视听作品分类保护的困境与对策研究

2022-03-29陆昊飏

河南科技 2022年4期

陆昊飏

摘要：《中华人民共和国著作权法（2020修正）》将视听作品细分为电影作品、电视剧作品和其他视听作品，却因界限模糊而难以满足新型视听类作品的发展需要。此种分类可能会出现电影作品自身范围存在缺陷、电影作品与电视剧作品界限不明、电影作品与其他视听作品界限不明等问题。基于此，可以通过定义大类视听作品并列举相应典型视听作品的方式予以解决。

关键词：视听作品;电影作品;电视剧;著作权

中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1003-5168（2022）4-0136-05

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2022.04.030

The Plight and Countermeasures of Classification Protection of

Audio-visual Works

—Comments on Article 17 of the Copyright Law （2020 Amendment）

LU Haoyang

（Hubei Intellectual Property Research Center，Wuhan University of Technology，Wuhan 430070，China）

Abstract：Copyright Law of the People's Republic of China（amendment 2020）subdivides audiovisual works into film works，TV plays and other audiovisual works，but it is difficult to respond to the development needs of new audiovisual works because of the blurred boundaries.This classification may be faced with the defects in the scope of film works，the unclear boundary between film works and TV works，and the unclear boundary between film works and other audio-visual works.Based on this，it can be solved by defining categories of audiovisual works and listing corresponding typical audiovisual works.

Keywords：audio-visual works; film works; TV series; copyright

1 问题的提出

相较于前两次修订，《著作权法》的第三次修改是立足本土国情做出的主动性安排[1]。2020年11月11日通过的《中华人民共和国著作权法（2020修正）》（以下简称新《著作权法》），摒弃了原有电影作品和以类似摄制电影的方法创作作品的概念，代之以视听作品。主要是在客体和归属形式上进行了改动。

视听作品历经三次变迁，最终与《视听表演北京条约》保持一致，回归本源。在此基础上，新《著作权法》第17条①进一步将视听作品细分为电影作品、电视剧作品和其他视听作品，以回应文化市场与司法实践的需要。全国人大解释此种分类是二审稿的一大亮点，更是为了解决适应新技术高速发展和应用对著作权立法提出的新要求，解决现行著作权法部分规定难以涵盖新事物、无法适应新形势等问题[2]。然而，此种分类却备受质疑。同济大学的张伟君教授曾发问：将视听作品进一步划分并规定其著作权归属的不同法则，不知道如此区分的目的究竟是什么，意义在哪里[3]。可见，对视听类作品分类的角度和划分标准的探讨已是当务之急。因此，有必要找到划分方法的冲突缺陷，考量其质疑点所在，进而解决问题，厘清界限范围，并对此加以改进和完善。

2 视听作品概念界定的法律争点

在新《著作权法》中视听作品概念的界定具有不可磨灭的意义。随着互联网技术的发展，微电影、视频、网络直播等新型视听类作品相继出现，全新的“视听作品”概念也应运而生[4]。为此，无论是各类著作权国际公约、各国著作权法，亦或是我国新《著作权法》，都相应地规定了视听作品的概念。如《视听表演北京条约》将视听作品定义为活动图像的体现物②;《世界知识产权组织典型规定草案》以及《視听作品国际登记公约》[5]将视听作品定义为由一系列相关的固定图象组成的任意作品③;作为视听作品立法典型国家的美国，其版权法将视听作品定义为一系列相关图像组成的作品④。不难发现，以上的定义都表明图像是组成视听作品的基础。

我国新《著作权法》将电影及类电作品类型统一修订为视听作品这一新类型。虽然新《著作权法》第17条二次划分下位客体类型，但却并未对视听作品及其下位概念给予明晰的定义。值得注意的是，2014年6月《著作权法（修订草案送审稿）》第5条第12项曾定义视听作品是指“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。”但令人遗憾的是，此条却在第二次修正案中被删除。我国作为《视听表演北京条约》的重要成员国，在国内立法无明确规定的情形下，依据条约效力优先于国内法的原则，转化了条约中有关视听作品的定义方式[6]。

基于视听作品大定义的前提，新《著作权法》第17条中首次以电影作品、电视剧作品和其他视听作品三个概念进行划分。依据新《著作权法》第17条的划分逻辑，划定各类主体采取列举加排除的模式，即考察作品是归属于电影作品、电视剧作品以及除电影作品和电视剧作品外的其他视听作品此三类客体中的哪一类。此种划分在法条中显得尤为突兀，存在界限不明、逻辑不周延的问题，并且新《著作权法》并未对三类客体作出明确的定义。试想一个连续拍摄的影像在电视设备上播放，应当将其定义为哪类作品，或是具备情节、导演、配乐等都达到一定制作水准的微电影或短视频应当被定义为哪类作品，亦或是被公认为“小电影”的音乐电视和拥有连续画面的电子游戏应当被定义为哪类作品。从立法体例来看，细化分类下的电影作品、电视剧作品与其他视听作品的著作权归属规则完全不同，不可一言蔽之，需要采取相应的解决方案，然而电影作品、电视剧作品和其他作品的区分尚未形成明确的标准。随着现代科技的发展，拍摄设备的微型化、普及化和视频制作软件的先进化，视听作品的种类将更加繁复，此类问题将会更加突出，亟需找到相应的解决办法。

3 视听作品分类保护的现实困境

法律具有规范作用和社会作用，会对经济生活和社会生活产生重要影响[7]。立法已成事实，具体作用如何只能交由实践检验。新《著作权法》第17条划分不明将会导致3方面问题。

3.1 视听作品语境下电影作品的界限不明

《著作权法实施条例》第4条第11项⑤将电影作品定义为摄制在一定介质上的，能够借助设备放映的一系列有伴音或无伴音画面。由此观之，我国著作权法对电影作品的定义并非是从纯粹的“表现形式”的角度出发，更是对“创作方法”进行了限定，是两个要件折衷的产物。在我国，如果一部作品想要构成电影作品，则需要具备摄制方法这一构成要件[8]。但随着电影创作设备的进步和制作方式的革新，不少电影（特别是科幻类和动画类电影）不再依赖于摄像机进行拍摄，而是使用电脑进行人物场景绘制、编辑和特效合成，可以完全摆脱拍摄要件，在实际欣赏效果上与传统电影作品并无二致。若囿于法条规定，此类“新型电影”将难以归入电影作品的保护范围，而要被归入其他视听作品的保护范围。新《著作权法》对两者所适用的权利归属完全不同：前者是自动享有，后者则须约定。对于著作权人而言，前者显然是更好的选择。若“朱志强诉耐克案”⑥是在新《著作权法》背景下进行诉讼的话，若原告以FLASH作品整体的放映权或网络信息传播权为诉由，那么该作品归为电影作品或其他视听作品将对其财产权将产生重大的影响。

3.2 电影作品与电视剧作品的界限不明

学界通常将电影与电视类作品统称为影视作品，这从侧面反映出二者联系紧密、难以分割[9]。通常认为电视剧是指专供电视播放而制作的戏剧节目，其拍摄过程虽比电影拍摄过程略显粗糙，但基本步骤类似，因此一般也将电视剧作品归入电影作品内[10]。《中华人民共和国著作权法》（2010版）规定了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，将电视剧作品归入电影作品，从而很好地解决了二者之间的界限问题，在司法实践中应用效果良好;而新《著作权法》中强行将二者划分，虽不会影响权利归属，但可能会导致在司法实践中作品难以被定性，从而造成错误分类，影响司法审判活动的严谨性和专业性。

3.3 电影作品与其他视听作品的界限不明

依据新《著作权法》第十七条的划分逻辑可知，除电影作品、电视剧作品以外的视听作品均为“其他视听作品”。随着技术的进步与传媒行业的发展，视听作品的类型不断扩展与延伸，新型客体不断涌现，导致客体更加复杂[11]。而如此“一刀切”的划分将给如何认定其他视听作品造成了极大困难，突出表现在微电影、短视频、音乐电视和电子游戏连续画面⑦等作品属性的认定中。在2010年《著作权法》语境中，这些作品的属性认定已备受争论，司法实践已有多个案例表明其需要具备一定的独创性才能构成类电作品（如表1所示）。

在著作权的权利归属上，电影作品与修法前的类电作品并无二致[12]，即类电作品应被视为电影作品保护。从表1可知，独创性对电影作品（类电作品）的认定具有决定性意义。新《著作权法》给予电影作品特别的权利归属与保护，意在表明电影作品的独创性程度最高。如果将这些新型作品劃入电影作品加以考量的话，就可能出现作品难以满足独创性过高的要求⑧，出现构成电影作品要件不全，无法加以保护的尴尬局面。若将这些新型作品归入其他视听作品进行保护以降低其独创性要求，但许多微电影甚至短视频也具备情节、导演、演员和配乐等相关要素，达到了相应的制作水准[13]，许多音乐电视被公认为“小电影”⑨，许多电子游戏的连续画面与动画片也相差无几⑩。显然，一味地将新型作品归入其他视听作品之举有失公允，有变相降低对其保护力度之嫌。此种不当的归类可能会抑制文化市场创作的活力与积极性，不利于长远发展。现下无论如何归类新型作品均将会陷入左右为难的“怪圈”。

4 视听作品类型细分的规则重塑

法律概念的精准、法律体系的严谨是立法者永远追求的目标。在著作权立法中，准确的作品定义和严谨的作品分类尤为重要，作品定义和分类是著作权法律制度展开的基础和依据，是著作权法保护作品客体的基础，更涉及著作权法自身体系的严谨和逻辑的自洽[14]。视听作品的分类涉及保护范围、法律地位以及保护力度，对未来著作权司法实践具有至关重要的意义。针对视听作品细分可能存在的冲突，有必要在明晰定义的基础上，从界分或使用大概念并列举典型作品的两种方案中进行选择，并考虑今后在《著作权法实施条例》或相应司法解释中加以弥补或修改。

4.1 定义新语境下的电影作品并以此界分

传统的电影作品无法满足社会的发展要求，对电影作品的全新定义势在必行。英国《版权法》不再强调电影作品的制作方式转而更强调作品的再现[15];美国《版权法》也侧重于电影作品的播放，且用列举的方式为新作品的认定提供了便利。由此可见，过分强调摄制方法这一要件并不符合世界著作权立法的发展潮流，亦限制了新型电影作品的发展。王迁教授曾提出：采取国际通行的技术中立方法，将电影作品定义为以任何手段固定在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当的装置放映或者以其他方式传播的作品[16]。笔者认为可以在此基础上，将电视剧作品一并明确纳入电影作品的体系中，将视听作品划分为电影作品和其他视听作品。只有更新电影作品的范围，才能真正实现与其他视听作品的合理界分，并将考量范围真正回归到作品独创性上。

在实践中，亦有观点认为视频是否获得电影许可证这一法律事实可以作为区分电影作品与其他作品的标准，从而解决电影作品范围不明确的问题。但这显然是不可取的。《著作权法》中的作品是创造性的劳动成果，任何作品只要具备独创性，均可独立取得著作权[17]。内容根本违法但具备独创性的作品亦可受到《著作权法》的保护，社会危害性更小的行政违法更可原谅。电影作品的性质是由独创性及其概念决定的，而不是由电影许可证来决定的，只要具备一定的独创性，其就是《著作权法》保护的客体。

4.2 回归大类视听作品的概念

新《著作权法》划分视听作品类型的初衷是扩大视听作品的范围，却意外导致客体重叠、分类复杂，缺乏体系化考量。立法者的本意是为了解决视听作品保护不力的问题，力争打造二次分类成为新《著作权法》的亮点。实际上，是否分类和新型视听作品的保护之间并无必然的联系，视听作品的概念完全符合立法者的本意。视听作品的概念相较其他定义而言更为简洁，包容性更强[18]。视听作品内涵下的客体范围得到了相应扩张，实现了立法者追求的目标，并不需要再继续划分扩大。且纵观各国立法例，凡规定单一视听作品的国家大多未再进行下位二次划分：美国于Widmay Mfg Co. V. Artic International， Inc.案⑪确立了视听作品的概念和保护范围，并于1976年美国《版权法》中明确作出系统性的规定;俄罗斯联邦《民法典》规定，视听作品不论作品原始的或后续的固定方式如何[19]，基于视听作品平行创立多媒体产品概念，明确将电子游戏产品纳入多媒体产品而非下位划分[20];我国台湾地区采取列举式，在有关条例中开放性列举雷射影碟、影音光碟、数位影音光碟几种典型的视听作品⑫。以上表明，二次划分并非国际上的通行做法，与国际接轨，采用视听作品大概念为宜。

4.3 采取概括式与列举式并行的立法体例

新《著作权法》对试听作品的分类模糊，各类视听作品难以得到应有的保护。纵观各国视听作品的相关定义，世界通行的做法是给视听作品进行初步定义而非进行分类保护。如果对视听作品直接细分并给予区别保护，不仅不符合原《著作权法》对作品自动保护的原则，更可能导致在司法实践中出现视听作品客体界定困难的问题，变相赋予了法官更大的自由裁量权，可能会影响司法公正。如果仅将视听作品的分类取消而直接沿用一次审议稿中明确定义的视听作品大概念，虽满足了视听作品保护的需要，但会存在需要法官二次认定，可操作性较低，会相应降低司法效率。

笔者认为，基于概括性定义并采取列举部分典型视听作品是当下立法的最佳选择。建议修改该条主体为电影、电视剧、音乐电视、电子游戏连续画面、直播画面以及其他符合视听作品定义的作品，如若客体明确为典型作品则可直接使用其名称，若不明确则可模糊概括为视听作品。首先，这种做法可解决未来司法实践中不当分类的难题，同时也为未来新型作品预留下足够的空间，从而增强了新《著作权法》的稳定性和普适性;其次，通过相应的限定，法官的自由裁量权得以限缩，减少了作品认定的环节，从而提升了审判效率，有利于兼顾司法效率与司法公平。此外，概括式与列举式并举亦是国际通用惯例，此举利于我国著作权法与世界接轨，提升我国著作权法世界化、现代化水平。

5 结语

诚如美国联邦最高法院大法官霍姆斯所言：“除非从调整现状中能够获得明显的利益，否则，（立法）这种笨重而昂贵的机器就不应当开动。如果不能取得良好的效果，法律的干涉就是一种罪过。”[21]新《著作权法》第17条虽然采纳了“视听作品”这一概念，但又将其划分为电影作品、电视剧作品和其他视听作品，这一举措可能会导致在司法实践中适用的混乱，如果这种混乱不能加以解决，极可能成为视听作品发展的“绊脚石”。当下是信息革命的時代，是信息文明网络的时代，著作权法是创新之法、产业之法，更是制度文明的典范，是21世纪知识经济发展的动力和引擎。新时代对著作权法提出了更高的要求，更意味着对立法水平提出了更高的期待。视听作品作为著作权客体中的重要概念，关乎立法水平的体现和彰显，更对回应新时代下新兴文化产业及其市场的需要具有重要的意义。

注释：

①《中华人民共和国著作权法》第17条规定：视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定;没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

②“视听录制品”系指活动图像的体现物，不论是否伴有声音或声音表现物，从中通过某种装置可感觉、复制或传播该活动图像。（注：关于《视听表演北京条约》第2条（b）款的议定声明：特此确认，载于第2条（b）款的“视听录制品”的定义，不损害《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的第2条（c）款。）

③Article 2：“Audiovisual Work”：For the purposes of this Treaty，“audiovisual work”means any work that consists of a series of fixed related images，with or without accompanying sound，susceptible of being made visible and，where accompanied by sound，susceptible of being made audible。

④17 U.S. Code § 101 - Definitions：“Audiovisual works”are works that consist of a series of related images which are intrinsically intended to be shown by the use of machines，or devices such as projectors，viewers，or electronic equipment，together with accompanying sounds，if any，regardless of the nature of the material objects，such as films or tapes，in which the works are embodied。

⑤电影作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。

⑥北京市高级人民法院民事判决书（2005）高民终字第538号。

⑦此处必须为连续画面，不连续画面不能纳入视听作品范畴。北京市知识产权法院（2019）京73民终2613号判决书中指出上述游戏画面之间大多不具有连续性，不能表现出画面中的人物或事物在运动的观感，亦不具备相应的剧情或故事情节，故未构成类似电影作品的连续动态画面。

⑧此处强调作品独创性的高低，而非作品独创性的有无。视听作品典型国家美国司法实践经常可见独创性的标准、门槛、程度、水准等用语，王迁教授更认为独创性的有无是其高低界定的，有无亦是程度问题。

⑨北京市高级人民法院（2004）民终字第156号民事判决书。

⑩广东省高级人民法院（2018）粤民终字第137号民事判决书。

⑪704 F.2d 1009 （1983） MIDWAY MFG. CO.

⑫《自由贸易港区设置管理条例》第16条：自由港区事业输往国外之物（货）品，除下列物（货）品。

参考文献：

[1] 吴汉东.《著作权法》第三次修改的背景、体例和重点[J].法商研究，2012（4）：3-7.

[2] 史竞男，白阳.著作权法修正案草案二审：拟对视听作品著作权分类保护[EB/OL].（2020-08-08）[2022-01-10].http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202008/867cf1a108904440b57df06ad6b79f57.shtml.

[3] 张伟君.关于《著作权法》第三次修改的思考[N].中国新闻出版广电报，2020-09-03（5）.