摘 要：  在企业合规制度中，涉罪企业认罪既是启动合规考察的前提条件，亦能体现检察机关提前采取“准刑罚”措施的正当性。围绕中小微企业这一类主要适用对象，企业认罪的实践困境包含直接责任人员未参与罪名合意、认罪真实性与自愿性难以保障、检察机关接触企业认罪较晚等。究其原因，主要为“认事”与罪名合意之人发生分离、合规不起诉的优待及于直接责任人员、公诉裁量权较大且外在监督不足等。同时，从试点情况看，企业认罪的具体表现形式为第三方组织审查和建议采取何种合规计划、合规考察合格后检察机关是否不起诉等提供了参考和依据。面对诸多实践困境，应从赋予两类代表人员相关性权利、对直接责任人员慎用不起诉、逐步完善企业合规规则、强化公诉裁量权的外部“风控”因素四方面加以改进。

关键词： 企业合规;认罪问题;中小微企业;虚假认罪;公诉裁量权

中图分类号：DF73  文献标志码：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-11  开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

引言

2020年3月以来，最高人民检察院先后完成企业合规改革第一期与第二期试点工作。在此期间，最高人民检察院于2021年6月联合司法部、财政部等八部委印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《企业合规意见》），发布了第一批四起典型案例与第二批六起典型案例。在此背景下，随着试点工作的开展，最高人民检察院已公开表示，2022年3月第二期试点工作结束之后在全国范围内推广企业合规改革。  ①

围绕企业合规改革展开系统性的梳理与反思，我们可以发现，法学理论界与司法实务界普遍主张将不起诉作为涉罪企业接受合规监管、实施合规计划的激励措施。同时，在不起诉的类别上，尽管不少人民检察院在首批试点中采用相对不起诉，但与附条件不起诉相比，前者的本质属性决定了只能适用于情节轻微、危害不大的极少数犯罪，且作出此类不起诉决定不应有任何附加条件，这就使得检察机关失去了跟进考察合规整改情况的可能性，进而导致威慑与预防犯罪、改善企业文化、消除犯罪基因以及根除犯罪根源等預期功能减损。 参见赵万一：《合规制度的公司法设计及其实现路径》，载《中国法学》2020年第2期，第78-79页;陈瑞华：《论企业合规的基本价值》，载《法学论坛》2021年第6期，第6页。 因此，当前与企业合规相关的研究主要围绕企业合规附条件不起诉展开。 为表述简练，下文中除涉及域外内容和具体说明某一类不起诉外，不起诉、合规不起诉、企业合规不起诉中的“不起诉”均指附条件不起诉。

虽然围绕合规不起诉展开讨论抓住了企业合规改革中的重难点问题，但通过比较法考察、分析司法实践的情况，笔者发现认罪问题亟待重视。 当前，尽管有部分研究成果已对企业合规制度中认罪认罚问题进行讨论，但企业合规制度与认罪认罚从宽制度在价值取向上差异较大。“认罪”只是认罪认罚从宽制度的问题之一，很难对此展开有深度的分析。 之所以应关注认罪问题，是因为：第一，无论是企业合规的发源地——美国，还是借鉴美国经验确立该制度的英国、法国、新加坡等国家，均意识到认罪问题的重要性，而且原则上要求企业在签订DPA之前认罪 参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第80页。 ;第二，尽管《企业合规意见》与各地试点人民检察院自行出台的实施方案存在诸多差异，但无一例外地将企业认罪作为适用不起诉的必备条件。《企业合规意见》中“涉案企业、个人认罪认罚”、辽宁省人民检察院等十机关制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》（以下简称《辽宁合规意见》）中“涉罪企业及人员对主要犯罪事实无异议，且自愿认罪认罚”等内容说明了司法实践中也非常重视认罪问题;第三，涉罪企业为获得不起诉结果，会接受检察机关提出的罚款、修复受损状态、实施合规计划等带有惩罚性的处理措施，这些措施具有“准刑罚”的特征。 参见时延安：《单位刑事案件的附条件不起诉与企业治理理论探讨》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期，第58页。 不过，检察机关在企业未被定罪之前追责，其正当性受到质疑。如果企业已经认罪，则会极大程度地修复提前采取惩罚性措施的不正当性。因此，本文将主要以试点中适用较多的中小微企业为考察对象，着重对认罪在企业合规制度中存在的问题与原因、表现和功能以及相应的解决措施等展开论述。

一、认罪在企业合规制度中的困境与原因检视

相关统计显示，2020年我国企业家犯罪的案例大约有2635件，涉及人数3095人。其中，民营企业家有2876人，占总人数的93.32%;企业负责人有2012人，占65.69%;实际控制人388人，占12.67%。 参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心：《企业家刑事风险分析报告（2020）》，载《河南警察学院学报》2021年第4期，第18、22页。 这表明涉罪企业的直接责任人员绝大多数为民营企业的负责人与实际控制人。民营企业通常具有规模小、数量多、资金少、家族式经营与管理等特点，主要为中小微企业。在此背景下，企业合规制度在试点中主要面向中小微企业，直接责任人员通常是该类企业的负责人与实际控制人。为突出研究对象的代表性，下文主要围绕中小微企业及其负责人与实际控制人来展开。

（一）认罪在企业合规中的实践困境

1.直接责任人员未参与罪名合意，企业认罪的成立易受质疑

从侦查到公诉的递进过程中，司法机关对企业涉嫌犯罪的认识会逐渐加深，这就使得不同诉讼阶段的任务以及对认罪标准的认识存在差异。侦查阶段侧重于查明事实，因而只需要企业“认事”便符合认罪标准。在公诉阶段，检察机关要在确定罪名的基础上制作起诉书，尤其是在认罪认罚案件中，确定罪名更是作为认罚、从宽以及提出量刑建议的前提条件。 参见孙谦主编：《认罪认罚从宽制度实务指南》，中国检察出版社2019年版，第35页;陈国庆：《认罪认罚从宽制度若干争议问题解析（上）》，载《法制日报》2020年4月29日，第9版。 因此，认罪的成立除要求企业“认事”外，还应当认可指控的罪名。

在试点工作中，直接责任人员在侦查与公诉阶段几乎都只做了关键或全部犯罪事实的供述。换言之，只有“认事”而没有对罪名认可。这不仅限制了通过在认罪之中设置罪名协商环节，以此实现保障诉讼活动推进顺利、验证认罪之人认罪的明智性以及对定罪量刑的可预测性等价值，也与企业合规的域外做法形成反差。

2.企业认罪的自愿性与真实性难以保障

如上文所述，涉罪企业中的直接责任人员绝大多数为中小微企业的负责人与实际控制人，这些企业中的负责人与实际控制人通常对企业具有较大或绝对的支配权和话语权。当此类人员作为直接责任人员时，基于自身在企业中的优势地位以及趋利避害的人性驱使，很容易且本能地将个人犯罪的意愿归结为企业的意志，而且只要企业设立之前或之后并非为了“实施犯罪”或“以实施犯罪为主要活动的”，成立单位犯罪其实不难。

当然，这可能会让企业面临污名化或吊销营业执照的风险，但对大多数的中小微企业而言，原本社会知名度不高，加之成立新公司的门槛较低，可以说实际损失并不大。在这种情况下，尽管直接责任人员代表企业作出认罪，且符合成立单位犯罪的形式要件，但企业是否真实构成犯罪让人不免产生疑问。这好比将企业拟制为自然人，而现有供述与其想要表达的真实意思明显不一致，有违认罪的自愿性与真实性。

3.检察机关接触企业认罪的时间较晚，后续诉讼进程易被延误

从试点情况来看，在企业合规不起诉时，直接责任人员也会受到不起诉或从轻、减轻处罚等从宽处理 参见王渊：《在主动融入大局中将各项检察工作抓实、抓深、抓细——全国检察长会议述要》，载《人民检察》2020年第3期，第33页。 ，直接责任人员的诉讼进度与涉罪企业基本保持一致。

对于涉罪企业诉讼进度的实务状况，从典型案例“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”中可见一斑：（1）2020年6月，嫌疑人主动投案，如实供述企业犯罪事实;（2）2020年8月，市公安局移送审查起诉，市检察院开始审查是否具备合规考察的条件;（3）2020年10月，市检察院在综合审查L公司提交的书面合规承诺、纳税贡献等材料后作出合规考察决定;（4）2020年12月，市检察院在企业合规考察合格后召开听证会，作出不起诉决定。 参见《企业合规改革试点典型案例》，载《检察日报》2021年6月4日，第2版。

该案中，检察机关接触企业认罪是在直接责任人员代表企业认罪的兩个月以后，而后为了完成对企业合规的审查、考察等活动耗时四个月，已超过原则上公诉最长一个半月的法定期限。很显然，如果检察机关在企业认罪后及早介入，既能够降低突破法定期限的程度，也能使企业与直接责任人员尽快脱离不确定的诉讼状态，让企业恢复正常的生产经营。此外，在合规考察合格后一方或双方仍被公诉的情况下，还有助于维护迅速审判和诉讼及时原则。

4.径直实现认罪终局性，企业认罪审查存在隐忧

在日本学者松尾浩也看来，检察机关之所以在审前阶段过于追求“精密”，“造成所谓的精密司法，其重要原因在于极为严格的‘起诉标准’。” [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（上卷）》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第147页。 可见，“起诉标准”是推动检察机关更加扎实地收集、固定证据以及使认罪得到实质化审查的有力保障。

就企业合规改革而言，出于确保改革措施实施必要性和为全面施行改革措施减轻阻力等因素的考量，检察机关可能更倾向于对涉罪企业作不起诉处理。但必须承认，并非所有合规考察合格的企业都能作不起诉处理。如何准确识别能够合规不起诉的企业？这就需要在现有合规考察条件的基础上设置精确可行的标准。有调研发现，很多试点检察院将“如何在涉罪企业接受合规计划之前筛选出适合开展合规不起诉的案件”作为试点中的首要难题 参见李本灿：《理性对待企业合规不起诉制度》，载《民主与法制》2021年第24期，第39页。 ，反映的正是这一问题。

从试点探索看，涉罪企业要想获得合规不起诉的处理结果，除满足《企业合规意见》中所要求的合规考察条件外，不少检察机关将直接责任人员“可能判处三年以下刑罚”的轻微犯罪作为识别涉罪企业能否“准入”的主要标准，这在《辽宁合规意见》中也得到体现，该标准的确定为检察机关在启动合规考察之前预判涉罪企业是否能够不起诉提供了条件。其不利后果是：检察机关因事先已经对涉罪企业的诉讼“命运”有了相对准确的判断，即以不起诉的方式终止，从而导致“起诉标准”名存实废。

在此场景下，审前阶段形成的含涉罪企业认罪在内的案件材料也就不再经过人民法院的审查。换言之，检察机关一旦认定企业认罪成立，这种认定将不再受到其他司法机关的怀疑或否定，且能够直接在诉讼程序中产生“裁判终局性”的司法效果。依此逻辑，由于企业认罪属于检察机关的“可控”条件，只要直接责任人员属于“可能判处三年以下刑罚”的轻微犯罪，为促成企业合规不起诉，检察机关有可能会弱化对企业认罪的审查，甚至是将原本不认罪或“假认罪”的企业确定为认罪，致使企业认罪的审查流于形式。

（二）基于认罪困境的原因检视

1.“认事”与罪名合意之人发生分离，后者由诉讼代表人完成

从过程与结果的一致性来看，应然状态下的“认事”与罪名合意需由同一主体完成。然而，按照相关司法解释规定，在单位犯罪中，被告人的诉讼权利由诉讼代表人享有，而诉讼代表人由单位的法定代表人、实际控制人或主要负责人担任;当这些人员系直接责任人员时，由单位委托其他责任人或职工作为诉讼代表人。 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第336条。 在试点中，检察机关正是遵循了这一规定，只要求直接责任人员在公诉阶段供认犯罪事实，罪名协商由诉讼代表人负责，两类人员分工完成认罪所需的条件后，也就意味着企业认罪成立。

由于直接责任人员多为中小微企业的负责人与实际控制人，如果他们不能成为诉讼代表人，而由“责任人或者职工”担任诉讼代表人的情况下，就容易出现“企业家‘认事’，职员认罪名”的现象。如，在苏州某某电子科技有限公司不起诉案中，公司实际经营人刘某乙供述了主要犯罪事实，人事部职员陈某某在值班律师的见证下，自愿签署认罪认罚具结书，表示认罪认罚。 参见江苏省苏州市姑苏区人民检察院姑检刑不诉〔2020〕131号不起诉决定书。 又如，在苏州某某商贸有限公司不起诉案中，公司实际经营人刘某甲供述犯罪事实，业务部职员朱某某在值班律师的见证下，自愿签署认罪认罚具结书，表示认罪认罚。 参见江苏省苏州市姑苏区人民检察院姑检刑不诉〔2020〕132号不起诉决定书。 不过，倘若“职员认罪名”成为企业合规中的普遍现象，从了解犯罪情况、代表企业利益、维护企业权益等角度出发，极易引发社会公众对代表人员是否适格的质疑。

2.合规不起诉的优待及于直接责任人员，促使企业涉罪成为“避风港”

与域外做法不同，我国的企业合规既要“放过企业”也要“放过企业家”。也即，如果涉罪企业配合检察机关完成合规计划，企业与企业家均有机会享受合规不起诉的优待。 参见黎宏：《企业合规不起诉：误解及纠正》，载《中国法律评论》2021年第3期，第177-178页。 这一试点中的“规则”或惯例很容易被中小微企业的负责人与实际控制人滥用。因为这些人员有左右企业“命运”的资格和能力，而且对他们来说，往往存有“人在，企业在”、宁可“牺牲”企业也要保住自己的想法。因此，直接责任人可能会利用自己的特殊身份，通过认罪有意将个人犯罪归结为单位犯罪，并通过企业合规整改使自己获得不起诉的优待。

例如，据盐城某某有限公司法定代表人葛某某承认：“因经营的公司缺少进项增值税专用发票，遂以票面金额的9.5%作为开票费让吴某某为其虚开增值税专用发票，后吴某某为其实际虚开增值税发票价税合计156.2万元，税款17.9757万元，已全部申报抵扣。” 江苏省建湖县人民检察院建检诉刑不诉〔2021〕3号不起诉决定书。 本案在依葛某某的供述确定为涉企犯罪后，经葛某某认罪认罚并完善合规计划，检察机关对企业与葛某某均作出不起诉决定。该案例至少在一定程度上证明了，倘若直接责任人员在供述中将责任推卸给企业，是有可能与企业一并被不起诉的。在此意义上，让企业涉罪也就成了直接责任人员逃避刑责的“避风港”。

3.“分工负责”原则及改革的性质等因素阻碍检察机关的及时介入

从权责法定的角度看，在刑事诉讼中确立“分工负责”原则，既是考虑到公权力具有自我扩权、容易集权等特征，通过不同机关分管各阶段可以规避出现“一方独大”的权力格局，也能减少不同权力机关形成“合力”的可能，不至于使控辩明显失衡成为诉讼的常态化。

为贯彻这一原则，尽管2012年《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第361条已经对提前介入的启动条件、介入方式、案件范围等做了明确规定，但立法及其他司法机关均没有给予正面回应。修改后的2018年《刑事诉讼法》同以往历次修法一样，照搬了1979年《刑事诉讼法》第45条，除条文顺序调整以外，在内容上未作变动。 1979年《刑事诉讼法》第45条常被检察系统当作是提前介入的主要法律渊源，但检察机关提前介入在外延上要远比第45条规定的检察机关派员参与讨论更宽泛，两者有很大的差别。2018年《刑事诉讼法》将第45条调整为第87条，即“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。” 从立法意图看，该规定将检察机关派员介入限制在“需要从重从快地打击犯罪”或“案情重大复杂，或者意见分歧较大”的情形，且检察机关在介入后提供意见和建议是为了保障逮捕措施得以正确、谨慎地适用，除此以外不宜进行扩大解释。 参见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，中国民主法制出版社2019年版，第181页。 修改后的2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）也未新增侦查机关邀请或接受检察机关提前介入等类似规定。 虽然最高人民检察院与公安部联合印发的《关于健全完善侦查监督与协作配合机制的意见》中对提前介入有所规定，但除社会关注度高、敏感性强以及上级机关联合挂牌督办的刑事案件外，对于是否邀请检察机关提前介入由侦查机关自主决定，足见检察机关提前介入的实践依据相当有限。

正是由于相关规则的不完善，尤其是《刑事诉讼法》之中没有吸纳《高检规则》第361条，使得实际操作中是否能够提前介入具有很大的不确定性。以此为背景，通过回顾企业合规改革的历程，我们发现，与以往大多数改革举措不同的是，此次改革从一开始的发起到持续性推进，始终是在最高人民检察院的主导下展开，在此过程中既没有全国人大常委会的授权试点，也没有联合其他最高司法、行政机关发布相关的改革文件，属于典型的检察机关“自我授权”型改革。受这一性质的影响，加上《企业合规意见》对检察机关以外的司法、行政机关没有约束力，侦查机关对于企业合规改革的参与和支持缺乏动力，造成检察机关提前介入的阻力不减反增，致使试点中检察机关及早接触认罪变得愈发困难。 参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第80頁。

4.检察机关公诉裁量权较大，外在监督不足

虽然司法机关在行使权力过程中注入裁量元素容易产生司法判断主观、权力边界扩张、司法人员权力寻租等问题，但司法裁量权也是实现通向实质正义、缓解人案矛盾、规避机械司法等目标时不可缺少的一种“工具”。基于此，仅就检察机关而言，势必会在其标志性权力——公诉权之中引入裁量元素，呈现出裁量权逐渐渗透至公诉权、公诉裁量权不断扩容的局面，这符合公诉权流变的一般趋势。 参见龙宗智：《论检察》，中国检察出版社2013年版，第350-351页。 在我国，为了司法公正和实现国家刑罚权，检察机关对于具备起诉条件，构成犯罪的案件应当起诉，但随着1996年《刑事诉讼法》中新增“相对不起诉”规定，2012年《刑事诉讼法》中新增“未成年人附条件不起诉”规定，检察机关可以在严格把握适用条件的基础上针对部分案件作出起诉或不起诉决定。

与上述两种不起诉相比，企业合规不起诉不受“犯罪情节轻微”或“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的限制，因而适用的范围更加宽泛，这就赋予了检察机关更大的自由裁量权。通常情况下，公诉裁量权的幅度越大，就应当受到更多的监督，而在裁量决定不受人民法院审查时，这种监督的必要性就更加明显。但在试点工作中，针对检察机关的监督主要来自于内部监督，其工作模式是：在准备启动合规考察或考察合格后拟作出不起诉决定之前，经本院检委会讨论、检察长批准，书面报请省级检察机关审批。这种层层审批式的内部监督除刚性不够外，依托书面审查也很难深入了解与核实案件材料的真实性、合法性等。在此情形下，难免存在检察机关对直接责任人员“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的企业认罪虚化审查之风险。

二、认罪在企业合规制度中的表现与功能

相较于企业合规改革来说，“认罪”一词由来已久，追溯至我国春秋时期，认罪与“自系”“自囚”“自拘”等意思相近，属于经司法官员确认后可以减轻或免除罪犯的刑罚。 参见陈光中：《中国古代司法制度》，北京大学出版社2017年版，第170-171页。 目前，讨论企业合规制度中的认罪实际上反映了特定语境下的认罪，如何较为科学地对现有困境加以回应，需要立足于试点情况对其主要表现形式及其功能进行考察。

（一）认罪在企业合规中的表现形式

第一，在认罪主体上，一般来说，按照“谁犯罪，谁认罪”原则，涉罪企业应当是认罪的主体。但进一步看，由于企业自身无行为能力，也就不能直接作出认罪决定。此时，需要由企业中的自然人代表企业认罪。至于由哪些人员代表，《企业合规意见》中提到了“实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等”。显然，试点中的情况要远比这一规定复杂得多，仅凭这些人员不可能囊括所有代表企业认罪的人员。

结合以往司法实践中形成的做法或规律，可将代表单位认罪之人概括为两类：一是直接或间接、部分或整体参与犯罪经过的亲历者，同时还需要在企业中具有一定的领导地位或在生产和经营中发挥重要作用;二是依照企业的规模、组织结构等不同，企业实施犯罪可能经过决定、授意、指挥、执行等环节，那么代表企业认罪之人也应当由这些环节中起决定作用的成员组成，如在江苏某某有限公司不起诉案中，由公司法人赵某某与股东程某某代表企业认罪。 参见江苏省建湖县人民检察院建检诉刑不诉〔2021〕1号不起诉决定书。

如前文所述，一般情况下，直接责任人员只代表企业承认主要犯罪事实，也即“认事”;认罪名由诉讼代表人完成，在两者均满足时企业成立认罪。

第二，在认罪的内容上，它既是判断涉罪企业是否成立认罪的依据，也能反映出企业犯罪的动机、行为方式、是否构成单位犯罪以及有无必要采取双罚制等。

以企业认罪后司法机关可获取的信息量为分类标准，一种是企业只供认关键性犯罪事实。此种现象比较多见。如，据张家港市某某有限公司法定代表人张某甲等人供述：“该公司在未取得环保部门环境评价的情况下，建设酸洗池并私设暗管，将含有镍、铬等重金属的酸洗废水排放至生活污水管，造成环境严重污染。” 江苏省张家港市人民检察院张检四部刑不诉〔2020〕496号不起诉决定书。 又如，无锡某某电缆有限公司负责生产管理部门的陆某某供述：“为降低生产成本，他安排工人以低于国家标准的要求，采用降低铜芯线径和辅材规格的方式生产ZC-YJV-4*240规格的电缆1000米，而后公司将该批电缆销售给某物资公司，销售价格合计人民币三十多万元。” 江苏省宜兴市人民检察院宜检刑不诉〔2021〕90号不起诉决定书。 另一种是企业全面供述犯罪事实。如，江苏某某建设集团有限公司董事长印某某供述：“在召开管理会议时，有公司管理人员多次向他反映，因公司的项目承包方未提供足够的劳务人员个人信息，导致公司在发放劳务费后需要支出较多税款，印某某在公司会议上表示由他来解决这一问题。之后，印某某通过某某大学学生工作处职工陈某某获得九千余名在校学生个人信息，并将该信息名单转发给其公司财务人员，后由其公司财务人员陆续使用其中部分学生信息，冒充公司员工向税务机关进行虚假纳税申报。” 江苏省南京市雨花台区人民检察院宁雨检诉刑不诉〔2021〕Z39号不起诉决定书。

第三，在认罪的附随义务上，涉罪企业一旦认罪便意味着司法机关与涉罪企业不再对抗，从某种意义上讲，双方成为诉讼中的“合作伙伴”，这一过程在刑事诉讼中常被称为“合作性司法”。 参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2016年第5期，第25页。 在试点中，企业认罪后配合司法机关收集、提交含证据在内的相关材料是主要合作形式，此种合作可被视作企业认罪的附随义务。

具体表现有二：一是从相关政策出发，检察机关之所以作出不起诉决定，很大程度是因为企业在支撑增长、促进创新、扩大就业、增加税收等方面发挥着重要作用。 参见《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》，载《检察日报》2016年3月13日，第1版。 为证实这些作用，办案机关会要求企业提交营业执照、历年纳税证明、内部管理规定、员工劳动合同及购买社保情况、承担社会责任证明等材料。如，在牡丹江市某某有限公司不起诉案中，检察机关通过以上材料发现：“该公司从成立至今依法合规经营，依法纳税，企业经营及纳税信誉优良，是该县纳税大户之一，纳税信用等级为B级，为大量农民工提供工作岗位。同时，该企业多次被林口县评为守合同重信用企业，张某乙多次被評为先进个人、劳动模范。” 黑龙江省加格达奇区人民检察院大加检诉刑不诉〔2020〕4号不起诉决定书。 二是立足于认罪内容的真实性，办案机关会要求企业主动提交或配合收集足以证明供述真实性的相关证据，这一活动也会影响对认罪是否成立以及对认罪态度的判断。

（二）认罪在企业合规中的相关功能

第一，认罪为第三方组织审查和建议涉罪企业采取何种合规计划提供参考。首先，按照《国民经济行业分类（2017年版）》规定，企业经营的范围包含制造业、建筑业、批发和零售业、金融业、房地产业等十八个领域。其次，企业可能涉及的犯罪种类较多，仅《辽宁合规意见》在实践探索中就归纳了含污染环境罪、破坏自然资源罪、银行保险企业犯罪、税收犯罪等在内的八种常见犯罪。最后，即便类似经营范围的企业涉嫌同一罪名，也会因为企业的规模、经营模式、是否已有合规计划以及现有合规监管的完备程度等不同导致合规考察的侧重点存在差异。由此，第三方组织就涉罪企业采取何种合规计划并不存在放之四海皆准的“万能模板”，而是一门需要综合考量多重因素的“学问”。

那么，第三方组织怎样考量审查和建议有效合规计划时其所需的各项因素？从试点情况看，在典型案例“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”中，直接责任人员的供述暴露出Y公司的制度建设和日常管理存在较大漏洞，因而检察机关要求Y公司“围绕与商业贿赂犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系等。” 《企业合规改革试点典型案例》，载《检察日报》2021年6月4日，第2版。 此外，司法实践表明，在已有证据中，也只有供述才能承载如此多的案件信息，为企业涉嫌的罪名、潜在犯罪风险、需要联络的行政机关以及研判合规计划的有效性等指明方向。

第二，认罪为涉罪企业合规考察合格后检察机关判断是否不起诉提供重要依据。在《企业合规意见》发布之前，试点人民检察院严格限制涉罪企业合规考察的适用条件，在《辽宁合规意见》中除要求认罪外，还规定“涉罪企业、人员系初犯、偶犯”、直接责任人员“可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金”等。同样，某市人民检察院的实施方案中也要求涉罪企业、人员需同时具备初犯、偶犯，自愿认罪认罚，以及法律适用无爭议等五项必要条件。 参见《市检察院联合十部门出台工作意见 创新推出涉案企业合规考察制度》，载浙江温岭人大网，http：//www.wlrd.gov.cn/art/2021/5/21/art_1531879_58605706.html，2021年10月25日访问。 其中，认罪与其他适用条件相比并无二致。而在大多数试点人民检察院看来，只要涉罪企业具备了上述适用条件，并及时采取补救或修复措施，基本上都会对其作不起诉处理。

然而，在《企业合规意见》发布后，除保留认罪条件外，其他适用条件均被剔除。这意味着，一方面，仅有认罪条件得以保留，说明了这一条件的重要性，检察机关应当更加重视;另一方面，涉罪企业进入合规考察的门槛将会降低，以往那种但凡企业进入合规考察程序，且考察合格后就能不起诉的几率也将大幅度降低。也就是说，检察机关不能如往常一样，只要企业合规考察合格就决定不起诉，而是要结合企业犯罪的原因、性质和情节、悔过表现、危害后果以及企业自身有无再犯可能性等因素进行综合审查。企业认罪的内容无疑是发现这些因素的可靠依据。

第三，认罪为检察机关督促企业落实合规整改及迅速提起公诉提供一定保障。美国自创建DPA之初就已认识到这是一项与诉讼经济极为相悖的制度设计，因而一直以来都不主张各种规模的企业都具有适用DPA的主体资格。正是由于DPA会过度消耗司法资源，因而，在美国主要采取两种措施确保企业积极落实合规整改：一种是追缴企业的犯罪所得，并要求企业承担巨额的罚款，这也会对已投入的司法资源作出补偿;另一种是将认罪包含在DPA之中，或者将认罪作为启动DPA的前提条件，检察官负有提请注意的义务，当被告人基于自身原因未完成合规整改时，认罪虽不能作为证据使用 在美国，尽管将企业认罪作为证据使用并不为理论界赞同且美国法上也没有允许这一行为，但实践中确实存在作为证据使用的现象，或退而求其次依据已认罪的内容，尽快完成有罪证据的收集。在英国，企业认罪能够作为审判中的有罪证据，具有相应的法律依据。 ，但能为检察机关迅速起诉创设便利。

结合我国来看，因为检察机关对企业规模、涉嫌罪名等均不作要求，加之试点中主要适用的是一些中小微企业。当采取第一种措施时，几万到几十万元的罚款对于企业来说，可能会因获得合规整改机会的成本太低导致动力不足、敷衍了事。第二种措施则明显不同，认罪如“达摩克利斯之剑”一样会对涉罪企业产生心理上的威慑，倘若企业不认真落实合规整改，公诉程序将迅速被推进。

三、企业合规制度中认罪问题的化解方案

从试点情况看，自2021年3月试点范围扩大至十个省（直辖市）的人民检察院以来，截至同年8月份共办理企业合规案件206件，针对非国有公司企事业单位人员涉嫌犯罪的不捕率、不诉率，分别高于总体刑事犯罪8.5、9.7个百分点。 参见邱春艳：《以企业合规做实对民营企业的依法“平等”保护》，载《检察日报》2021年9月4日，第1版。 总体而言，企业合规改革在实践中有条不紊地运行，且对于缓解我国捕诉率过高、保障企业依法依规经营以及构建法治化营商环境等发挥重要作用。然而，在这一“繁荣景象”的背后，也暴露了认罪问题在试点工作中的一些困境，亟待从以下四个层面予以解决。

（一）权利层面：赋予两类代表人员相关性权利

在试点中，直接责任人员代表涉罪企业“认事”，诉讼代表人在值班律师见证下对指控罪名表示同意，在两者均满足的情况下，检察机关认定企业构成认罪，实际上割裂了“认事”之人与罪名合意之人的同一性。就中小微企业而言，在“企业家‘认事’，职员认罪名”的现象之下，可能导致企业认罪真实性和自愿性存疑、企业合法利益难以得到有效保护等后果，因而需要从权利层面加以改进。

第一，明确诉讼代表人的知情权。借助知情权能够缩小或消除诉讼代表人与检察官之间的“信息不对称”，有助于降低被告人遭受错误定罪的几率。事实上，为追求控辩平等对抗，在刑事司法中应当确保被告人享有必要的知情权，对于这一点，学界与实务界已经达成共识。值得深究的是，被追诉人的知情权需要通过何种措施实现落地，而不只是停留在“口号”上或承办检察官单方的“内心确信”。笔者认为，检察机关应切实履行证据开示与诉讼关照义务。

一是在证据开示义务上，检方应在侦查终结时或决定起诉后向被告人及辩护律师公开全部案卷，供其自由查阅、摘抄和复制。 参见孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，载《法律科学》2000年第4期，第84页。 证据开示需借助检方积极提供阅卷机会来实现。在我国，犯罪嫌疑人直接接触案卷常被视作刑事诉讼中的“禁忌”，因而在认罪认罚案件中才会出现耐人寻味的证据开示规定 《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第29条规定：“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”其中的“可以”“针对案件具体情况”“探索”等表述增加了向嫌疑人开示证据的不确定性，限缩了适用空间。 ，看似为嫌疑人阅卷打开了一个“窗口”，实则效果有限。不同的是，试点中的诉讼代表人多为中小微企业的职员，对于涉罪企业的否定性评价一般不会直接及于自身，所以诉讼代表人与检察机关之间并不存在紧张的对抗关系，更没有必要实施毁灭、伪造证据等妨碍诉讼活动的行为。相反，允许诉讼代表人阅卷有助于在融洽、信任的关系中加速诉讼进程，这符合协商性司法的外在要求。针对证据开示的内容，围绕认罪的明智性和自愿性，检察机关未必是向诉讼代表人出示所有的案卷，只需允许其查阅含直接责任人员供述在内的能够达到相关罪名之定罪标准的证据即可。

二是检察机关应履行诉讼关照义务。所谓“诉讼关照义务”，是指为保障被追诉人充分行使法定诉讼权利，检方有义务在职责范围内为其提供必要的协助与照顾。 参见龙宗智：《刑事诉讼中检察官客观义务的内容及展开》，载《人民检察》2016年第1期，第50页。 在该义务的要求下，检察机关应在诉讼过程中扮演双重角色——追诉者和协助者，即在代表国家指控犯罪的同时，也要协助被追诉人充分行使诉讼权利。因此，为避免无辜企业被迫認罪，在诉讼代表人法律知识欠缺且事先未足够了解基本案情的情况下，检察机关应提示其相应的诉讼权利，并说明关键证据的来源和取证方式;视罪名协商场所的不同，告知其有权约见看守所或检察院的派驻律师;在犯罪证据复杂、繁多时，对单个证据的证明对象及相关证据共同指向的事实做出解释;在对供述提出疑问且直接责任人处于羁押状态时，通过现场或远程视频等方式为其提供会见的机会;当诉讼代表人不能立刻同意罪名时，允许其有一定考虑期等。

第二，赋予直接责任人员罪名的确认权。“职员认罪名”的缺陷主要表现在：其一，作为诉讼代表人的职员存在“先天不足”的问题。不难发现，企业的活动总要借助相关的业务部门来策划或执行。在相关部门的职员作为诉讼代表人时，事先的业务行为显然更有利于实质性地参与罪名协商。不过，从前文所述的苏州某某电子科技有限公司与苏州某某商贸有限公司两起不起诉案件可以看出，尽管两家企业均涉嫌虚开增值税专用发票罪，但前者系涉罪企业的人事部职员，后者系业务部职员，企业的犯罪行为与诉讼代表人负责的业务模块并无关联。究其原因，受《高法解释》第336条中关于诉讼身份冲突时优先选择证人之规定的影响，加上在侦查阶段相关部门的职员已被纳入证人的范围，导致公诉阶段时，此类诉讼代表人极为稀缺。其二，诉讼代表人的积极性和责任心有待提升。就诉讼传统而言，“厌讼”、排斥或抵触诉讼是人们对待诉讼的基本态度，这似乎并没有因为中国法治进程行稳致远得到彻底改变。况且，职员只是企业经营管理、利益分配中的一般人员，无论是从“论资排辈”还是已获得报酬上看，都不应苛求其有代表涉罪企业的“义务”，因而职员一般并不情愿充当诉讼代表人。即便在不得已时参与了诉讼，为避免自身原因导致企业合规考察不能启动，更倾向于依照指示或要求完成罪名合意的指定“动作”，而不是在尝试查阅案卷、了解案情甚至提出疑问之后发表是否同意罪名的观点。

正是因为“职员认罪名”具有上述缺陷，赋予直接责任人员对罪名的确认权就有极大的必要性。直接责任人员确认罪名可在诉讼代表人同意罪名之时或之后进行，经确认后无异议的，认罪正式成立;反之，直接责任人员提出已认之“事”所指向的罪名，经检察机关审查后认为正确的，可在更改罪名后重新与诉讼代表人进行罪名协商，而在认为不正确时应向直接责任人员做出解释或说明，经解释或说明后仍表示异议的，可依其申请或依职权在检察机关的组织下与诉讼代表人会面，三方通过面对面地交换意见和沟通说理，对是否愿意认罪名以及最终认可的罪名等形成共识。

第三，赋予两类代表人员反悔权。在提高办案效率、增加定罪率、推进刑事司法改革等诉讼目标之下，一种鼓励已认罪被告人“放弃审判制度”的第四范式逐渐风靡全球，在此背景下，允许被告人认罪后反悔成为衡量司法实践是否向诉讼权利偏重的重要标尺。 参见熊秋红：《比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼“第四范式”》，载《比较法研究》2019年第5期，第94页。 就涉企犯罪而言，由于接受合规考察的企业并非自然人，不能直接认罪，因而更应当赋予该类嫌疑人以反悔权。同时，考虑到企业成立认罪需要由两类代表人员共同完成，所以反悔权的实现应结合认罪的分工进行拆分，即直接责任人员对已认之“事”的反悔权与诉讼代表人对已认罪名的反悔权。

具体包括：其一，在权利告知上，检察机关应当在两类代表人员“认事”或认罪名之前口头告知其享有反悔权，并将反悔权作为《认罪认罚从宽制度告知书》《企业合规相关事项及权利义务告知书》《自愿开展刑事合规工作承诺书》等文书中的“格式条款”，提示其确认后签名。其二，在权利启动上，宜明确限定启动反悔权的情形。主要有：与定罪相关的证据被排除或新增了可能影响定罪的证据;有线索或证据证明办案人员实施了足以影响“认事”或认罪名之真实性和自愿性的行为;在认罪成立后，直接责任人员有充分理由证明已认罪名与所认之“事”不一致，或已认之“事”发生改变，诉讼代表人对罪名提出反悔的;认罪成立后发现诉讼代表人已被列为证人，或不属于《高法解释》规定的诉讼代表人范围;办案人员在办案过程中存在职务违法或犯罪的行为等。其三，在权利效果上，反悔权能否奏效需经检察机关审查后决定，经审查启动情形不属实的，检察机关应告知其因认罪不成立将导致企业不能接受合规考察、涉罪企业与直接责任人员可能被尽快提起公诉等后果;经审查启动情形属实时，检察机关可依据情形的不同，在梳理与补充证据、进一步厘清犯罪事实所对应的罪名、更换诉讼代表人或办案人员等之后，重新与两类代表人员进行“认事”或认罪名的协商。

此外，上述权利的实现离不开律师的有效介入与协助。这是因为：一方面，企业合规不仅从未提倡涉罪企业应在认罪过程中克减或放弃律师的辩护，反而将此类案件中的律师强制辩护作为涉罪企业不可剥夺的一项特权，这从2008年美国的“菲利普备忘录”（“filip memo”）之中能够发现 参见 Beth A. Wilkinson&Alex Young K. Oh，The Principles of Federal Prosecution of Business Organizations：A Ten-Year Anniversary Perspective，2 New York State Bar Journal 27，29（2009）. ;另一方面，在仅凭被追诉人自身来实现权利的情况下，容易出现权利被疏忽、权利行使不能以及行权效果不佳等问题。在确保权利实现的同时，两类代表人员也要履行相应的义务，如直接责任人员不得对作为诉讼代表人的职员进行威胁、诱导或打击报复，不得干扰证人作证等;诉讼代表人不得向他人展示案卷材料，不得泄露商业秘密或财务、客户、招投标信息等。

（二）责任层面：对直接责任人员慎用不起诉

试点中，检察机关在合规考察合格后对直接责任人员尽可能作不起诉处理，成了试点中极为常见的现象。其隐含的风险在于，当直接责任人员系中小微企业的负责人或实际控制人时，可能会利用其在企业中的优势地位，通过认罪将个人犯罪归结为单位犯罪，进而以企业合规不起诉为“避风港”来逃避刑责。这势必会导致企业认罪不实、个人犯罪与单位犯罪界定不明、惩罚与预防企业或企业家犯罪效果不佳等问题。为此，应在明确区分犯罪主体以后对直接责任人员慎用不起诉决定。

首先，应准确区分单位犯罪与个人犯罪。检察机关只有避免错将个人犯罪当成单位犯罪，才能正确得出企业认罪、启动合规考察、对企业不起诉等结论。因此，通过对司法实践中判断的重难点进行梳理与回应，进而尽早发现涉企案件是否属于单位犯罪案件，这是讨论企业合规时避不开的话题。按照《中华人民共和国刑法》规定，当构成单位犯罪时需同时满足“在主观上存在故意或过失，且有为单位谋取非法利益之目的;在客观上实施了由单位集体决定或由负责人员决定的行为。” 张军主编：《刑法（总则）及配套规定新释新解（第七版·上）》，人民法院出版社2017年版，第340页。 因为试点中的直接责任人员多为中小微企业的负责人或实际控制人，所以满足客观要件不难;而主观要件中的是否“为单位谋取利益”才是判断的难点。对此，仅有直接责任人员的供述还不够，检察机关还需借鉴审判的实践与经验，视企业涉罪情况的不同有侧重地审查相关证据或事实，并与供述实现印证。

一是在有犯罪所得的情况下，这种现象在实践中极其多见且比较容易判断。1999年《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”在此种情况下，“犯罪所得的流向”就是审查重点。倘若犯罪所得直接进入企业账户或用于企业生产经营、偿还企业债务等，那么也就能够做出直接责任人员“为单位谋取利益”的判断;反之，在犯罪所得无正当理由转入个人账户或直接被个人使用、私分时，常被当作个人犯罪处理。如，在马某某涉嫌骗取贷款、票据承兑、金融票证案中，马某某系唐山某某有限公司法定代表人，在以公司名义骗取信用社的贷款后，马某某将贷款从公司账户转入个人账户，并用于偿还个人债务，人民法院认为不构成单位犯罪。 参见河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208刑初131号刑事判决书。

二是在无犯罪所得的情况下，对于直接责任人员是否“为单位谋取利益”的判断比较复杂和抽象，通常围绕“以企业名义办理手续”和“未明显超越经营范围”来审查。当直接责任人员主要以企业名义实施犯罪活动且没有明显超出经营范围时，倾向于做出属于“为单位谋取利益”的判断。如，在关某某走私废物案中，王某某（另案处理）与关某某系某某资源有限公司的执行董事和股东，该公司主要经营铁矿、锰矿等矿产。人民法院认为，本案中的两名被告人以公司名义对外签订购买、代理进口、承运、销售等合同，从国外进口国家禁止的铁精矿，虽然公诉机关未起诉涉案公司，但应当认定为单位犯罪。 参见江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12刑初23号刑事判决书。

三是在直接责任人员身兼多职且企业实际股东人数较少的情况下，应重点审查“直接责任人员的角色”和“实际股东人数”。如果直接责任人员集投资、决策、执行等角色于“一身”，而且公司没有其他股东或其他股东均为挂名股东，这就意味着直接责任人员与公司的意志和行为完全混同，那么公司的独立人格也将丧失，这在民法上称作“刺破公司面纱”，一般将其认定为个人犯罪。如，周某集资诈骗案中，周某系衢州某某有限公司的法定代表人，公诉人提出该公司是周某控制的一人公司，不具有经营实体和单位意志，集资款也未纳入公司财务进行核算，而是由周某一人掌控和支配，因此不构成单位犯罪，人民法院予以采纳。 参见最高人民检察院第十批指导性案例（检例第40号）。

此外，检察机关在审查上述重点时，对于直接责任人员是否“为单位谋取利益”还应结合企业的政策、宗旨和目的、规章制度、组织结构、交易习惯以及决策和管理体系等综合判定。 参见黎宏：《单位犯罪中单位意思的界定》，载《法学》2013年第12期，第160页。

其次，在确系单位犯罪后针对直接责任人员慎用不起诉。从比较法的角度看，在已确立DPA的域外国家中始终没有提倡直接责任人员在企业合规考察合格后享有免予起诉的优待，相反，这些国家要求达成DPA应以企业配合对直接责任人员的调查和起诉为条件。

在我国，如果完全照搬DPA对直接责任人员一律起诉的做法，显然不切实际。这是因为，就中小微企业而言，企业家的管理经验、管理能力以及对自身管理能力的信心等因素对于企业发展来说至关重要，企业的经营离不开企业家的个人权威和直接参与。 参见张建君、李宏伟：《私营企业的企业家背景、多元化战略与企业业绩》，载《南开管理评论》2007年第5期，第14页。 当直接责任人员系中小微企业的负责人或实际控制人时，即便放过了企业而起诉了直接责任人员，企业因缺少“主心骨”同样会陷入瘫痪状态，这与起诉企业的结果或许并无多大差别，那么也就背离了企业合规改革的初衷。

通过研究域内外做法，笔者认为，应当将对直接责任人员的不起诉限定在适当的范围内。对于限定的标准，至少需要满足以下两项条件。

一是就主观条件而言，直接责任人员应同时符合涉罪企业适用合规考察与通常情况下对自然人不起诉的条件，即直接责任人员初犯、偶犯、认罪认罚、主观恶性小、获得被害人谅解、采取补救措施以及积极组织涉罪企业制定或完善合规计划、改善企业文化等。

二是就客观条件而言，应限制直接责任人员可能判处刑罚的上限。虽然“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”已被不少试点人民检察院接受，但该类案件占据了所有刑事案件的80%左右，加之单位犯罪中直接责任人員被判处的刑罚一般也要轻于单纯的自然人犯罪，因而难免会由于范围过大，使得客观条件形同虚设。比较可取的方案是，以现有关于“未成年人附条件不起诉”的规定为参考，因为“最有利于未成年人”这一国际性公约所规定的原则在我国《未成年人保护法》中已经确立，而且进一步规定了“给予未成年人特殊、优先保护”的要求，所以即便要减少对直接责任人员的起诉，也不应在不起诉的刑罚设置上优于对未成年人的保护。因此，检察机关可以对直接责任人员不起诉的刑罚上限，顶多是可能被判处一年有期徒刑。

（三）规范层面：逐步完备企业合规规则的供给

在“分工负责”原则的影响下，立法及其他司法机关至今还没有正面回应认可检察机关提前介入这一机制。一方面，捕诉一体化办案模式必然造成公诉标准前移至审查逮捕时，而且为了减少补充侦查和侦查活动沦为“无用功”的几率，实务中不少侦查机关有需求且愿意检察机关提前介入;另一方面，按照“动态平衡诉讼观”的原理，检察机关能否提前介入应当结合被追诉人的利益来考量。 参见陈光中：《动态平衡诉讼观之我见》，载《中国检察官》2018年第7期，第5页。 由于单位犯罪主要是行政犯，多数情况下处于罪与非罪的模糊地带，这就为检察机关提前介入后及早避免无辜企业遭受诉累提供了空间。 参见黄乔：《成渝检察机关提前介入刑事案件立案审查防止一起生产事故被贴上“刑事”标签》，载《重庆日报》2020年11月12日，第4版。 可见，检察机关在试点中提前介入具有现实必要性。因提前介入的不确定性，导致检察机关及时接触企业认罪很难得到保证。从长久看，还需要从规范层面出发，依次序解决相关规则供给不足的问题。

首先，地方检察机关应联合同级公安机关出台企业合规规则。我国作为典型的成文法国家，业已建立了比较完备的法律体系。不过，无论是从法律法规的覆盖范围或是具体适用来看，现有的规范资源远不能满足司法的实际需求。 参见顾培东：《我国成文法体制下不同属性判例的功能定位》，载《中国法学》2021年第4期，第6页。 因而，在中央层面的规范性文件之外，总是不乏地方司法机关自发创制规则的“身影”。例如，据不完全统计，从1997年至2015年，地方各级司法机关出台的刑事程序规则多达1100余份 参见孙长永等：《中国地方性刑事司法规则研究》，法律出版社2016年版，第217页。 ;在规则名称上，常命名为“通知”“意见”“会议纪要”等。正是基于地方性规则具有灵活性大、适用性强等优点，所以在企业合规改革提出后不少地方检察机关单独或联合出台了企业合规规则，如上文中的《辽宁合规意见》。

笔者在试图穷尽已公开的资源后，发现地方检察机关联合同级公安机关出台的地方性合规规则极为罕见。 据笔者检索发现，截至2021年11月，仅有温岭市人民检察院联合市公安局等十部门出台的《企业经济犯罪刑事合规工作实施意见（试行）》;永康市人民检察院联合市公安局等十部门出台的《关于共同推进企业合规法律监督工作的意见》 ;如皋市人民检察院联合市公安局等四部门出台的《涉案企业合规管理协作机制暂行办法》。 在《企业合规意见》与大多数地方性合规规则均对公安机关无约束力的情形下，也就使得检察机关提前介入具有偶然性。为减少偶然性，地方各级检察机关在起草企业合规规则之后，还应该主动向同级公安机关发出邀约，当取得公安机关的同意后，地方检察机关无需面面俱到地就规则草稿的内容与公安机关进行会商，但至少需要本着“宜细不宜粗”的原则，同公安机关就侦查阶段的涉企线索或犯罪的告知、认罪信息或材料的共享、合规考察条件的审查、涉案财物的处置以及不同强制措施的适用等事项达成共识，争取公安机关成为联合出台机关中的“一员”。

值得注意的是：在发起或牵头检察机关的级别上，既不能过高（省级）也不能过低（区县级），应尽可能地由地市级检察机关联合同级公安机关等部门出台，这样的地方性合规规则才能更加契合辖区内的司法实践和提升同一辖区的统一适用等。在地方性合规规则的透明度上，地方检察机关应在出台后通过官网、报纸、微信公众号等方式加以公布，并对容易产生歧义或争议较大的条文做出解释，从而避免地方性合规规则成为内部掌握的“秘密规则”。 参见李昌盛：《地方刑事诉讼规则研究》，载《南京大学法律评论》2015年第2期，第262页。

其次，最高人民检察院应联合公安部发布企业合规司法解释或解释性文件。借助访谈方式，笔者了解到部分检察机关在出台企业合规规则之前已经邀请了公安机关进行讨论，但囿于地方性规则是对中央规范性文件的变通规定和细化理解，因而在公安部未对企业合规改革公开表态或发布相关规范性文件的情况下，不少地方公安机关在受邀后选择拒绝。此种现象其实不仅反映在企业合规改革中，在很多其他的改革举措中，由哪些中央机关共同发布规范性文件，都将为类似地方性规则的共同出台部门提供参照。

如此看来，《企业合规意见》在联合发布的主体上存有缺憾。为弥补这一缺憾，而且为了检察机关在企业合规中的提前介入有据可循，最高人民检察院应当在广泛调研后总结阶段性试点经验，组织专家学者和实务部门代表对试点经验进行反复研讨，形成企业合规司法解释或司法解释性文件的草稿。与地方性合规规则相似的是，最高人民检察院只需要就草稿中的相关事项与公安部进行磋商，形成一致意见。与之不同的是，由于试点工作仍在进行，如果草稿内容规定得过于详细，那么给予地方检察机关自主探索的空间将会被压缩，反倒会阻碍试点中继续发现一些好的做法和经验。同时，正是因为规定得不够详细，或许更能被公安部等机关接受，为检察机关联合多个机关发布企业合规司法解释或解释性文件减轻阻力。

最后，最高人民检察院应适时推动《刑事诉讼法》修改。从试点与修法的关系看，大幅度地修法离不开先前试点的铺垫，而试点的常态化运行也需要通过修法得以确认和巩固。同样，企业合规的司法实践不可能一味地靠司法解释或解释性文件来维系，在条件成熟时，最高人民检察院应推动其写入《刑事诉讼法》之中。

针对企业合规制度的入法路径，主要存在两种观点：一种是将其作为刑事诉讼中的特别程序，通过在《刑事诉讼法》第282条中加入企业合规的适用条件、操作程序、相关罪名等规定，实现与“未成年人附条件不起诉”的合并 参见杨帆：《企业合规中附条件不起诉立法研究》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期，第86页。 ;另一种是将其作为认罪认罚从宽制度框架下的特别不起诉程序，在《刑事诉讼法》第182条之后下设两款，对企业合规的适用条件、决定程序、考察期限、考察条件等进行规定。 参见李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期，第142頁。 相比之下，第一种观点更具实操性。因为企业合规制度与认罪认罚从宽制度在性质上截然不同，前者要求设置足够长的考察期，检察机关通过持续性地跟进，实现企业合规整改的有效性;而后者强调降低成本、节约资源、快速处理犯罪等。 参见陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，载《中国法律评论》2021年第4期，第5页。 不过，第一种观点中将企业合规制度与未成年人附条件不起诉合并的提法有些欠妥，毕竟两种制度有着独立的价值取向，强行合并会造成条文的凌乱。

综合上述观点，笔者认为，可在《刑事诉讼法》“特别程序”中新增“第六章 企业合规考察程序”。在法条规定上，《刑事诉讼法》不需要对该程序的运行规则进行细致说明，只需要从检察机关提前介入的方式和限度、启动企业合规考察的条件（突出对企业认罪的审查）、考察期的设置和延长、违反合规考察的情形和处理方式、合规整改的检查和评估、合规不起诉的条件、作出决定的方式和救济七个方面加以规定。在此之后，通过修改《公安规定》《高检规则》，或联合发布规范性文件等方式，对“企业合规考察程序”的适用做出具体补充和解释。

（四）监督层面：强化公诉裁量权的外部“风控”因素

在域外刑事司法中，“检察官常作出以往法官负责的关键决定，有时甚至是结案决定，行使诉讼权力逐渐从法官决定向检方决定转变。” [瑞士]古尔蒂斯·里恩：《美国和欧洲的检察官——瑞士、法国和德国的比较分析》，王新玥、陈涛等译，法律出版社2019年版，第1页。 “检察官司法”现象的出现就是有力注脚。 “检察官司法”的主要特征是检察官实际掌握了刑事被告人罪与罚的最终决定权，而对于检察官决定的结果，法官要么只进行形式审查以后便予以确认，要么完全不进行任何审查。参见孙长永：《认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解》，载《政治与法律》2021年第1期，第6页。 用这种现象来描述近些年我国的刑事司法，尤其是结合企业合规改革来看，似乎也很恰当。试点中，为避免检察机关滥用公诉裁量权，不少地方要求企业合规考察的启动或拟作出不起诉决定之前报省级检察机关审批，同时在《企业合规意见》中也规定了由第三方组织监管组建成员，但均具有内部监督的特征，监督的刚性不够。当前，為防止检察机关对刑罚上符合不起诉条件的涉企犯罪，因过于追求案外因素的实现，弱化企业认罪审查，应加强对企业认罪以及不起诉决定的外部监督。

第一，激活人民监督员制度的功能。人民监督员制度既是我国独有的为检察机关量身打造的一种外部监督制度，也是新时代加强对“监督者的监督”和实现司法民主的重要法宝。如果在企业合规中发挥出该制度的应有功能，必然能极大地降低公诉裁量权的恣意性。不过，回顾人民监督员制度的沿革，可以发现，其从试点到推广的过程并非一路坦途，即便在2010年全面推行后，仍有学者直言不看好这一制度前景，认为其存在一些“致命”的结构性缺陷。 参见陈卫东：《人民监督员制度的困境与出路》，载《政法论坛》2012年第4期，第121页。 事实上，这种论断或担忧并非没有道理。因为在今天看来，虽然人民监督员制度已经做出了科学化调整 主要调整内容有：一是司法行政机关代替检察机关成为选任和管理人民监督员的主要机构，检察机关予以配合协助;二是对于检察机关的监督不再局限于职务犯罪，而是几乎覆盖所有的检察业务。 ，且人民监督员监督办案的数量也呈现上升趋势 从2019年8月至2020年8月，全国检察机关共邀请了2.1万余名人民监督员监督检察办案1.4万余次;在2020年，全国检察机关共邀请了5万余名人民监督员监督检察办案2.5万次。参见徐日丹、戴佳、闫晶晶：《中共中央〈意见〉强调完善人民监督员制度拓宽群众有序参与和监督司法渠道》，载《检察日报》2021年8月14日，第1版。 ，但由于调整的力度不够，仅解决了广度层面的问题，在深度层面问题未得到解决的情况下，该制度的实际功能将继续处于休眠状态。

为了让人民监督员制度在企业合规制度中发挥实效，解决上述问题的关键有以下几方面。

一是从深度层面看，为保证人民监督员在有限的司法场域下，对涉罪企业能否不起诉进行有效的审查和判断，需要其具备必要的能力。详言之，首先，司法行政机关应以专业化为导向，按照监督业务的不同，对选任的人民监督员实行分类管理，而后同检察机关一起借助多种形式对其进行专项培训。如单独设置涉企犯罪或企业合规的业务模块，并采用案例分析、文件讲授、观看视频、经验交流等方式，使此类人民监督员掌握与企业合规相关的办案流程、具体要求、审查方向等。在培训合格后纳入相应的人民监督员信息库，并加强定期培训与考核。其次，检察机关应为人民监督员多渠道获取案件信息创造条件。倘若人民监督员了解案情的方式局限于观摩和口头或书面听取汇报，那么其获取的案件信息只能来自检察机关一方。如何使人民监督员保持独立、理性的思考？检察机关需要为人民监督员预留足够的时间，尽可能地允许其阅卷、观看同步录音录像、与直接责任人员会面、实地接触涉罪企业等，深度感知企业是否虚假认罪以及有无起诉的必要性等。

二是从效果层面看，对于人民监督员发表的监督意见，检察机关应当在听取后告知其是否采纳，在不采纳时人民监督员可提出异议并报检察长决定。 参见《人民检察院办案活动接受人民监督员监督的规定》第19条。 可见，检察机关只有听取而没有采纳监督意见的义务，这种效果与公民行使批评、建议这一宪法性权利相比，实际差别不大。因而，即便人民监督员在发现涉罪企业存在虚假认罪或对是否不起诉有异议后，提出了监督意见，检察机关通常也会以“解释说明”的方式应付。不可否认的是，如果认可监督意见具有拘束力，难免会干预或束缚检察官的独立办案，这在事中监督时尤为明显。比较妥当的对策是：在监督意见未被采纳后，允许人民监督员向同级人大或监察机关提出异议，实现与人大监督和监察监督的衔接。如此，既能让检察机关更加重视监督意见，也符合外部监督的逻辑与机理。

此外，上述解决措施的实现还依赖于相应的保障，主要包括：其一，相较于人民陪审员的名额“不低于本院法官人数的三倍”而言，人民监督员制度因缺乏强制性要求，导致各地“合理确定”后的名额较少，因而需要增加人民监督员的数量，以此契合按监督业务分类管理的主张;其二，为实现人民监督员勤勉、主动地开展监督，需要加强履职保障，除保证其因受邀监督导致的交通、就餐、通讯、住宿等合理费用能够全部报销以外，还应注重对其人身权、名誉权等有关权利的保障;其三，虽然人民监督员的任命和管理已经转隶，但检察机关“放人不放权”，人民监督员的监督仍在检察机关的授权下进行，其在受邀监督后很难“反客为主”，展开实质化的监督。因此，在未来时机成熟时，有必要制定《人民监督员法》，唤醒人民监督员的“主人翁”意识。

第二，强化社会公众的监督。在试点中，社会公众主要通过两种方式实现监督：一种是检察机关在拟对涉罪企业作出不起诉决定之前，邀请部分公众以听证员的身份参加听证会;另一种是按照检务公开的相关要求，检察机关在作出不起诉决定后，对于部分案件可以借助官媒、“12309中国检察网”等平台向社会公开不起诉决定书。 参见《人民检察院案件信息公开工作规定》第18条、第20-22条。 比较而言，后一种方式的受众范围更广，更具有代表性和研究意义，也是域外DPA国家普遍采用的做法。值得讨论的是，虽然我国与域外国家均将公开文书作为公众监督的重要方式，但由于文书的形式存在区别，也就导致了公众透过不同文书获得的案件信息有差异。

通常来说，公众有效监督司法是以知情权得到充分保障为前提，而在不起诉决定书所承载的信息十分有限的情况下，即便检察机关愿意公开，也很难达到公众有效监督的效果。为此，我国需要在企业合规制度中引入“最大程度公开”原则。 “最大程度公开”原则是各国信息公开制度中的重要原则，其来源于公众享有信息获取权，且适用于政府、司法机构、国有企业以及承担公共职能的私有企业等所有公共机构，具体要求之一是公共机构应公开任何决定的内容、决定的理由和作出决定时重要的参考材料。 在此原则之下，首先，明确检察机关负有主动公开不起诉决定书的义务，除涉及国家秘密、商业秘密等信息且采取隐名或屏蔽等处理措施仍无法规避外，一律予以公开。其次，在“案件事实”部分，将概括式叙述方式改为罗列式，仔细列举出企业实施犯罪的经过和主要犯罪事实，并在每一犯罪经过中阐明相关证据所证明的对应犯罪事实。再次，在“根据和理由”部分，除归纳各种量刑情节、表明罪名外，还应着重围绕企业构成犯罪与合规不起诉两方面来分析，前者要详细说明采取哪些方式确认企业真实认罪、属于单位犯罪和所有证据达到法定证明标准;后者以时间为线索，对启动合规考察的原因、考察的事项、考察合格的具体表现以及符合不起诉的理由等进行说明。最后，至少应当在“附件”部分公开经隐名或屏蔽处理后的合规计划、合规整改方案、合规考察报告等。

第三，探索救济型人民法院提前介入模式。“司法前处理”具有检方单方决定的特征，且不起诉又是典型的“司法前处理”，因而由检察机关自行对涉罪企业作不起诉处理也就很容易说得通。但无论是以美国为代表的检方审查模式还是以英国为代表的司法审查模式，都要求DPA的生效需经司法审查批准。在部分倡导司法审查模式的国家，将检察机关的權力限制在DPA的协商与启动阶段，之后的生效、变更、届满后是否不起诉等均交由法官决定。 参见唐益亮：《新加坡企业合规不起诉的结构与特色》，载《人民法院报》2021年7月23日，第8版。

我国对上述两种审查模式的借鉴绝不能照搬。虽然人民法院提前介入在实践中长期存在且有其现实意义，但也会导致人民法院的被动性和中立性受到损害。为了减少损害与弥补正当性，应当围绕如何有效保障涉罪企业的合法权益，构建一种救济型人民法院提前介入模式。这一模式的程序内容包括：在申请主体上，直接责任人员、法定代理人、被害人均可以提出申请;在启动方式上，人民法院只能依申请介入，而不能依职权主动介入;在申请条件上，除非企业不构成犯罪或属于法定不起诉，否则从维护涉罪企业权益的角度看，人民法院也就没有介入的必要性，所以相关人员应提供虚假认罪或属于法定不起诉的线索、证据等;在申请时间和次数上，如果人民法院过早介入，在检察机关决定对涉罪企业起诉时，将会导致后续审判出现“先定后审”的负面影响，因而人民法院介入应始于检察机关有不起诉的“迹象”。也即，相关人员在检察机关同意启动合规考察后至拟作出不起诉决定前可以提出申请。同时，申请的次数应以两次为限，这符合诉讼经济与实现充分救济的要求;在审查内容上，人民法院应贯彻全面审查原则，在此基础上对相关人员提交的材料进行审查与核实;在审查结果上，倘若企业确实构成犯罪或不属于法定不起诉，人民法院应当驳回申请。反之，人民法院应告知检察机关补充证据或直接作出不起诉决定，在检察机关未充分回应时，人民法院可要求检察机关提起公诉，并移送有关案件材料。

Research on Admission of Guilty in Non-prosecution  Corporate Compliance System

TANG Yi-liang

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： In non-prosecution corporate compliance system， the admission of guilty by the company is both a prerequisite for initiating a compliance supervision program against the company and the basis of legitimacy for procuratorial authorities to take "quasi-penal" measures before filing criminal charges. In practice， the dilemmas surrounding its application to micro， small and medium-sized enterprises include the lack of participation of directly responsible persons in admission of guilty， the difficulty of ensuring the authenticity and voluntariness of the admission， and the late access of the procuratorial authorities to the admission. The reasons for such dilemmas include the separation of the "admission of act" from the person who has mens rea， the extension of benefits of non-prosecution to persons directly responsible for the crime， the excessive discretionary power of the procuratorial authorities and the lack of external supervision of it. Moreover， from the experience of the non-prosecution pilot program， the admission of guilty by the company mainly functions as a reference and basis for third-party organizations to review and recommend what kind of compliance program to implement， and for procuratorial authorities to decide whether they should drop prosecution if the company passes the compliance test. Faced with many practical difficulties， it ought to grant relevant rights to two types of representatives， to cautiously apply non-prosecution to persons who are directly responsible， to gradually complete the supply of non-prosecution corporate compliance rules， and to strengthen the external “risk control”， namely the supervision of procuratorial discretionary power.

Key Words：  corporate compliance; admission of guilty; small and medium-sized enterprises; false admission of guilty; procuratorial discretionary power

本文责任编辑： 周玉芹