罗恬漩 李纪超

摘 要：实践中，操纵证券市场民事侵权案件的投资者胜诉率并不高，其中既存在起诉条件过高的原因，也有主体不适格、因果关系证明困难等问题。为保护更多中小投资者的合法权益，打破这类侵权纠纷的司法困局，首先应规范化降低审查起诉标准；其次在证据审查时，针对操纵证券市场隐蔽性特点，可能损害社会公共利益等情形，可通过规范证据采纳、加大法院调查取证力度等手段。行政处罚决定书中认定的事实应当作为证据在后续操纵证券市场民事诉讼中适用，但法院仍需对行政处罚决定书进行证据三性审查；刑事判决书中记载的关于操纵证券市场行为的基本事实在后诉中可以作为免证事由。

关键词：操纵证券市场；民事侵权；起诉条件；判决要件

一、问题的提出

操纵证券市场作为证券违法行为的一种，其根本目的是通过操纵行为制造市场活跃的假象以诱导投资者进行交易。由于操纵证券市场的行为扭曲了正常的证券交易价格，扰乱市场秩序，操纵者非法获利大①，也侵害相当大数量的投资者合法权益，一直是证券监管的重点与难点。由于操纵证券市场行为隐蔽性强，无论是刑事治罪还是民事求偿，都在司法中存在较大证明难度，尤其是民事求偿，对于普通投资者来说更是难度大、障碍多。根据已公布的法律文书显示，截至2022年4月底，我国各级法院审结的涉及操纵证券市场行为的刑事案件共17起②。在这17起案件中，只有4起有与之对应的关于操纵证券市场行为的民事赔偿诉讼案件。其中，在3起涉及操纵证券市场民事责任中关于违约责任和侵权责任竞合案件里，原告均选择了以被告违反事先存在的合同约定为由进行起诉③。汪建中案则以原告王某败诉告终①。如果仅从判决书的数量来看，涉及操纵证券市场行为的民事赔偿判决的数量远远少于刑事判决的数量。相关责任人或因刑事判决已退赔，或因投资者撤诉②，或因法律规定模糊，或因其他，没有承担相应的民事赔偿责任。在我国操纵证券市场以行政责任和刑事责任为主的责任体系下，相比侵权主体所受到的刑事追责，我国操纵证券市场的民事赔偿司法机制所发挥的作用很小。

在非诉领域，操纵证券市场的解纷方式也面临很大阻碍③。以仲裁为例，虽然我国在20世纪90年代就引入了证券仲裁制度，但仲裁适用的主体范围比较狭窄④。自愿原则是商事仲裁的最基本原则，当事人之间必须有仲裁协议，才能在发生争议时启动仲裁程序，但是对于操纵证券市场这种行为，投资者和操纵者之间根本不可能有事先的仲裁协议存在，缺乏适用仲裁的基础。即便双方事后通过某种形式签订了仲裁协议，但是仲裁实行一裁终局，此特点在体现高效率的同时，也剥夺了投资者再次救济的机会。而即使在调解方面，由于投资者和操纵者之间存在专业知识等方面的不对等，也很难有平等对话获得赔偿的机会。因此，对于操纵证券市场在民事方面对投资者所造成的侵害，民事诉讼无疑仍是较为有效的出路。然而，正如前所述，操纵证券市场的民事诉讼救济之路对投资者而言也是一条“蜀道”，其中既有纠纷自身的问题，也不乏实践操作中认为是阻碍的因素。因此，有必要回归诉讼视角，分析当下投资者有哪些诉讼求偿的误区；法院在受理、审理此类案件时是否存在什么问题；这类纠纷中，证据的收集和证明的难点该如何处理等，这些都亟待合理结论予以解决。

二、操纵证券市场纠纷的起诉问题

近年来，操纵证券市场纠纷的起诉条件要求经历了从高门槛到逐步放低的过程。最开始操纵证券市场纠纷的起诉门槛过高，既有政策性因素，也有对起诉条件的认识错位的原因。其中，政策性因素包括最高院出台的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》等作为起诉前置条件；起诉条件认识错误主要是对原被告当事人资格的审查等把握过严。

（一）政策性因素影响

受制于证券市场成熟程度以及司法审判发展的现实状况，2001年9月21日最高院出台《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》中规定，对操纵证券市场行为引起的民事赔偿案件暂不予受理。在此后数年间，因操纵证券市场行为受到侵害的投资者，尤其是与操纵行为人之间不存在合同关系的中小投资者，面临起诉无门的困境。2007年5月30日，时任最高院副院长在全国民商事审判工作会议上的讲话⑤指出，投资者对操纵证券市场侵权行为人提起的相关民事诉讼，

法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理。后随着《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的出台，该通知被最高人民法院废止①。至此，投资者操纵证券市场民事侵权诉讼遭到立案受理的法律障碍才被全面清除：以《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百六十五条第一款②、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第二条③和五十五条第二款④等规定构建起了我国操纵证券市场案件的请求权基础。

虽然通过立法清除了起诉方面的障碍，但在司法实践中投资者仍面临着起诉前置条件问题。在很长一段时间内，因操纵证券市场遭受损失的投资者，立案庭在受理案件的把握上，除了考虑是否符合民事诉讼法第122条和第127条规定的条件外，往往还看是否满足民事赔偿诉讼前置程序，即投资者起诉时需向法院提交相关的行政处罚决定书或者刑事裁判文书。如果投资者在起诉时没有提交相应的行政处罚决定书或刑事裁判文书，法院很有可能就不受理该案，投资者的诉权受到很大限制。

不可否认，放开前置程序的顾虑主要有两个，一是投资者可能滥用诉讼权造成司法资源浪费，且资本市场极具敏感性，投资者诉讼活动反映在资本市场上会造成市场的波动；二是操纵证券市场行为具有复杂性、隐蔽性，在个人投资者在举证能力有限的情况下，要其自行证明操纵证券市场行为的违法性面临一定的障碍。但只能认为前置程序是在证券市场刚起步且我国证券法律尚未完备情况下，法院初步介入证券市场纠纷的权宜之计，一定程度上减轻了投资者的举证责任，但是也牺牲了审理的效率价值，变相提高了诉讼门槛，影响了当事人诉讼权利的正常实现。因为提起民事诉讼本是每个民事权益受到侵害的当事人所拥有的一项基本权利；每个受害人提起诉讼时都需要符合法定条件，有利害关系、有明确原被告、举证等要求，即使滥用诉权，也有其他制度予以规制，因此，滥用诉权这个理由不构成阻碍其起诉的原因。更有甚者，在现实生活中，大多数投资者权益受到侵害时，往往怠于通过诉讼方式解决纠纷，人为提高门槛更會阻碍投资者提起诉讼的动力。此外，由于操纵证券市场等行为确实较为复杂，能否起诉和能否胜诉本是两个层面的问题，不能因为证明难度大就轻易剥夺受害人的诉权。因此，取消行政处罚的前置程序、尽量降低投资者诉讼的门槛是有助于促进投资者通过民事诉讼维护自身权利的。

值得注意的是，近年来，随着证券资本市场的不断发展和司法审判经验的日益积累，虚假陈述纠纷已经取消前置程序⑤，操纵证券市场纠纷亦不应设置前置程序，只有解除对投资者诉讼权利的限制，才能进一步发挥诉讼制度净化证券市场的积极作用。总之，从现有规范和法理上分析，因操纵证券市场遭受损失的投资者，只要符合民事诉讼法第122条和第127条规定的条件即可，不需要以向法院提交相关的行政处罚决定书或者刑事裁判文书作为前置条件。

（二）诉讼主体资格认定问题

在民事诉讼中，诉讼主体主要有原告和被告两种，一般而言，起诉阶段除了当事人需要提供基本信息外，立案庭一般还会从是否有直接利害关系进行判断。需要注意的是，这里是否有直接利害关系只需要符合表征要求，无须进行实体性判断。

1原告资格的确定

这里要解决的是谁有资格提起诉讼的问题。根据我国《证券法》第五十五条第二款规定，因行为人操纵证券市场行为受到损失的投资者是操

纵证券市场民事侵权纠纷的原告。该规定也与其他国家的规定大致相同。理论上说，只要是其认为个人利益受到操纵证券市场影响的投资者，都可以作为原告提起诉讼，这是在立案受理阶段认定的原告标准，无须审核其权益是否实质受损；亦无须审查其是否善意交易。

域外也有相关可循经验，美国《证券交易法》第9条e款规定因操纵者违反第9节的行为受到损害的投资者可以获得司法上的救济，原告提起民事诉讼的条件包括受操纵市场行为影响而进行了证券交易，且因该交易遭受损失即可。在我国台湾，提起操纵证券市场民事侵权纠纷的原告还必须是善意投资者。我国台湾《证券交易法》第155条规定，“违反前二项规定者，对于善意买入或卖出有价证券之人所受之损害，应负赔偿之责”。根据我国台湾司法实务中的认定，善意投资者采取推定方式，只要没有在先前的行政处罚决定书或刑事判决书等明确记载投资者是明知操纵行为而交易证券受到损失，就推定投资者是善意的林俊宏、黄建中：《中国台湾证券投资人及期货交易人保护中心经验分享二》，中证中小投资者服务中心，2019年9月6日，http：//wwwisccomcn/html/ztlte2/20190906/891html，訪问日期：2022-05-15。因此，法院在审查提起操纵证券市场民事侵权纠纷的原告起诉条件时，无须对投资者的主观意图进行判断，既可避免设置过高的诉讼门槛影响投资者诉讼权行使，又可减少法院在立案时的审查压力。如果进入实质审理程序后，被告以原告投资者非善意投资者为由进行抗辩，法院可在此基础上进行审查，如确能证实可依法判决驳回原告诉讼请求。

2被告资格的确定

这部分要解决的是谁是在起诉阶段可以作为被告提起该诉讼，满足被告形式要件的人。该类纠纷的被告是实行操纵证券市场行为的操纵行为人。如前所述，操纵市场行为实质上是操纵人通过人为制造证券市场繁荣的假象，扭曲正常市场交易价格，诱导投资者跟风交易，以谋取超常收益。因此，只要行为人操纵证券市场，导致投资者因信赖该行为买卖证券而遭受损失，就是此类纠纷的被告。在操纵证券市场民事侵权案件中，上市公司及其控股股东或实际控制人、中介机构、证券承销商等都有可能成为被告。因此，投资者可以起诉其中部分主体，也可以起诉全部。因为就一起操纵证券市场纠纷而言，以上主体可能部分或全部共同实施加害行为，构成共同侵权行为。根据连带责任的背后法理，原告投资者既可以某一侵权人单独为被告提起诉讼，也可起诉全部的侵权人。

通常情况下，投资者为了保证损害赔偿能够全部获得，往往将可能侵权人都作为共同被告诉至法院，但是现实情况错综，由于部分侵权人下落不明、没有财产可供执行等因素，投资者也可能只起诉部分侵权人。如果法院在审查中发现投资者可能遗漏其他侵权人的，可以行使释明权，告知原告投资者申请追加被告。当然，操纵证券市场民事共同侵权是典型的必要共同诉讼，被告也有权向法院申请追加在杨绍辉诉阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司等证券纠纷案中，投资者一开始仅起诉了其中一被告，未将其他人列为共同被告。后被告代理人于开庭前一日向法院提出追加被告的请求。庭审延期，法院向追加的被告公告送达起诉书。参见连建明：《首单证券市场操纵民事赔偿支持诉讼追加被告》，新民晚报，2019年5月18日，http：//newsxmwbxinmincn/caijing/2019/05/18/31530840html，访问日期：2022-05-18。由于证券市场共同侵权行为具有复杂性，在未经法院具体审理之前，操纵行为人之间的法律责任界限不明，投资者受制于知识经验的局限性更不可能知晓各侵权主体之间的责任划分。若投资者起诉部分或全部的侵权人，法院不应以投资者起诉时没有对各侵权主体之间的责任划分为由不予受理。

三、操纵证券市场纠纷的审理问题

由于我国对操纵证券市场行为长时间依赖于行政处罚和刑事追责，有关民事责任承担的具体规定比较模糊，自1999年《证券法》施行以来，我国只有两例投资者因操纵证券市场行为获得民事赔偿的案例，即杨绍辉诉阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司等证券纠纷案

在本案中，恒康医疗公司控股股东及实际控制人阙文彬欲高价减持其所持的恒康医疗股份，其与谢家荣、蝶彩公司合谋，利用阙文彬作为恒康医疗公司控股股东及实际控制人具有的信息优势，未如实披露信息，通过市值管理的方式拉升恒康医疗公司股价，实现阙文彬高价减持股票的目的。法院认为，行为人信息型操纵行为与虚假陈述行为具有类似性，且杨绍辉在行为人操纵期间买入股票，操纵期间结束后卖出股票，因此杨绍辉的损失与行为人操纵行为之间的因果关系及损失计算可以参照虚假陈述司法解释予以认定。参见四川省高级人民法院（2020）川民终1532号民事判决书。和全国首例新三板操纵证券交易市场纠纷案参见李瑶菲《全国首例！涉新三板操纵证券交易市场案今宣判丨上海金融法院》，载微信公众号“上海法治报”，2022年8月5日，https：//mpweixinqqcom/s/Bvl3dKTnrrTYIgdYMU_mLg，访问日期：2022-08-05。前案是典型的没有连续交易配合的纯信息披露操纵行为，在表现形式、持续时间等方面和虚假陈述相类似，所以法院选择有条件地参照适用虚假陈述司法解释予以裁判；后案是发生在新三板定向增发投资者中的涉交易型操纵行为，因投资者采取面对面签订认购协议参与投资的方式，法院没有适用旨在保护不特定投资者合法权益而确立的因果关系推定原则，而是由原告投资者举证证明因果关系的存在。由于两案各具特殊性，因此更多案件可能并不具备参照适用的条件，两案的示范作用有限。因此，哪怕操纵证券市场的纠纷能够顺利立案，但从立案到胜诉之间，仍然有漫长的路要走，且就目前无法胜诉的案例来看，投资者在诉讼中仍然存在诉讼主体错误、诉讼请求错误、因果关系证明困难三方面误区。

（一）诉讼主体错误

虽然2015年立案登记制改革后，民事诉讼的起诉条件已经不要求对案件进行实质审查，不要求起诉的被告一定是适格的被告，但只有适格的当事人才是最终承担实体责任的主体。因此，实践中即使作为投资者的原告能够提起诉讼，但经法院审查后，发现被告不是适格责任承担主体，法院最终判决驳回原告诉讼请求的情况并不少见。如以下案例：

【案例1】在史丽华诉安徽省凤形耐磨材料股份有限公司（下称凤形公司）操纵证券市场责任纠纷案最高人民法院（2019）最高法民申5882号民事裁定书。与之相关的还有安徽省高级人民法院（2019）皖民终111号民事判决书、安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初806号民事判决书。中，时任凤形公司副董事长、总经理陈维新负责发行股份募集资金收购雄伟精工项目的具体工作，与案外人张某某、李某某之间存在资金往来，涉嫌通过关联人账户操纵证券市场，谋取不当利益。再审申请人史丽华认为陈维新系凤形公司副董事长兼总经理，与案外人资金往来的行为属于职务行为，二审法院对其请求判决凤形公司就陈维新操纵证券市场的行为承担侵权责任不予支持属于适用法律和事实错误，故申请再审。最高法院认为，根据现有证据无法证明陈维新是以凤形公司名义对外进行资金往来，陈维新以自己的名义与案外人进行资金往来的行为不能被认定为职务行为，且证监会没有对操纵行为人操纵凤形股份股票进行认定并作出行政处罚决定，原审判决并无不当，故驳回史丽华的再审申请参见最高人民法院（2019）最高法民申5882号民事裁定书。。

一般而言，操纵证券市场侵权责任纠纷作为侵权纠纷，需要符合侵权行为、过错、损失、因果关系四个构成要件的规定。本案中，史丽华主张凤形公司承担操纵证券市场侵权赔偿责任，首先要证明凤形公司是本案的侵权行为人且实施了侵权行为。但由于其無法证明陈维新与案外人进行资金往来的行为是属于可以归责于凤形公司的职务行为，所以最后也无法要求凤形公司作为操纵证券市场主体承担侵权责任。在实际诉讼中，这种因为无法证明被告为操纵证券市场主体而导致无法让其承担后果的情况并不罕见，因此在操纵证券市场侵权纠纷诉讼中，能否确定且证明实际侵权人是非常关键的第一步，但往往很多投资者都止于这一步。

（二）诉讼请求错误

原告提出的诉讼请求是法院判决的依据，如果原告提出的诉讼请求不当，即便法院受理了原告投资者的起诉，经过审查后发现被告承担操纵证券市场民事赔偿责任没有法律依据，最终判决也会驳回原告诉讼请求。

【案例2】在冯韵与文峰大世界连锁发展股份有限公司（下称文峰公司）证券虚假陈述责任纠纷案①中，时任文峰公司董事长徐长江欲减持其持有的文峰公司股票，案外人徐翔得知后与徐长江合谋商定通过操纵市场拉升股价行为以实现高位减持套现的目的。在此过程中，文峰公司向证券市场释放公司优化股权结构及增强股票流动性的信息，隐瞒案外人陆永敏股权代持的事实，发布公告称文峰集团向案外人陆永敏转让股权。冯韵认为文峰公司未如实披露股份代持事项的行为构成虚假陈述，其在虚假陈述实施日到揭露日期间多次买卖文峰公司股票而受到损失，故请求法院判令文峰公司就虚假陈述行为承担民事赔偿责任。一审法院认为，文峰公司未如实披露信息的行为系徐长江和徐翔操纵证券市场的手段之一，冯韵以文峰公司虚假陈述为由要求文峰公司承担赔偿责任没有法律上的依据。二审法院认为，冯韵的投资损失非因虚假陈述行为导致，而是为恶意操纵证券市场行为所致，一审法院判决正确，故驳回上诉，维持原判②。

在虚假陈述中，虚假陈述行为可以分为证券发行中的虚假陈述行为和违反持续性信息披露义务的虚假陈述行为。其中，持续性信息披露中的虚假陈述行为指的是在证券上市交易后，发行人和中介机构等基于过错而违反信息披露规则，在其依法应当披露的报告文件中进行虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，导致投资者因信赖该行为买卖证券而遭受损失的行为。司法实践中，持续性信息披露中的虚假陈述往往比较复杂，大多数情况下作为一种手段行为被操纵证券市场或内幕交易所吸收。

本案中，文峰公司表面上实施了虚假陈述行为，但实际上是为了达到操纵证券市场的目的，也即虚假陈述行为是为操纵证券市场行为而服务，二者是手段和目的的关系。虽然文峰公司在年度报告、中期报告、权益变动报告书中均未如实披露股份代持事项，违反持续性信息披露规则，属于典型的持续性信息披露中的虚假陈述行为，但是该虚假陈述行为被徐长江和徐翔共谋的市场操纵行为所吸收，原告对被操纵证券市场行为吸收的虚假陈述行为没有独立的实体请求权。因此如果本案以操纵证券市场纠纷提起诉讼，则获得胜诉的可能性要大，而由于原告提起了错误的诉讼请求，不得不接受败诉后果。

（三）因果关系证明困难

在所有侵权纠纷中，因果关系的证明都是难点，对于操纵证券市场纠纷而言亦是如此，甚至由于这类纠纷所涉及的专业知识多、收集证据难度大，越发加重证明难度。而在不少实务案例中，就因为无法证明因果关系而败诉。

【案例3】在钟洪春诉国信证券股份有限公司（下称国信证券）等财产损害赔偿纠纷案③中，南航股份公司基于股权分置改革的要求，创设南航认沽权证，并就权证创设的机制和风险进行了公告提示。广发证券、国信证券、海通证券等券商作为权证创设人，履行了权证创设的申请、履约担保、审核和信息披露等程序。钟洪春认为，券商在创设南航认沽权证时存在操纵证券市场、操纵权证价格等行为，导致其进行权证买卖交易时产生损失，故请求法院判令发行人南航公司及各券商承担财产损害赔偿责任。一审法院认为钟洪春明知权证可能存在风险仍然进行权证买卖，由此造成的交易风险与发行人及券商的行为不存在必然的、直接的因果关系，故驳回其诉讼请求。二审法院同样认为，权证作为证券衍生品之一具有高风险，钟洪春在进行交易时应当遵循“买者自负”原则，亦认为其权证交易亏损与发行人及券商行为之间不存在必然的、直接的因果关系，维持原判④。

本案中，因果关系作为侵权责任的构成要件之一，其证明是认定操纵证券市场民事侵权赔偿责任的关键，法院采取必然或直接因果关系的标准认定操纵证券市场民事侵权责任。由于证券交易具有虚拟性、网络化和无纸化的特点，投资者要证明其损失和操纵行为之间存在因果关系是非常困难的。为了认定因果关系存在，投资者至少要证明：首先，投资者有证据证明操纵市场行为；其次，投资者基于对该操纵行为的信赖做出了买进或卖出证券的决定；再次，投资者因该买进或卖出证券的决定受到损失；最后，投资者的损失不是由于操纵行为之外的其他因素导致的。通过对案情进行分析可知，钟洪春败诉的原因之一是操纵证券市场侵权责任中因果关系证明的标准过高，传统民法中关于因果关系的一般性认定标准成为钟洪春索赔的障碍。

由此可见，起诉和判决是两个层次的问题。投资者提起操纵证券市场侵权纠紛之诉，第一步需要符合起诉的法定条件。当投资者符合起诉条件时，法院应当受理该起诉。如果法院审理后认为原告投资者对被告的请求权不成立，应当判决驳回原告投资者的诉讼请求。在解决第一步起诉问题后，第二步才是投资者获得操纵证券市场侵权纠纷之诉的胜诉判决。操纵证券市场侵权属于特殊侵权，投资者需要对损害事实、操纵市场行为、因果关系承担相应的举证责任，达到一定证明标准，法院在综合评判原被告双方证据的情况下作出最后的判决。

四、操纵证券市场纠纷的证据审查

操纵证券市场侵权属于特殊侵权，原告投资者要提供能够证明操纵行为、因果关系及损失的证据，且提供的证据需是经法院审查判断后能够认定案件事实的有利证据，其诉讼请求才能得到法院的支持。在操纵证券市场前置程序取消的情况下，原告投资者提起操纵证券市场民事侵权赔偿纠纷诉讼有两种可能路径，一是原告发现操纵行为径行提起诉讼；二是原告在有相关行政处罚决定书或刑事判决书的情况下提起诉讼。

（一）原告直接起诉路径的证据审查

若没有行政处罚决定书，则原告要提起操纵证券市场纠纷诉讼的证明困难会相对较大，甚至有可能要完成原来由行政机关调查收集的证据的任务，以完成包括操纵证券市场行为在内的高难度的待证事实的举证。

由于操纵市场行为通过交易完成，外观上与普通交易行为具有一致性，投资者在举证能力有限的情况下，很难自行通过交易数量、交易额、成交价格以及资金走向等外观表象辨别操纵行为。且《证券法》将“意图影响”也列为认定操纵证券市场行为的标准之一，即不要求产生影响证券交易价格或交易量的结果，投资者在此情形下更难自行发现操纵行为①。虽然原告投资者可以借助外力的发现作为证据提起诉讼，如揭露操纵市场的违法行为的新闻报道②等，以此为证据要求法院认定被告的操纵市场行为，但大多数情况下，新闻报道都是间接证据或线索，在没有与其他证据相结合的情况下，原告亦很难证明被告操纵违法行为。如果被告辩称自己非涉案账户实际控制人及操纵人，此时就需要借助行为人资金往来记录、MAC地址（硬件设备地址）、IP地址与互联网访问轨迹的重合度与连贯性，身份关系和资金关系的紧密度等，构建严密的证据链条③。不可否认，在缺乏行政处罚决定的情况下，原告要自行调查收集这些证据的难度很大。

由于主观意图是内心潜藏因素，加之证券非面对面交易，交易指标和数据具有多变性等特点，行为人主观意图更加难以判断，区分普通交易和操纵市场违法行为更加困难。因此，鉴于原告投资者存在资金匮乏、信息不对称、举证能力不强等劣势，为保护其合法权益，理论界和实务界一般都认为操纵证券市场行为应当适用过错推定原则，即在法律有特别规定的场合，从损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人负赔偿责任的归责原则。如果操纵行为人不能举证证明自己没有过错，法律就推定其有过错，无须原告投资者就操纵行为人主观故意进行举证。即面对操纵市场行为的隐蔽性以及原告投资者举证能力的有限性，要改变取消前置程序后原告投资者可能产生的证据不足问题，可以考虑有下述改进方式。

一方面，原告需要尽可能提出证据，以达到有理由怀疑可能存在操纵证券市场交易的程度。目前在司法实践中，原告提交的证据包括董事会的决议公告、相关收购行为的专项说明等书证、知晓操纵行为的自然人陈述材料、证实操纵行为人合谋的视听资料、指数涨跌幅统计数据、投资者开立账户及买卖股票的交易记录、损失计算表、鉴定材料等。法院应对上述证据进行三性的审查，履行质证等法定程序后，形成对案件事实的内心确信。

另一方面，原告提交的证据审查可以相对宽松。如对于原告通过偷录方式获得的证实被告具有操纵市场行为的视听资料，只要不是采用安装窃听器，或在他人住所、办公场所秘密安装摄像探头等严重违法方式录取的，法院就应当认可该证据。对于原告提交的行为人带有操纵意图的通话记录、聊天记录等间接证据，更容易让原告形成完整的证据链条，法院也应当予以采纳。又如，对于原告提交的证实其存在损失的证据，由于《证券法》没有规定具体的损失计算方法，原告可能采取毛损益法或净损益法等进行损失计算。法院既不能以法无明文规定为由拒绝裁判，又需要审慎对待关于损失证明的证据。如在杨绍辉诉阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司等证券纠纷案（下称蝶彩案）中，法院以填平原则为基础，参照虚假陈述司法解释采取了差价法作为损失计算方法参见四川省高级人民法院（2020）川民终1532号民事判决书。。在首例新三板市场操纵证券交易纠纷案中，法院充分考虑交易型操纵行为的特点，采取了净损差额法作为损失计算方法参见李瑶菲《全国首例！涉新三板操纵证券交易市场案今宣判丨上海金融法院》，载微信公众号“上海法治报”，2022年8月5日，https：//mpweixinqqcom/s/Bvl3dKTnrrTYIgdYMU_mLg，访问日期：2022-08-05。在其他操纵市场案件中，法院可根据案件的实际情况，在个案基础上逐步探索通过信息化手段科学核算投资者损失，作出其认为合理的判决。

此外，加强法院调查取证的力度。操纵证券市场行为隐蔽性强等特征与原告举证能力不足之间的矛盾比较突出，且操纵证券市场行为对整个证券市场的正常运行以及社会公共利益都有负面影响。可以说，操纵证券市场行为不仅损害了投资者的个人财产权益，更破坏了正常价格形成机制，扰乱了正常的国家经济秩序，涉及社会公益。因此当存在一些现实情况使原告无能力举证时，法院行使职权调查收集证据以弥补原告能力的不足有其正当性。或对于处于被告或第三人控制之下，原告难以自行获取被告全面的资金往来记录、持有的实施操纵证券市场行为的相关文件甚至是被告的自认材料等，原告可以通过申请法院调查取证来获取。

（二）前置程序后原告起诉路径的证据审查

如果原告在操纵行为有相关行政处罚决定书或刑事判决书的情况下提起诉讼，就涉及行政处罚决定书在后诉中应用以及刑事判决对后诉的影响问题。司法实践中，法院常常以行政处罚决定书认定的事实作为后续民诉的裁判依据。例如，在蝶彩案中，法院以行政处罚决定书为主要依据，认定阙文彬、谢家荣以及蝶彩公司存在操纵恒康医疗公司股价的违法行为参见四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2728号民事判决书。。需要注意的是，证监会对相关主体操纵市场行为作出的行政处罚决定书在后续民事诉讼中并非免证事实，就原告提交的行政处罚决定书，法院应当将其作为证据，对三性予以审查。证监会对操纵证券市场行为作出的行政处罚决定书应当符合程序正当的要求。如果证监会作出的处罚决定程序存在未听取当事人陈述申辩、采纳缺少鉴定资格的鉴定结论书等违法违规的情况，该行政处罚决定书作为证据不具有合法性，法院应当不予采纳。此外，还需要审查行政处罚决定书中处罚对象与后续民事诉讼中被告是否一致。如果二者对象不一致，该行政处罚决定书就最多证明存在某种操纵市场行为，并不能理所当然地指向操纵市场行为人是被告，原告还需要提出其他证据来予以证明被告存在操纵市场行为。

另外，操纵证券市场可能还涉及刑事犯罪，因此对于已经有刑事案件的操纵证券市场纠纷，也能够减轻当事人的证明困难：刑事诉讼中有专门的负责侦查的国家机关介入，能够运用国家公权力强有力地查明案件事实。但是由于刑事诉讼的证明标准要比民事诉讼的高，前者的证明标准要达到排除合理怀疑的标准，后者只需要达到高度盖然性标准，因此也需要注意刑事诉讼和民事诉讼对证据的要求不一样的特点①。如果刑事判决认定被告犯操纵证券市场罪，其行为构成操纵违法行为，该事实已由法院生效判决认定，后续民事诉讼中的原告对操纵市场侵权中的行为构成要件无须举证证明。由于此部分事实是基础、必要事实，为了保证刑事判决的稳定性，当事人需要达到推翻的标准而不是反驳的标准，也即仅动摇免证事实对法官的心证基础，使事实处于真伪不明的状态不符合要求，还需要完成一个足够完整的证明，达到高度可能性的标准。如果刑事判决没有认定被告犯操纵证券市场罪，该无罪判决对后续操纵证券市场民事判决是否有预决力需要分情况讨论。如果是法院查明被告人没有实施操縱证券市场行为，该无罪判决对后续民事诉讼有预决力，法院应当据此认定民事诉讼中的被告没有实施操纵证券市场行为，裁定驳回原告诉讼请求。如果法院因案件证据不足、事实不清而作出无罪判决，由于刑事诉讼证明标准高于民事诉讼，被告刑事无罪不意味民事无责。在证据相同情况下，法院应当重新对操纵证券市场案件中的证据进行全面审查，从而认定被告是否具有操纵市场行为。

五、结语

自从资本市场进行市场化改革以来，我国经济发展取得了长足进步，加强对资本市场的法治保障力度是进一步促进资本市场蓬勃发展的应有之义。证券侵权民事责任作为证券法上一系列制度设计的核心之一，对于切实保护投资者利益和维护证券市场的公平发展有着重要意义。但事实证明，在操纵证券市场重行政处罚和刑事追责、轻民事责任的情况下，起诉前置条件过高、待证事实证明难、投资者尤其是中小投资者举证能力不足等问题，严重制约了司法实践中对于提起操纵证券市场民事侵权纠纷的投资者的胜诉率。针对起诉条件问题，因操纵违法行为受到损失的投资者，只要符合民诉法规定的起诉条件，法院即可受理。在操纵市场共同侵权语境下，原告投资者有权选择起诉部分或全部侵权人，且无须在起诉时对各侵权主体之间的责任进行划分。在目前证券虚假陈述纠纷已经取消前置起诉条件的情况下，操纵证券市场纠纷也应顺势取消，保护投资者诉讼权的行使，发挥诉讼制度净化资本市场的功能。针对操纵证券市场隐蔽性强的特点，可通过规范证据采纳、加大调查取证力度等手段为投资者提供程序支持。同时，对于在后诉中以证据形式提出的行政处罚决定书和刑事判决书不能一味采纳，需要经过严格的证据审查。总之，强调操纵证券市场的民事赔偿司法机制，并非否决多年来证券行政处罚和刑事追责所发挥的作用，也非否认证券多元化纠纷解决机制的发展，多种救济途径并行才能充分地保障投资者权益。

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Judicial Dilemma and Procedural Interpretation of Disputes over

Manipulation of Securities Market

LUO Tianxuan LI Jichao

Abstract：Investors in civil tort cases of the manipulation of securities market have low win rates in practice The reason is not only that the standard of the requirements to commence an action is too strict but also the inadequacy of the subject and the difficulty in proving causation In order to safeguarding the rights and interests of more medium-small investors，breaking the judicial dilemma of this kind of infringement disputes，the standard of censor prosecution phase should be lowered in a normative way Next，in the examination of evidence，stepping up efforts of the courts evidence investigation and standardizing the admission of evidence can be used in the view of the hidden characteristics of the manipulation of securities market and damages to the public interests and other situations The facts established by the administrative penalty shall be used as evidence in the subsequent civil litigation on the manipulation of securities market，however，the court still shall review the “three attribute” of the administrative penalty as evidence The basic facts about the manipulation of securities market recorded in the paper of sentence can be used as grounds for exemption of evidence in subsequent litigation

Keywords：Manipulation of the Securities Market；Civil Tort；the Requirements of Prosecution；the Conditions of Decision