王嘉兴

两年半以前，一名叫邵新银的饿了么骑手在送餐途中发生了严重的交通事故，经医院和律师评估可能构成9级伤残。然而，时至今日，他还没有获得一份受法律认可的工伤认定，也没有拿到工伤赔偿。

邵新银是中国数百万外卖骑手之一。平日里，他们穿着蓝色、黄色或其他颜色的工装奔走在大街小巷，撑起了外卖行业超过6000亿元的市场规模。但当意外发生，这些公司却近乎隐形，骑手们的维权之路举步维艰。

邵新银的故事并非孤例。仅代理本案的北京致诚农民工法律援助与研究中心（以下简称“致诚”），过去2年里就接到了多起同类案件。这些案件有一个共性：骑手与很多公司关联，但很难确定到底与哪一家存在劳动关系，雇用骑手的平台并不在这些关联公司当中。

在司法实践中，劳动者想要维权，第一步就是要进行劳动关系的认定。邵新银们面临的，就是连这第一步都走不下去。

骑手为谁工作似乎一目了然，他们的工服、使用的软件都明确给出了答案。然而在法律层面，认定劳动关系需要明确多个因素，如劳动者是否受用人单位的劳动管理、劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的活动等。从法律安排上看，外卖巨头确实和骑手没有直接关系，他们不直接参与骑手的考勤等管理，不负责骑手的工资发放、社保和个税缴纳。

致诚为此做了一项调研，分析了自外卖平台出现以来，所有与骑手认定劳动关系有关的1907份司法判决。调研显示，这些外卖平台被认定为用人单位的比例仅为0.32%。

这样的结果是通过一系列外包实现的。以邵新银为例，饿了么将配送业务外包给了迪亚斯公司，根据迪亚斯公司在法庭上的说法，这项业务随即外包给了太昌公司，即邵新银实际上可能是在为太昌公司工作。与此同时，迪亚斯公司、太昌公司以及其他两家公司都曾为他发放工资或缴纳个税。

通过外包的操作，饿了么成功地在法律上与邵新银无关了。可在事实层面上，仍然是饿了么在遥控数以百万计的骑手奔波在大街小巷，制定有关考勤、工资的规则。多名律师均表示，這样的操作是合法的，且并不罕见。例如，很多企业都会将食堂、保洁、安保等工作外包给专门的公司或机构，他们也的确更擅长、并能以更低的成本完成这些工作。

饿了么与美团并非从一开始就使用外包模式。在2015年底之前，饿了么与美团大多直接与骑手签订劳动合同，直接向他们发放工资，为他们缴纳社保，甚至免费提供电动车、衣帽等装备。之后，出于降低经营成本等考量，他们将麾下的骑手尽数外包。

在致诚的主任佟丽华看来，“这是一个精心设计的系统”，目的就是撇清自己的责任，这样出现纠纷、意外伤害等问题时，他们便无需为骑手负责。骑手不再是公司沉重的人力成本“负担”，这符合当前很多互联网公司“讲究轻资产，追求高毛利、边际效应”运作的逻辑，更容易获得投资者的青睐。

“之所以说是精心设计，是因为他们不仅达到了目的，而且在现行法律体系下，我们挑不出一点毛病。”佟丽华解释道，“相当于是钻了法律的空子。这种模式对外卖平台有百利而无一弊，但对骑手而言，其权益保障却正在悄悄地大幅度减弱。”

抛开动机，外卖公司的这一行为在客观上也加大了骑手的维权难度。当意外发生，骑手面对的是一长串公司，该与哪家公司进行劳动关系认定？问题不再像2016年以前有一个清晰的答案。

骑手遭遇意外的概率有多高？目前还没有公开的权威数据。根据上海市公安局交通警察总队公布的数据，2017年上半年，涉及上海市送餐外卖行业的伤亡道路交通事故共76起，全年饿了么与美团共有3名骑手因此死亡。饿了么与美团公布的数据显示，在上海工作的骑手约占全国骑手总数的6%，也就是说，当年全国可能有至少50名骑手死于交通事故，发生伤亡道路交通事故超过2500起。这还是几年前的数据，这几年里，全国全年外卖总体订单量已经从约70亿单增长至约170亿单。

最初负责邵新银案子的律师张志友表示，他和同事都很难判断邵新银的劳动关系属于哪家公司，能想到的办法就是在劳动仲裁时一家一家试。这是一个漫长的过程。劳动仲裁的流程与诉讼很接近，需要提交材料，等待开庭。顺利的话，劳动仲裁要经历数月。企业即使在劳动仲裁中败诉，可以去法院打官司。这还只是尝试与某一家企业拉锯的过程。如果涉及的公司多，整个流程走完所需的时间是数年，对骑手来说费时、费力、费钱。

等这场马拉松式的诉讼终于走到终点，法院终审判决骑手胜诉，应获补偿，骑手还可能遭遇执行难的问题。一些与骑手相关的外包公司注册资本极低，在严重事件发生时，公司自身都面临存续问题，无法保障骑手的基本权益。

致诚调研时发现，天眼查平台上904家有注册资金数据的相关公司，84家注册资金低于50万元人民币，553家未进行实缴。此外，已有163家公司的经营状态显示为注销或吊销。例如，2020年12月，重庆法院曾判决当地两家外包公司支付其所管理的85名骑手的双倍工资等报酬，可它们的注册资金仅为15万元和100万元，在判决后都被列为失信被执行人，未履行比例达99.9%。

佟丽华不理解，从朴素的公平正义的角度出发，当一名劳动者发生意外，不管中间有多少家公司、法律关系多么复杂，总应该有一家公司该为此负责。佟丽华更无法接受，这些外包公司其实只是“傀儡”和“皮包”，作为规则制定者的外卖平台竟能在绝大多数情况下置身事外。

现在的外卖骑手工作模式大致分为两种，专送和众包。邵新银是前者，即骑手被统一管理，有明确的每日工作时间和每月工作天数，并接受系统的强制派单；后者没有这些约束，想接单时就接单，没有系统强制派单，往往需要自己抢单。

众包骑手因为工作相对自由、不受用人单位的劳动管理等特点，一般不被法官認为与公司存在劳动关系，这意味着他们不被认为是劳动法意义下的“劳动者”，作为劳动者的权益得不到保障。如果发生工资、社保、离职等纠纷时，他们不受劳动法的保护。工作中发生意外事故，也无法依照《工伤保险条例》得到补助，无法得到工伤医疗待遇，获得误工费、伤残津贴等补偿。

佟丽华说，基本上只有在他们出现严重事故时，法院才可能会穿透整套法律安排，确认他们的劳动关系。也有公司利用认定劳动关系的准则，在专送骑手入职时要求其签订承揽协议、合作协议或兼职协议，这些操作都可能导致法院直接认定双方不存在劳动关系。

饿了么和美团开始招募众包骑手分别是在2015年10月和2015年12月。2019年，饿了么配送业务专家称，蜂鸟专送和蜂鸟众包在整个蜂鸟体系里面各占50%的比重。国际劳工组织在2020年底发布的工作报告显示，美团外卖用工中众包占比60%。这意味着，为两大外卖平台工作的骑手中，超过半数处在难以被认定劳动关系的境地。

在佟丽华看来，众包骑手与公司之间不应该被认定为只有民事责任关系。“从经济上来说，他们对公司有极大的依赖性，很多人可能只为某一个平台工作，工作时间也不比专送骑手少。但在发生劳资纠纷或意外事故时，他们的权益却很难得到维护。”

一名众包骑手说，众包这种形式看似自由，实际却通过工资计算规则变相迫使自己高强度劳动。他介绍，平台会不定期推出“激励计划”，如果每天或每月只送少量单，每单的收入很低；如果能完成计划所要求的送单量，每单的收入会大幅提升。但要达到要求，工作时间可能和专送差不多，而且“好单”往往会优先派给专送骑手。

曾在致诚工作多年的律师时福茂也对现状不满，平台利用外包达到了去劳动关系化的目的，外包企业还可能存在中间盘剥骑手利益的行为。但他认为，众包骑手与公司被认定为劳动关系也不合适，“至少在目前的法律框架下，它不完全符合认定劳动关系所需要的条件。这种用工形式也确实与标准的、传统的劳动关系不同。随着时代的发展，立法需要及时跟上，与时俱进。”

为了应对这种“既不完全符合传统劳动关系的认定、又不是平等主体民事关系”的用工模式，2021年7月16日，人力资源和社会保障部等8部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，提出了“不完全符合确立劳动关系情形”的概念，尝试赋予其部分劳动者基本权利，如最低工资标准、社会保险等。但是，这种关系如何界定，具体享受怎样的权利，仍需进一步解释和说明。

在佟丽华心中，农民工是一群文化程度相对低的弱势群体，他们也是最需要法律“急诊”“专科”服务的。虽然那些被欠的薪水可能还没有打官司的成本高，但他仍然要打，“他们在钱里融入了感情，那不仅是经济利益，更是尊严，是正义。”

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