汪志勇 陈菂

摘 要： 吸毒者购买少量毒品吸食在我国不认为是犯罪，因此特殊情形下受吸毒者委托代买少量毒品吸食，也不应认定为贩卖毒品罪，这是代购毒品出罪功能的设置初衷。但是，代购毒品作为一种出罪理由，应当限定在极为可控的范围内，应有委托前提、人员限定、买家联系或者确定上家等审慎限制，在代购毒品行为出入贩卖毒品罪时，应遵循贩卖毒品罪本身的认定逻辑，是否牟利不是首要考察因素，且行为人应承担一定的证明责任。

关键词：代购毒品 贩卖毒品罪 牟利

一、问题的提出

当前，毒品流通环节代购毒品现象突出，为吸毒者代购少量毒品用于吸食且未牟利的行为，总体上不成立贩卖毒品罪，代购毒品于是成为零包贩毒人员的常见辩解。但因为对代购毒品作出规定的司法文件效力级别较低，行为界定不明确，导致代购毒品与贩卖毒品之间界限不清，许多本应以贩卖毒品罪追究的行为，冠以“代购毒品”之名被轻纵，引发对代购毒品概念设置的必要及出罪功能的怀疑。代购毒品所呈现的问题存在现实性和广泛性：体现在代购毒品的概念界定、牟利行为认定以及与贩卖毒品罪的区分等方面。理论界、实务界对上述争议问题能够定分止争、适用标准能够统一的期待尤为迫切，这也是本文要重点解决的课题。

二、刑法规制的缺憾与实务的困境

（一）刑法规制的演进及缺憾

代购毒品并非一个明确的法律概念，现行刑法及司法解释均未见规定，主要是由最高人民法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要作出刑事规制。2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》，已废止）规定，“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法规定最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”，“代买毒品”“代购者”等概念首次被提出，代购毒品开始进入刑法规制的视野。但该条规定，仅从非法持有毒品罪的角度对代购毒品作出规定，对其它代购毒品情形如何定性没有明确。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》），在《南宁会议纪要》的基础上，明确规定“代购者从中牟利，变相加价的，以贩卖毒品罪定罪”，认为代购毒品从中牟利的，是帮助提供毒品的行为，应以贩卖毒品罪论处，代购少量毒品未牟利的不成立贩卖毒品罪[1]。此后争议集中于对“牟利”的解读。2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》），继续汲汲于牟利内容的细化，规定“在交通、食宿等必要开销之外”收取“介绍费”“劳务费”及“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”可称之为牟利。但争议依然甚嚣尘上，一方面，代购牟利中最具争议的“蹭吸”行为性质未予明确，反而因新规定生出新困扰，比如规定“以贩卖为目的”收取部分毒品可认定为牟利，使得“以吸食为目的”获取部分毒品的行为，如“截留”“提成”等的认定更为复杂，又如“交通费”“食宿费”等的规定定义模糊，实操较难，何谓“有证据证明”，亦成为侦查的阻碍;另一方面，随着实践中代购毒品越来越突出，行为类型越来越错综复杂，代购毒品的范围界定、行为类型等主要争议始终未能获得解决。

为明确处理规则，也为了实务操作的简便易行，一些省份在《武汉会议纪要》后纷纷出台地方性文件，比如，2018年浙江省高级人民法院、省人民检察院和公安厅《办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》，对代购毒品排除犯罪作了更加限缩的规定，将代购毒品限定为“吸毒者联系或指定上家”，而且明确“从中截留、获取毒品的”，无论是为贩卖还是为吸食，都是牟利。又如，2020年山东省高级人民法院《关于毒品犯罪案件常见问题裁判指引》，规定代购毒品中“克扣毒品”是牟利、“蹭吸毒品”则不是牟利，并對“托购者与代购者分别出资共同由代购者联系上家购买毒品的行为定性”等代购毒品常见疑难问题进行了指引。这些地方文件对代购毒品的范围界定、牟利认定等关键问题的规定各有不同，有的与《武汉会议纪要》差异明显，虽能暂时统一和平息某一地区的处理差异和认识纷争，但对法律的普适性和严肃性是不小的折损，引出更多分叉，加剧了实践的困扰与混乱。

梳理代购毒品规制源流和发展脉络，不难看出，代购毒品是最高法在指导毒品犯罪审判工作中创设的一个行为概念，并赋予其一定的出罪功能，其合理性基础在于，托购者和代购者是一种委托关系，二者具有一体性，故对此类案件的处理应与吸毒者自行购买毒品行为的处理保持衔接、平衡[2]。但因代购毒品始终没有明确的行为类型及周延的范围界定，实务中暴露的问题越来越多，虽然最高人民法院通过连续出台会议纪要试图修补和完善，但随着代购毒品行为类型越来越多，以代购毒品出罪的案例越来越多，仅仅两份现行有效的用于指导审判活动实践的法律文件和寥寥数语的规定，既与代购毒品的适用规模、实践影响不相匹配，也因为对关键问题始终缺乏回应，在应对和处置实务中五花八门的代购毒品情形时显得左支右绌，也极易成为零包贩毒人员脱罪的利器。同时，因为“代购”“牟利”“有证据证明”等概念在理解和适用上不明确，导致地方纷纷出台不同规则予以阐释，困惑和分歧越来越凸显。

（二）理论的争议和实务的困境

代购毒品的规定，是否撕开了认定犯罪的一道漏洞或者打开了潘多拉的盒子？或是否走进舍本逐末、南辕北辙的误区？虽然不乏有质疑代购毒品存在必要性的声音，比如有观点提出“代购毒品不是贩卖毒品罪的违法阻却事由与责任阻却事由，不应将代购毒品塑造成一个法律概念，进而认为凡是属于代购毒品的行为均不构成犯罪”[3]，也有观点认为“一切代购毒品都可合乎逻辑地解释为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，应当废除代购毒品的提法”[4];但总体上学界、实务界关于代购毒品的讨论还是建立在基本认可代购毒品出罪功能的基础上，集中于探讨概念界定、行为类型、牟利认定等具体问题。

1.代购毒品的概念界定。严谨准确的概念，是理性思考问题的前提。代购毒品的主要争议源自概念内涵、外延界限不明，而代购毒品与贩卖毒品的区分，也有赖于代购毒品范围的科学界定。总体上，应立足于代购毒品出罪功能的设置初衷，并结合司法实践的总结和运用，来理解和界定其范围。

第一，能否以日常用语含义来理解代购毒品？有观点认为，代购毒品可直接参照日常用语的代购概念来理解。但代购在日常用语中是一个常见且宽泛的概念，在毒品犯罪领域谈代购，显然不能以平义解释方法直接界定，二者范围差别明显：日常用语中的代购，通常指有偿代买商品，无偿代买则不用“代购”表示，而代购毒品则不仅包括有偿代购还包括无偿代购。此外，日常代购还包括现货代购，而毒品现货代购显然是直接的毒品交易行为，不能纳入代购毒品范畴。因此，实务中，判断行为是否属于代购毒品时，不能以未超出代购日常用语含义为由，对代购毒品作过于宽泛的理解。

第二，托购者、代购者之间是否为委托代理关系？“代购”是源自民法的行为概念，民法意义上即为代理购买，而刑法意义上的代购毒品，能否也是一种委托代理关系呢？有观点认为，委托代理只存在民法概念中，代购违禁品毒品是无效民事行为，因而不存在民法上的委托代理关系;另有观点则认为，“吸毒者与代购者之间的关系，存在一种基于吸毒者的委托授权形成的代理关系”[5]。笔者赞同第二种意见，虽然代购毒品从民法法律效果看是无效代理，但刑法讨论时，不能忽视委托代理的本质。因为代购毒品的出罪基础就是将代购者代购毒品行为与吸毒者买毒行为一体考虑。从刑法法律后果来看，正因为代购者处于非独立的代理人地位，代购毒品的刑法后果才始终与托购者绑定，托购者购买少量毒品吸食不构成犯罪，代购者才能出罪，反之，如果代购毒品行为触犯了非法持有毒品罪、运输毒品罪，托购者即便未亲自实施也难辞其咎，二者构成共同犯罪。

承认托购者与代购者的委托代理关系，那么在认定代购毒品时，首要确认的就是吸毒者是否提出代购请托，行为人是否有接受请托的意思，双方是否达成代购合意。如吸毒者并未向行为人提出代购请托，而是认为行为人有毒品可卖，行为人是持货代售还是向他人进货再出售在所不问，行为人亦无代买意思，这种情形下，吸毒者与行为人不是代理关系，而是贩卖毒品的上下线，即便行为人系向他人拿货后再交付，这也是两个不同的毒品交易，无论行为人是否从中牟利，均不能纳入代购毒品范畴来评价。实践中不少案例，只要行为人不是持毒代售，而是吸毒者求购毒品后向他人拿货再给付毒品的，如果没有证据证明行为人从中牟利，不管行为人是否提出代购辩解，甚至明显存在贩毒史，也被冠以“代购毒品”出罪，显然忽视了代购毒品的代理实质。值得注意的是，代购委托应当是直接的单层委托，如吸毒者甲向乙请托代买毒品用于吸食，乙又委托丙去代买，丙又委托丁代买，很难认定丙、丁与甲之间存在委托代理关系，此种情形下，将丙、丁的行为与甲捆绑一并以出罪论，难以让人接受。

2.关于代购毒品的行为类型。常规情形下，代购毒品可根据毒品交易由谁主导，分为托购者主导和代购者主导两种类型。托购者主导情形，是指托购者有购毒渠道，已联系或指定上家，但因毒瘾发作或其他特殊原因，无法或不愿亲自购毒，委托行为人向贩毒者代买指定数量、品种及价格的毒品，行为人在交易过程中主动性不强、作用不突出，是最为狭义的代购毒品，作出罪处理几无争议。较为复杂的是代购者主导情形，即吸毒者无购毒渠道，知道行为人有毒品源，委托行为人代购，与上家的毒品交易由行为人主导。这种行为人自寻上家情形到底是代购还是贩卖毒品，争讼不已。有观点认为，“特定上家的有无并不影响行为性质的认定，帮助吸毒者寻找卖毒者也是代购，没有超出代购的合理范畴”[6];也有相当部分的观点认为，吸毒者不认识毒品源，缺了行为人，吸毒者从毒品源就买不到毒品，行为人扩大了毒品传播范围，无论是否牟利，均应认定贩卖毒品罪。[7]实践中持这种观点的判例越来越多，尤其是《浙江会议纪要》公布后，司法工作者普遍认为，这种观点既有其合理性依據，也更利于实操。《刑事审判参考》所载案例也悄悄发生了态度的转变，即从“自寻上家也是代购毒品”转变为“是上家贩卖毒品的共犯”[8]。

常规情形外，还存在代购毒品的特殊情形，如违背托购者指示的代购行为，即超出或者改变托购者指定的毒品种类、数量，或未到托购者指定的上家处购毒;代购毒品后掺假、出卖部分毒品，或多次为多人常习性代购毒品等，都可从代购毒品行为概念或代理实质角度，予以定性。

3.牟利对代购毒品认定的意义。代购毒品认定贩卖毒品罪是否需要牟利，理论争议极大。有观点认为，代购毒品具有牟利目的才构成贩卖毒品罪。另有观点认为，牟利并非贩卖毒品罪的构成要件，以是否有牟利目的或事实来区分罪与非罪，没有法律依据和实质根据。因“牟利”是代购毒品刑事规制的主要内容，导致实务中牟利成为代购毒品是否成立贩卖毒品罪的首要判断要素，没有牟利的毒品交易流转行为，很容易被预判为代购毒品，进而论证为出罪理由。

其实，在判断代购毒品是否成立贩卖毒品罪的场合，牟利只是边缘性要素，行为人有牟利行为可以成为并非单纯代购的反向论证，但绝非决定要素。同时，因现有牟利规定，未充分考虑实务认定的难度，造成零包贩毒查处中，要认定行为人有牟利目的或事实，往往极为困难：第一，行为人几乎不会供述系贩卖毒品，而是辩称系代购;第二，行为人往往刻意从联系用语、交易时间、活动轨迹上制造系接受代购要求后再代买毒品的假象，要排除代购非常困难;第三，行为人可能编造虚假上家，或不提供信息明确的上家，难以通过查获上家来查证交易价格，从而难以查证是否牟利;第四，即便查获上家，行为人的供述难以得到上家印证，或即便印证存在毒品交易，仍然需要证明牟利才能认定犯罪。

此外，《武汉会议纪要》规定的“必要开销”很难认定，代购毒品绝大多数存在于零包贩毒中，毒品数量少，金额不高，每次利润亦不高，行为人可轻易将利润辩解为交通或吃饭费用;同时，行为人为规避牟利认定，会选择当场分食或收取部分毒品作酬劳，但收取少量毒品吸食与从下家获取利润后再购毒吸食，并无本质区别。《武汉会议纪要》规定“以贩卖为目的”获取毒品是从中牟利的规定，导致办案机关还得想办法证实行为人收取毒品是为了贩卖，但这基本属于“天方夜谭”，导致行为人提出代购辩解后，难以查证，严重挤压对零包贩毒的打击空间，并形成示范效应。

三、代购毒品认定贩卖毒品罪的判断方法

（一）路径选择与判断方法

代购毒品是否成立贩卖毒品罪，取决于行为是否符合贩卖毒品罪的成立条件而非其他。换言之，对案件事实的归纳，必须以犯罪构成要件为指导，不能笼统地讨论行为是否属于代购毒品，进而作为出入贩卖毒品罪的理由。查询诸多法律文书，很多司法工作者对代购毒品是否成立贩卖毒品罪的判断逻辑，往往是先行判断行为是否属于代购毒品，再作为排除或认定贩卖毒品罪的理由，看不出行为人是独立的贩卖毒品的正犯，还是上家贩卖毒品的共犯。正确的判断逻辑应当是分步骤将行为区分为三种情形予以区分认定：“狭义的代购毒品”“贩卖毒品的正犯”“贩卖毒品的共犯”，简言之，区分为“共同买”“直接卖”“共同卖”。

1.行为能否评价为与吸毒者构成“共同买”。刑法考虑到吸毒者因毒瘾在身，购毒行为缺乏期待可能性不作犯罪处理。相应地，如果行为人基于吸毒者的亲、友等特殊关系，在吸毒者毒瘾发作、痛苦难耐，不具备亲自购毒条件时，吸毒者提出委托且已确定和联系上家的情形下，为其跑腿向上家拿取指定种类、数量毒品用于吸食，此种情形，行为人是基于怜悯之心帮助购毒，主观上不具有贩卖毒品故意，客观上，对毒品交易不起决定作用，不会导致毒品大量流散，可以考虑作为责任阻却事由，评价为与吸毒者构成“共同买”，排除在贩卖毒品罪之外。这种情形，代购者必须是吸毒者法定亲友，由托购者联系、指定上家，代购者仅帮助取送毒品，或者共同出资由一人购买共同吸食，才能评价为“共同买”。

2.行为能否评价为单独的“直接卖”。如果排除第一种狭义的代购毒品行为，就可进行第二步的判断，即行为是否成立贩卖毒品的正犯。代购毒品存在毒品上家、购毒者和行为人的三方关系，代购毒品行为既可能独立构成贩卖毒品的正犯，也可能是上家贩卖毒品的帮助犯，《大连会议纪要》认为，代购毒品并从中牟利只能是帮助上家提供毒品的行为这一看法过于绝对。三方关系中，首要判断的是行为人是否成立贩卖毒品的独立正犯，只有得出否定结论，再考虑作第三步的判断，是否成立上家贩卖毒品的共犯。

实践中，只要行为人系有偿交付毒品，不管毒品源自何处，也不论行为人是否牟利，都属于贩卖毒品行为。从形式判断，要看是否符合贩卖毒品罪的构成要件，从实质判断，则要看是否破坏毒品管制秩序和损害公众健康。以下几种情形，行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的，应认定贩卖毒品罪的正犯：一是行为人事先持有毒品代售的;二是行为人主动向吸毒者提出代购，且由行为人联系上家购买毒品的;三是行为人交代的毒品上家明显系虚构或无法查证的;四是有证据证明行为人系以贩养吸人员，或者为多人、多次、长期代购，具有常习性、职业性的。上述情形中，行为人在毒品上家和购毒者之间起到中间环节的主导作用，是毒品交易不可或缺的一环，客观上也导致毒品流散，具有刑事可罚性和社会危险性，不能再被评价为“帮助买”或者“共同买”，应评价为独立的贩卖毒品的正犯行为。

3.行为能否评价为与上家“共同卖”。所谓与上家“共同卖”，即构成上家贩卖毒品的共犯。当代购行为不属于独立的贩卖毒品正犯情形，又对上家的贩卖毒品行为起到超出购买范围的促进作用，则可能构成上家贩卖毒品的共犯，包括教唆犯、帮助犯两种情形。教唆犯，是指对方本无出卖毒品故意，行为人使之产生出卖毒品故意进而出卖毒品的。帮助犯，则是指上家有出卖毒品犯意的前提下，对贩毒者起到超出购买范围的帮助作用。相对教唆犯而言，帮助犯的认定较为复杂，一般来说，受贩毒上家委托、指使，为其寻找购买者、派送毒品、收取毒资等行为，成立贩卖毒品的帮助犯。如果吸毒者直接将毒资交付给上家，行为人只是将毒品从上家转移给吸毒者，或者单纯为吸毒者指示、寻找上家的行为，行为人和吸毒者之间并不存在有偿的毒品交易，不能认定行为人对吸毒者贩卖毒品，只能讨论是否成立上家贩卖毒品罪的共犯。

值得注意的是，不能认为凡是代购毒品，因客观上对上家贩卖毒品起到促进作用，都构成贩卖毒品的共犯。吸毒者从上家直接取得毒品与代购者从上家取得毒品后转移给吸毒者，对上家贩卖毒品所起的作用完全相同，否则，所有购毒行为都要评价为上家贩卖毒品的共犯，这是明显不适当的。

（二）不能将牟利作为代购毒品行为入罪的构成要件

如前所述，实务中，牟利目的或事实的判断成为代购毒品是否成立贩卖毒品罪的首要判断标准。但与之相对的是，我国刑法规定的贩卖毒品罪，并未将牟利作为构成要件，毒品犯罪的法益是国家对毒品的管制秩序和公众健康，贩卖毒品罪的社会危害性大小体现在毒品管制秩序破坏、对吸毒者身心损害等方面，行为人是否牟利，并非该罪所强调的重点。判断代购毒品是否成立贩卖毒品罪，不应也不能有不同的判断标准。贩卖与牟利是两个不同概念，牟利目的或事实并不表明不法与责任的增加，将其作为首要判断标准，会导致处罚范围不明确[9]。笔者认为，对最高人民法院会议纪要中突出强调牟利认定的准确理解是，将其作为提示性的例举规定而非定义性规定来理解，即具有牟利目的与事实的代购毒品情形，是一种贩卖毒品行为，但并非只有这种情形才是贩卖毒品。毕竟，代购毒品存在形形色色的不同类型，具有牟利目的并不见得都符合贩卖毒品罪的客观要求，反之，不具有牟利目的，客观上也未获利的，也可能符合贩卖毒品罪的客观要件。

此外，在代购毒品是否牟利的特定证据认定上，应实行一定的证明责任倒置，如在有证据证明存在毒品差价的场合，行为人应主动提供毒品来源、价格、食宿、交通路线等线索供侦查机关核实，不能提供线索或根据线索查证不明时，推定行为人从中牟利，构成贩卖毒品罪。

[1] 参见《〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉理解和适用》，《刑事审判参考》（2009年第65期），法律出版社，第75—76页。

[2] 参见方文军：《吸毒者实施毒品犯罪的司法认定》，《刑事审判参考》（总105期），法律出版社，第234页。

[3] 张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，《华东政法大学学报》2020年第1期。

[4] 王登辉、罗倩：《贩卖毒品罪若干基础理论辩证》，《中国刑事法杂志》2016年第2期。

[5] 李明：《代购毒品行为的司法认定问题研究》，西北大学硕士专业学位论文。

[6] 盛豪杰：《代购毒品行为的刑法学剖析》，《盐城工学院学报》2019年第2期。

[7] 参见靖波、来宝彦：《代购毒品适用法律之困惑》，《中国检察官》2015年第9期。

[8] 参见“刘继芳贩卖毒品案”，《刑事审判参考》（2015年第99期），法律出版社，第89-97頁;“齐先贺贩卖、运输毒品案”，《刑事审判参考》（2020年第124期），法律出版社，第149-155页。

[9] 同前注[5]。

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