁的决定因素、公共利益的判断、土地征收与土地规划、土地征用的公正性等问题，进行了法学视角或跨学科视角的定性研究和定量研究。既有研究的盲点在于，由村民自治组织和村集体经济组织实施的协议搬迁，其实施主体、实施条件、实施程序、实施方法均有异于传统的征地拆迁，在实施基础不同的情况下中国的既有征地理论缺乏足够的解释力和信服力，西方的征地拆迁理论更难以在中国进行类推适用或扩张适用。近年来，协议搬迁的现象变得日益普遍，其影响力和重要性已全面赶超国家征收，相关研究亟待深入。

虽然学界已经对协议搬迁进行了探索性研究，但就研究主题而言，这些研究聚焦于协议搬迁现象本身：研究者尝试直接“解决问题”和“改造世界”，而对“认识世界”和“发现规律”既无涉足亦无兴趣。虽然既有研究运用法教义学和社科法学的方法，从立法政策论层面与法律解释论层面，对协议搬迁的适用场景、制度依据、参与主体、补偿标准具体操作问题以及协议搬迁中政府职能配置、村委会作用定位、公共利益界定、个体权益保障、司法救济途径等实践相关问题进行了规范分析和实证考察，尝试为协议搬迁的制度设计和实践展开提供学理建议和逻辑注解，但既有研究尚未解决的一个基础性和前提性的问题是，协议搬迁的性质究竟是什么。由于学界对协议搬迁法律的性质的研究如凤毛麟角，协议搬迁的法律性质至今仍未得到准确界定。就法学研究的基本规律而言，我们固然需要解决问题和改造世界，但更重要、更基础的则是认识世界和发现规律。对协议搬迁而言，只有在准确认识前端性质的基础上，后端的理性制度设计才有可能具有科学性和可行性。

学术界对协议搬迁的法律性质关注较少，而实务界对协议搬迁法律性质的讨论可谓聚讼纷纭，观点交锋异常激烈。例如围绕着协议搬迁是否属于村民自治行为的问题，有法院认为：“某村民与某村委会已签订的安置补偿协议，二者之间是平等协商的关系，应视为村民自治行为。”与之相反，某法院在二审中指出：“孟某某与某委会之间的房屋搬迁安置补偿协议签订于2018年8月18日，系行政协议。”

实际上，对作为基础性问题的协议搬迁的性质定位本身进行研究极为重要。准确界定协议搬迁的法律性质是有效解决后续问题的逻辑起点和必由之路。协议搬迁的法律性质不但直接决定着当事人权益救济的途径选择，而且影响着村民自治的界限范围，甚至还直接关系到村民个体的基本生存权。例如，就纠纷解决而言，若协议搬迁的性质被确定为自治行为，则发生纠纷后，当事人应当提起民事诉讼或请求政府责令改正；若搬迁协议的性质被确定为行政行为，则发生纠纷后，当事人应当提起行政诉讼或申请行政复议。唯有将协议搬迁的性质本身界定清楚，才能更好地理清协议搬迁的工作思路，明晰纠纷解决的基本方式，知晓村民自治的范围边界，保障村民的合法权益，最终更好地推动乡村治理体系和治理能力的现代化。

为了填补既有研究的空白，笔者拟对协议搬迁的法律性质进行专门研究，希望能通过本研究，改善相关研究不足的情况，为协议搬迁的制度完善和实践开展提供些许理论参考和支持。

二、协议搬迁是否属于村民自治行为

在学术研究和法律法规均未明确协议搬迁法律性质的背景下，实践中围绕着协议搬迁的性质，论争的焦点在于协议搬迁是否属于村民自治行为。数据统计发现，在5146件有关协议搬迁的诉讼案件中，2390件为民事案件，2554件为行政案件，二者在数量上几乎平分秋色。在协议搬迁类案件中，影响案件类型最重要的因素是当事人对协议搬迁性质的认知：认为协议搬迁为村民自治观点的当事人多以民事案由提起诉讼，而坚信协议搬迁为行政行为的案件多以行政案件提起诉讼。两类案件绝对数量均逾两千件表明协议搬迁是否属于村民自治在实践中尚无定论且极具争议。以实践争议为逻辑起点，在理论上我们可以从协议搬迁是否符合自治权的构成要素和协议搬迁是否符合自治权的本质属性两个方面对协议搬迁是否属于村民自治展开逻辑分析。

（一）协议搬迁是否符合村民自治权的构成要素

科学界定协议搬迁是否为村民自治的前置条件是探明村民自治权的构成要素，廓清村民自治的边界。根据国家法律法规的规定以及学界有关自治权的研究结论，笔者认为我们可以从主体要素、客体要素、内容要素三个方面对自治权的构成要件进行分析。

其一，自治权的主体要素。“无论在哲学，还是在各门社会科学中，‘主体’总是意味着某种自主性、自觉性、自为性、自律性和某种主导的、主动的地位。这‘四自二主性’在法律、法关系中主要体现为权利主体性。”确定自治权的主体是廓清村民自治的关键和基础。围绕着自治权的主体问题，学界存在个人主体说、组织主体说、集合主体说和复合主体说四种主要学说。这四种学说分别认为村民个人、村民自治组织、全体村民、复合型主体属于村民自治的主体。从法律规范的角度看来，依《宪法》第一百一十一条、《土地管理法》第十一条、《村民委员会组织法》第二条和第三条第三款之规定，村民个人、村民会议、村民代表会议、村民委员会、村民小组、农村集体经济组织，均在村民自治实践中扮演着不可或缺的角色。梳理国家法的相关规定发现，国家法意义上的村民自治主体是以村为单位的全体村民。在实际的具体操作层面，全体村民通过直接或间接的方式行使村民自治权。其中村民行使自治权的间接主体包括村民会议、村民代表会议、村民委员会、村集体经济组织、村民小组等自治组织。在间接主体中，村民会议和村民代表会议是享有立约权、决策权、监督权的村级民意代表机构、议事组织和决策机构，村民委员会是村民自治执行机构，村集体经济组织是履行经济职能的专门机构，村民小组是村小组范围内的次级自治组织。

其二，自治权的客体要素。除了主体要素，客体要素同样是构成村民自治权所不可或缺的必备要素。从哲学的角度来看，客体是指主体的意志和行为所指向、影响和作用的客观对象。权利的客体受制于权利的性质。具体到村民自治，与村民自治权的自治性、集体性和公益性相照应，自治权的客体也即《村民委员会组织法》第二条所言的“公共事务和公益事业”。在村民自治的语境下，所谓“公”也即牵涉到全体村民的利益。通常而言，村民自治的客体要素具体包括但不限于以下诸项：保障村庄秩序、发包集体土地、发展集体经济、分配集体收益、维护村民权益、建设村内设施、发展公益事业、繁荣村居文化、兴办村级教育、保护村居生态等。在村民自治权的构成要素中，主体要素和客体要素相辅相成、相互连接、相互依存，若缺少任何一方将导致村民自治不复存在。

其三，自治权的内容要素。村民自治权的内容也即村民自治权的具体类型。村民自治权本身是多种权利的集合体，在性质上是一种权利族。准确认识村民自治权不仅要认识村民自治权的主体和客体，还要准确认识自治权的具体内容。有论者认为自治权的内容由三类要素组成，一是村民自治法律制度建构要素，二是村民自治最基本权利要素，三是村民切身利益要素。另有学者认为，村民自治权主要包括四个方面的内容：村庄治理机构主要成员的人事任命权、村庄公共事务的共同决策权、村庄公共事务的共同管理权、村庄自治运行状况的监督权。综合既有研究，村民自治权内容的关键是“自我+民主”。具象到自治权权利族的现实外观，“自我管理”“自我教育”“自我服务”，或曰“民主选举”“民主决策”“民主管理”“民主监督”是自治权的外在表现之维。其中，民主选举在性质上是村民直接行使民主权利，民主决策、民主管理、民主监督在性质上是通过村民大会、村民代表会议、村委会等间接行使民主权利。

至此，自治权的构成要素已得到量化和可视化。接下来的问题是，协议搬迁是否符合自治权的构成要素？若协议搬迁符合自治权的构成要素，其性质是否属于村民自治？根据前文对村民自治权构成要素的分析，结合实地调研所获得的实证资料和数据信息，笔者认为协议搬迁符合村民自治权的构成要素，未超出自治的界限。具体原因在于：

其一，协议搬迁符合村民自治权的主体要素。从协议搬迁的实施主体来看，搬迁发起（前期调查、搬迁启动公告等）、搬迁实施（房屋价值评估、搬迁方案制定、搬迁方案表决、被搬迁房屋拆除等）、搬迁后续事宜（矛盾调处、安置房回购）等搬迁全流程均由村民会议、村民代表会议审议，由村民委员会、村集体经济组织、村民小组实施。所涉主体均为村民自治主体。虽然在协议搬迁实施过程中行政机关也会以直接或间接的方式发挥或多或少的作用，但除了下文所述的特殊指导，行政机关在协议搬迁中的作用通常属于常规指导，也即属于《村民委员会组织法》第五条所言的“指导、支持和帮助”，而非直接下达具有强制力的行政命令或行政指令。因此，村民自治组织依然是协议搬迁的实施主体，行政机关不会由于进行了指导、支持和帮助行为而升格为协议搬迁的实施主体。而且在协议搬迁的过程中，通过召开村民会议和村民代表会议对行政机关的指导方案、指导意见进行表决是否付诸实施，使得国家意志和行政力量，也即“指导、支持和帮助”转化为村集体的意志和力量。

其二，协议搬迁符合村民自治权的客体要素。从协议搬迁所涉及的客体来看，协议搬迁属于村内“公共事务和公益事业”，大致可以被解释为《村民委员会组织法》第二十四条所言的“宅基地的使用方案”和“村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”。将协议搬迁解释为“村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”尚存一定的争议，不少地方并不认为协议搬迁属于村民自治事项。在上位法尚未作出具体规定的情形下，理解歧义和不一致是必然现象，而消解这种现象的方法则在于对法律规范予以修改和完善。就笔者在调研中所获得的资料和信息来看，村集体的行为所指向的客体均未超出自治权客体的范畴，均能够被自治权客体所涵摄。概言之，协议搬迁符合自治权的客体要素。

其三，协议搬迁符合村民自治权的内容要素。从协议搬迁的内容来看，协议搬迁总体上属于村集体“自我管理”“自我教育”“自我服务”的范畴。协议搬迁的主要流程包括审议、表决、公告、监督等程序。在协议搬迁中，选举和罢免搬迁工作组织的组成人员是任免权发挥作用的具体体现，拟定、审议、修改、表决搬迁实施方案是决策权发挥作用的具体体现，协商选定评估机构和法律服务机构是管理权发挥作用的具体体现，亲自组织和参与搬迁工作具体实施是参与权发挥作用的具体体现，通过党务、政务、财务、村务公开的方式让村民知晓搬迁项目状况以及由村民会议和村民代表会议审议搬迁工作报告、担任搬迁监督员则是监督权发挥作用的具体体现，对搬迁实施细节发表意见和建议是表达权发挥作用的具体体现。可以认为，协议搬迁的实施过程在一定程度上保障了村民的知情权、参与权、表达权、监督权，保障了村民参与基层社会治理的民主权利，符合村民自治权的内容要素。

（二）协议搬迁是否符合自治权的本质属性

从权力的本质属性来看，所谓权力，一般认为是权力主体将自身意志强加于他人的可能性。也即彼得·布劳所言的，权力是“个人或群体不顾他人反抗，将其意志强加给他人的能力”。抑或马克斯·韦伯所言的，权力“是这样一种可能性，即处于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性”。正是基于此，有学者坚信，村民自治权不是权力。权力的核心要义在于能够将己方的意志强加给他方。征收拆迁中的行政权属于标准意义上的权力范畴确定无疑，征收的本质属性也确实是征收主体将自身意志强加给被征收人。但协议搬迁中的村民自治权不同于国家征收权，村民自治权不属于权力的范畴。实际上，协议搬迁由村民自主开展，搬迁主体和被搬迁人在实体上竞合，不存在“他方”，不具备将意志强加给他方的主体基础，因而协议搬迁在本质上有异于国家征收。

村民自治的制度内核在于主体自主思考、自行决策、自我反思、自觉行动。村民自治权是村民的自行治理权和社会性权利，其来源于社群本身，在性质上属于本源性权利而非授权性权力，是国家和社会分权的产物。行政权力行使的价值在于通过管理公共事务增进公共利益而非以自我利益为依归，而自治权行使的价值则在于通过自我管理、自我教育和自我服务谋求全体村民的自身利益，因而自治权利不同于作为公权力的行政权力。若将自治权界定为权力（行政权力）将有违自治权的本质。从协议搬迁的流程来看，从搬迁程序的启动，到搬迁方案的商定，再到搬迁方案的实施，村民都是积极参与。而村民积极参与的动因和效果都在于保障、维护和增进村民自身的权益。这不同于行政机关实施的征收征用，理想情境下征收的动因和效果均在于增进社会公共利益而非实施主体自身利益。

村民自治权的另一重要属性是其为强调团体的集体性权利而非强调个人的个体性权利。协议搬迁实际上是强调以集体建设用地的所有权限制村民个体的使用权。由此，协议搬迁既不同于私有产权平等主体之间的自由交易，也不同于英美法系和大陆法系征地前的自愿土地买卖，而是集体权利抑制和克减个体权利。从实际操作来看，协议搬迁实际上是以基层党组织为领导、村民会议和村民代表会议为载体、村民委员会和村集体经济组织为主体、村民小组和其他主体为补充的基层社会自主治理模式。这种模式介于国家和个体之间，介于行政权力运作模式和个体私权运作模式之间，是一种新型的社会权运行模式。

综上所述，虽然实践中围绕着协议搬迁是否属于村民自治聚讼纷纭，但在理论上协议搬迁的法律性质并无多少可论争的余地：由于协议搬迁符合村民自治权的主体要素、客体要素和内容要素，具有自治权的本质属性，未超出自治权的界限和村民自治的范畴，因而协议搬迁在性质上能够被定性为村民自治行为。

三、协议搬迁是否属于行政行为

围绕着协议搬迁的法律性质，除了前述讨论的协议搬迁是否属于村民自治，实践中争议的另一个焦点是，由村委会实施的协议搬迁行为是否应被视为行政行为。具体而言，以协议搬迁是否属于行政行为为出发点，相关论争主要聚焦于两个问题：一是协议搬迁是否应被视为行政委托，二是实施协议搬迁过程中签订的搬迁协议是否属于行政协议。

（一）协议搬迁是否为行政委托

由于在协议搬迁中，村民委员会和村集体经济组织表现得略显被动，行政机关对协议搬迁程序启动的影响力和控制力较强，因而实践中不少论者认为协议搬迁实为村民委员会和村集体经济组织接受政府委托开展的搬迁行为。我们可以通过要件识别的方法来判定协议搬迁是否为行政委托。

学界普遍认为，虽然基于管辖法定原则，行政职权“不可自由处分：不得随意转移；不得随意放弃或抛弃”。但现实世界纷繁复杂，行政主体可能将其任务转移至其他主体以实现目的。围绕着行政委托的性质，虽然学界存在着具体行政行为说、内部行政行为说、行政契约说、外部行政行为和双方意思表示一致说等不同主张，但综合既有研究，学界对于行政委托的核心要义是权力转移而责任归属不变这一关键点并无太大争议。从构成要件来看，行政委托的法律要件共有五项：其一，委托原因通常是行政管理的实际需要；其二，委托主体通常为行政机关；其三，委托内容一般为行政事务；其四，受托主体通常包含行政主体或其他组织；其五，委托效果是受托主体以行政机关名义开展行动，且责任归属于行政机关。

在行政委托的法律要件中，哪些主体可以充任受托主体在学界尚未形成共识，但这并不会对协议搬迁的法律性质产生太大影响。一方面，在受托主体不包括村民委员会和村集体经济组织的情况下，协议搬迁自然不属于行政委托；另一方面，在受托主体包括村民委员会和村集体经济组织的情况下，协议搬迁在多数情况下仍然也不属于行政委托。具体而言：

按照搬迁目的之不同，协议搬迁可被区分为以村内建设为初衷发起的“自拆类”搬迁，以及以配合城市建设为目标发起的“帮拆类”搬迁。其中，“自拆类”搬迁属于纯粹的村民自治，在性质上定性为村民自治行为自是无可辩驳，因而即便考虑效果要件，“自拆类”搬迁也不属于行政委托。不同于“自拆类”搬迁，“帮拆类”搬迁则包含一定的非自治成分。

鉴于“帮拆类”搬迁的具体情形较为特殊，我们可以从两个层面来认识该类搬迁。其一为“行政—自治”层面；也即村民自治组织与村外的基层政府之间关系层面；其二为“自治—个体”层面，也即村民自治组织（搬迁人）与被搬迁人之间关系层面。在“行政—自治”层面，行政机关的作用在于在启动搬迁之前拟定土地规划和出台搬迁政策，在搬迁过程中对村委会工作进行指导，以及在搬迁后启动征收程序或将土地复垦，村民自治组织此时主要负责协助政府开展工作。由于村民自治组织在“行政—自治”层面主要是协助政府开展工作，行政权发挥主导作用，因而村民自治组织的行为不在村民自治之列，村民自治组织的行为可视为行政委托。此时，若村民自治组织以行政机关的名义开展工作，则协议搬迁符合行政委托的全部要件，在性质上应归属于行政行为；若村民自治组织在实践中不以行政机关的名义进行活动，则其不符合协议搬迁的效果要件，在性质上不属于行政行为。在实践中，由于绝大多数村民自治组织并未以行政机关进行工作和开展活动，不符合行政委托的效果要件，因而绝大多数“行政—自治”层面的协议搬迁并不属于行政委托，自然也就不属于行政行为。

在“自治—个体”层面，村民自治组织由协助配合转变为主动作为，积极发挥主观能动性和主体作用，主动制定搬迁方案并召集村民会议和村民代表会议表决搬迁方案、分配安置房屋、商定补偿对象、议定补偿标准等具体细节问题，并在此基础上执行搬迁方案，开展搬迁工作，行政机关此时主要处于指导、支持和帮助的位置，村民自治组织实质上发挥着基础性作用和主体性作用。村委会开展协议搬迁行动是行使集体建设用地所有权的具体体现，不符合行政委托的委托原因要件和委托效果要件，因而不属于行政行为。总体而言，由于“行政—自治”层面只有“帮拆类”搬迁的少部分内容涉及行政委托，且“自治—个体”层面不属于行政委托，因而协议搬迁在总体上不属于行政委托。

表1：征收协议与搬迁协议的区别

（二）搬迁协议是否为行政协议

虽然从构成要件来看，协议搬迁符合村民自治权的构成要件，尚未超出村民自治的界限，但实务界有观点将协议搬迁过程中所签订的搬迁协议认定为土地房屋征收补偿协议（行政协议）。笔者认为，搬迁协议不同于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项所言的“土地房屋征收补偿协议”，后者属于行政协议。搬迁协议的签约动因、主导因素、支付标准等均与土地房屋征收补偿协议有异。具体比较如下：

除了前述通过比较的方法确定搬迁协议和行政协议（土地房屋征收补偿协议）的区别，我们还可以通过对行政协议的本质特征或识别标准进行分析，探究搬迁协议是否为行政协议。通常认为，行政协议（或曰“行政合同”“行政契约”等）的本质特征或识别标准是：其一，缔约主体方面，缔约的一方必须为行政机关，或法律、法规、规章授权组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共事务管理权的组织；其二，缔约目的方面，缔结行政协议的目的是实现公共利益，而非满足和实现行政机关自身的特定利益；其三，缔约条件方面，签订行政协议必须是行政机关在行使行政管理职权和履行行政管理职责的过程中所订，若与行政机关行使行政管理职权无关则不能纳入行政协议之范围；其四，缔约内容方面，行政协议首先是一种合同，必须体现自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。但行政协议双方当事人的法律地位并不完全平等，行政机关享有超越合同相对人的单方面强制性的权利，也即单方解除权等行政优益权。那么，由此产生的问题是，搬迁协议可否被归入行政协议范畴。

要件匹配结果是，搬迁协议不符合行政协议的本质特征或识别标准，无法被归入行政协议范畴。原因在于，其一，搬迁协议的缔约一方为村民委员会或村集体经济组织，缔约主体不符合行政协议的本质特征或识别标准。正如有学者所言，“征收征用的主体只能是国家，而不能是集体组织。如果集体组织基于公益需要而收回宅基地使用权，本质上也并不是征收”。其二，搬迁协议的缔约目的是实现村内利益或完成行政任务，缔约目的不符合行政协议的本质特征或识别标准。其三，搬迁协议是村集体收回土地使用权的手段，不是在行政机关行使职权或履行行政管理职责的过程中所订，缔约条件不符合行政协议的本质特征或识别标准。其四，搬迁协议双方当事人的法律地位平等，搬迁人不享有单方解除权等行政优益权，缔约内容不符合行政协议的本质特征或识别标准。由于在缔约主体、缔约目的、缔约条件、缔约内容等方面均存在显著区别，我们很难说搬迁协议属于行政协议范畴。与本文观点类似，实务中有法院认为：“双方签订的搬迁协议内容，约定的是搬迁双方的民事权利义务，不属于行政法上的权利义务……搬迁协议应认定为民事协议。”

综上所述，协议搬迁在学理上难以被定性为行政行为。具体而言，一方面，由于协议搬迁与行政委托的受托主体、委托效果等法律要件的要求不符，因而协议搬迁难以被定性为行政委托。另一方面，由于协议搬迁过程中订立的搬迁协议的缔约主体、缔约目的、缔约条件、缔约内容等与行政协议均存在着较大的差别，因而搬迁不属于行政协议。

四、协议搬迁中特殊行为的定性

通过前文的论述，我们能够从宏观和微观的层面对集体建设用地上协议搬迁的法律性质有着较为准确的认知。虽然协议搬迁在总体上属于村民自治，但正如有学者所认为的，由于协议搬迁具有自由性、开放性和相对性等特征，搬迁协议在理论上不宜采取“一刀切”或“非此即彼”的方式定性。通过对搬迁实践进行具体分析可以发现，在特定情况下协议搬迁中存在着一定的非自治成分。

（一）协议搬迁中的指导行为

在协议搬迁开展过程中，特别是在确定安置补偿标准的过程中，存在着部分介于行政行为和“指导、支持和帮助”行为之间的行政机关的特殊指导行为，这些指导行为是否会影响协议搬迁的性质，是一个值得探讨的问题。围绕着这样的问题，实践中争议不少。例如有当事人指出：“搬迁行为属于典型的行政征收行为或预征收行为，被上诉人借助村民自治为本次的征收行为披上一件‘冠冕堂皇’的外衣，欲盖弥彰。”最高人民法院在一些案件中也认为：“政府在案涉征收项目中发挥的作用，已经超出《村民委员会组织法》所规定的指导、支持和帮助，而是实际主导、组织和控制。”

那么，存在“特殊指导”的协议搬迁在法律上应如何定性？较为客观的定性是，若行政机关在实际操作中确实参与了协议搬迁过程，可将协议搬迁视为行政行为，反之则不宜将协议搬迁视为行政行为。以补偿安置标准的确定为例，在补偿安置标准确定的过程中，补偿标准（现金支付、安置房屋）和补偿范围中均存在着一定的行政权作用。所谓行政权作用“意指行政法律关系的形成是由行政权单方基于优势地位而完成的，产生了实际法律效果的状态，主要指向行政权力的单方作用能力”。也正是基于这样的原因，实践中不少人习惯于将协议搬迁视为行政行为，将搬迁协议等视为行政协议。更为理性的分析是，应根据具体情形确定存在特殊指导的协议搬迁是否属于村民自治：

一方面，若补偿标准和补偿范围的确定主要是在国家意志和行政力量干预下确定的，补偿标准的确定主要是基于强势指导，村集体基本没有调整的空间和权限，则应将协议搬迁认定为通过签订行政协议展开的行政行为。另一方面，若补偿标准的确定虽得到了行政指导，但村集体仍有较大的调整余地，则应认定协议搬迁为村民自治。根据笔者调研所了解的情况，补偿标准的确定既有行政力量的作用，亦有村集体的作用，二者均发挥着基础性作用，其作用强度和作用力度难分强弱。但从改善作为弱者的被搬迁人的合法权益、提升作为弱者的被搬迁人议价能力的角度出发，当面临模糊不清的情形，宜将协议搬迁认定为村民自治。原因在于，行政机关通常更为强势，与之直接对峙将会导致村民的议价能力更低；而村民委员会则相对弱势，与之直接对峙有利于村民主张更高的对价与更多的补偿，从而提升村民权益保护水平。而且基于经验主义立场，若将来发生诉讼，宜将案件性质定性为民事案件，由村委会而非行政机关充当被告。原因在于，在民事案件中，法院的司法决断更少地受到科层制下的行政势能的直接影响，个案中的法院能更为自主地依照法律规定和公平正义的理念作出裁判。

（二）协议搬迁中的强拆行为

按照集体建设用地使用权人的意愿和态度，协议搬迁中土地使用权人退出土地使用权的方式可分为主动退出和被动退出。后者也即《土地管理法》第六十六条所言的集体建设用地使用权收回。换言之，所谓主动退出也即搬迁人和被搬迁人协商一致，被搬迁人主动交回土地使用权。所谓被动退出也即在农户拒绝搬迁的情形下，部分村民自治组织选择强制拆除被搬迁人房屋及附属物。例如，某村通过村民代表大会作出决定：“对于严重阻碍棚户区改造及安置房建设，损害广大村民利益的被腾退‘滞留户’，村委会将依法收回本村宅基地使用人所占用的集体土地使用权。”“有恒产者有恒心”，土地是被搬迁人赖以生存的重要资源和重要依托，强制拆除将会直接影响被搬迁人的基本生存与未来发展。因而，在存在强制拆除的情况下，“协议”搬迁是否仍属村民自治，值得认真审视。

有法院认为，“通过村民自治方式决定建设项目和补偿事项，并可通过签订协议等方式解决补偿安置问题；但在未经协商一致的情况下村民委员会等自治组织即单方采取强制拆除等方式则涉嫌违法”。综合实践状况，不应“一刀切”地否定强制拆除。原因在于，若强制拆除属于《土地管理法》第六十六条规定的情形，则应被认定为村民自治。根据《土地管理法》第六十六条的规定，我们可以对强制拆除进行类型化处理。具体而言：其一，若拆除行为报经原批准用地的人民政府批准，为方便表述，我们将报批者简称为α，反之为α’；其二，若按照批准的用途使用土地，地上建筑合法，则简称为β，反之为β’；其三，若拆除目的为乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要，则简称为γ，反之为γ’；其四，若因撤销、迁移等原因而停止使用土地，则简称为δ，反之为δ’。推理公式设定为[∀x（Tx→OPx）]。若推理结论为[OPy]，则属于村民自治范畴；若结论为[OPn]，则属于非法的村民自治。具体分析如下所示，在六种情形中，共有三种情形可由村民自治组织实施强制拆除，拆除行为属于村民自治，否则为非法的村民自治，也即超出了村民自治的界限。

表2：村集体经济组织强制拆除的类型化分析

（三）协议搬迁中的边缘行为

若通过以上方式仍然难以判定协议搬迁的法律性质，则表明实践中已出现极为特殊的边缘行为。当面对处于模糊地带的边缘行为时，基于激活村民自治制度、化解基层矛盾纠纷、保障当事人的合法权益、降低行政成本、促进搬迁协议履行等多种现实因素的考量，宜将边缘行为纳入村民自治范畴。原因在于：

第一，将协议搬迁定性为自治村民有利于充分激活村民自治制度。“如何组织各种社会力量和社会资源实现人民之福祉，当属国家治理之终极目标。”通过将协议搬迁定性为村民自治行为，能够为村民自治权的行使提供保障，强化和维护村民委员会和村集体经济组织的法律地位，使得村民委员会和村集体经济组织主导的协议搬迁更具正当性和合理性，推进村民自治走实、走深。相比于将协议搬迁定性为行政行为，将协议搬迁定性为自治行为能够在制度和实践层面为村民依法行使自治权利提供规范依据和制度抓手，有利于支持和保障全体村民依法开展自治活动，直接行使民主权利，方便全体村民在协议搬迁的启动、评估机构的选择、补偿标准的磋商、补偿范围的谈判、后续问题的解决等方面充分表达意见、表达诉求。广泛的社会参与，能够使得村民的公共精神和品格得到培育和积累，产生社会教育功能。恰如密尔所言，正是在微观层面上，人们才学会了如何管理自己。反之，若将协议搬迁认定为行政行为也即意味着在事实上承认村民委员会和村集体经济组织实际上充当了行政指令的执行者与行政机关的附随者，村民自治将在实质意义上被架空，健全充满活力的基层群众性自治制度的理想目标也将成为无法触及的海市蜃楼。

第二，将协议搬迁定性为村民自治有利于化解基层矛盾纠纷。基层社会中如火如荼开展的协议搬迁实践带来了大量的纠纷和矛盾，这些纠纷和矛盾萌芽于基层、酝酿于基层、扩散于基层。由于村民委员会和村集体经济组织在物理空间上更加靠近群众，在心理情感上更加贴近群众，在实践中更加了解案情，其能够更为便捷地借用熟人社会的优势及时、全面、更有效地定分止争，因而由其出面解决问题能够更好地化解纠纷。当然，达到这样的效果的前提是，将协议搬迁定性为村民自治，强化村民自治组织的作用。将协议搬迁定性为自治行为有利于传承“枫桥经验”的有益价值，将矛盾化解在基层，促进村居社会和谐，促进村居法治建设，提升基层社会治理体系和治理能力的现代化水平。

第三，将协议搬迁定性为村民自治有利于保障当事人的合法权益。一方面，在未发生诉讼的情况下，相对于村民委员会和村集体经济组织，行政机关处于相对强势地位。虽然有论者认为，将性质不确定案件认定为行政案件有利于监督行政机关依法行政，保护相对人的合法权益，但实际上，将协议搬迁性质认定为行政行为不利于保障当事人的合法权益。具言之，若将协议搬迁认定为行政行为，则房屋所有权人须在行政复议中直面强大的行政机关；而若将协议搬迁认定为自治行为，则房屋所有权人只需和村民自治组织进行斡旋。显然在后一种情形下，村民个人具有更强的议价能力。另一方面，在发生诉讼的情况下，在行政诉讼中法院通常会更为关注公法秩序而非契约自由，更加注重公权关系而非私权保障，更多采用有限的国家赔偿（违法赔偿、法定赔偿）而非可得利益（违约赔偿、约定赔偿），不利于当事人权益的保障。而且，若将协议搬迁定性为行政行为，将会导致适用行政法的规定解决纠纷。“而行政法上的救济措施至今欠缺恢复原状、排除妨害、消除危险等请求权”。

第四，将协议搬迁定性为村民自治有利于降低行政成本，提高行政管理效率。相对于土地征收，由于协议搬迁程序更为简洁，无须经历烦琐的审批手续，只需由搬迁人和被搬迁人形成合意即可启动搬迁，效率相对较高。将协议搬迁定性为村民自治有利于更好地开展搬迁工作，从而有利于提升后期可能发生的政府土地征收与土地复垦工作的效率，有利于避免行政机关与村民的直接接触，从根本上阻却“官民矛盾”的酝酿和产生，降低行政成本，提升行政效率，最终使得政府更为专注地开展行政管理和服务人民的本职工作。

第五，将协议搬迁定性为村民自治行为有利于搬迁协议的履行。笔者以为，若将协议搬迁定性为行政行为，将不利于协议的履行。原因在于，在现有法律框架下，行政诉讼属于单向度的行为之诉，“官告民”在现实世界中不可能发生。将协议搬迁定性为行政行为也意味着，在被搬迁人违约的情况下，作为搬迁人的行政机关无法提起行政诉讼，最终影响协议搬迁的履行。反之，若将协议搬迁定性为村民自治行为，在被搬迁人违约的情况下，作为搬迁人的村民自治组织可诉至法院，通过司法手段保障搬迁协议的履行。而且，若定性为村民自治行为，则村民自治组织能够自主启动、自主协商、自主决策、自主实施，更多的农户得以参与进来、更多的声音能够得到倾听，被搬迁人将会更加积极主动去“办自家的事”，从而利于搬迁协议的履行。

概言之，协议搬迁中存在着行政权和自治权纠结在一起的情况，存在着特殊的指导行为、强拆行为和边缘行为。根据具体情形，应当将越轨的指导行为定性为非自治行为，将强拆行为分类型定性为合法的村民自治行为和非法的村民自治行为，将其他边缘行为定性为村民自治行为。

五、结语

本文的分析表明，协议搬迁在总体上并非行政行为，而是政府指导下的村民自治行为，并未超出村民自治的界限。相较于传统的村民自治事项，作为新的自治事项的协议搬迁虽具有更多的行政色彩，但将协议搬迁定性为村民自治在逻辑上和效果上更具现实意义。目前开展协议搬迁工作的主要制度依据是地方政府规章和规范性文件。尽管规章和规范性文件在实践中具有可操作性强、便捷性高的独特品质和优势，但其在法律效力位阶中的效力过于低微，无法为协议搬迁提供充足的合法性依据。

在当前的形势下，相对现实的因应之策是，在协议搬迁现象广泛存在的情况下，可按照法治发展规律，对之因势利导、顺水推舟，出台相关制度规范，完善协议搬迁的规则体系，确定协议搬迁的法律性质，确定行政机关与自治组织之间的关系，确定协议搬迁的原则、内容、方法和标准，建立起符合基层实际、体现时代特征、契合发展规律的协议搬迁制度规范体系。通过将作为基层治理创新经验和治理智慧的协议搬迁予以制度化和规范化，最终助推基层社会治理体系和治理能力的现代化。具体而言：

一是要完善《村民委员会组织法》，明确协议搬迁的法律性质，通过立法手段界定村民自治在协议搬迁中的性质、作用和边界，进一步规范村民委员会在协议搬迁中代替村集体经济组织行使所有权的基本条件、主要方式和原则框架；二是要修改完善《土地管理法》，明确协议搬迁的法律依据、操作规范和基本原则，明确村民委员会和村集体经济组织在协议搬迁中所分别具备的职能、作用以及二者的分工；三是要在此基础上制定并完善相关法规、规章和规范性文件，为协议搬迁提供更为细致的行为范式，提升协议搬迁的科学化、民主化、规范化、制度化水平，保障村民自治权和村民个体合法权益；四是要在相关法律、法规、规章和规范性文件中进一步明确在协议搬迁中行政机关进行指导的具体方式，明确行政行为的界限，防止理论上的合理指导演化为事实上的直接领导。