文/张敏

一、问题的提出

为了进一步推进法治化进程，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出，要建立土地征收公共利益认定机制，缩小土地征收范围，以建立健全城乡要素平等交换、双向流动政策体系，促进要素更多向乡村流动，增强农业农村发展活力。土地征收具有强制性特征，该行政行为可能剥夺公民私有财产，侵害公民合法权益，因此，通过建立土地征收公共利益认定机制可以有效规范行政机关土地征收行为，保护被征收人合法权益。本文对土地征收公共利益认定的相关文献进行梳理分析，发现目前学界对于该问题的研究主要集中于土地征收公共利益认定标准的确定与认定程序的建构，亦有论者聚焦于成片开发这一具体问题，以合宪性视角对成片开发的实体标准问题进行了探讨。上述研究对于土地征收公共利益的认定提供了实体或者程序上的识别要素，但是尚未进一步探讨如何建立一套完整的土地征收公共利益认定机制。本文拟在考察日本、美国等国土地征收制度相关立法、判例、学说的基础上，针对我国土地征收公共利益认定面临的困境和挑战，借鉴国外有益经验，以公共利益的具体界定为基点，提出建立土地征收公共利益认定机制的优化路径。

二、作为不确定法律概念的“公共利益”

“公共利益”是国家行使土地征收权的正当性基础和根据，也是土地征收的唯一合法目的。土地征收的实施必须受到“公共利益”目的的限制和约束。“公共利益”本身是一个模糊而抽象的概念，正确把握“公共利益”的本质和内涵，有利于保证土地征收权行使的合法性和合理性。“公共利益”由“公共”和“利益”两个词组成，“公共”字面意思是“公有的、公用的”，“利益”字面意思是“好处”。卢梭认为“公意”就是“公共利益”。德国法学家纽曼将公共利益界定为“客观的公益”公共利益是基于国家、社会所需要的重要之目的及目标。英国学者边沁指出，公共利益是一种抽象的共同体的利益，且共同体是虚构的。公共利益是土地征收的启动条件，许多国家在学理、立法和实践层面对土地征收公共利益的认定积累了丰富的经验。

（一）文本规范中的“公共利益”

建立土地征收公共利益认定机制是针对我国现行土地征收立法和实践面临的挑战而作出的战略性选择和重大举措，而建立土地征收公共利益认定机制的首要任务就是厘清公共利益的概念，统一公共利益认定标准。“公共”和“利益”均属于不确定的概念，两个不确定的概念的组合依然构成一个不确定的概念，基于公共利益内涵和外延的不确定性，目前，我国行政法学界对于公共利益的厘定尚未达成共识，立法未明确公共利益概念。导致在实践中公共利益认定标准不一，无法应对土地征收权滥用的现实困境。

就立法规范层面而言，1982年《宪法》即有国家为了公共利益实行土地征用的规定。2004年修改后的《宪法》第十条第三款将“征用”的表述改为“征收或者征用”，即规定国家基于公共利益目的可以依法行使土地征收权或者土地征用权。2008年十七届三中全会提出“严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制……逐步建立城乡统一的建设用地市场”等改革目标，十八届三中全会明确提出要“缩小征地范围，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。之后《土地管理法》第二条第四款和《民法典》物权编第二百四十三条也为国家实施征收提供了法律保障。我国土地征收主要针对农村集体土地和城市居民房屋，并且对两者采用不同的法律程序和方法。关于城市居民房屋征收问题，我国相关法律有着较为详尽的规定。2011年制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对城市房屋征收的范围、要件和程序等都作了详细规定，各省《城市房屋拆迁补偿安置细则》、各市《城市房屋拆迁管理办法》等在上位法框架的基础上作了进一步细化。《土地管理法》与《土地管理实施条例》为农村土地征收问题的解决提供了法律依据。然而，《宪法》、城市房屋征收和农村土地征收的相关法律法规，仅仅说明了国家可以以公共利益为目的进行征收，即对公共利益进行了笼统和粗略的原则性规定，而没有以法律条文的形式对公共利益的认定标准予以明确。例如，对于什么是公共利益，宪法和相关法律均没有对其下一个明确的定义。

国外就土地征收公共利益界定亦有相关讨论和规定。以日本为例，土地征收公共利益认定在日本立法、学说和判例均有所体现。日本《宪法》第29条第3款明确规定“私有财产在正当补偿的条件之下可以用于公共使用”。《土地收用法》在《宪法》规定的基础上对公共利益的项目作出了列举性规定。可以看出，日本《宪法》将公共利益目的限定为公共使用目的，对“公共利益”的认定采取了概括式和列举式立法模式。《土地收用法》中对土地征收程序作出了较为细致的规定，将土地征收程序分为事业认定程序和收用裁决程序，《土地收用法》第20条对事业认定的四个要件进行了规定，第三个和第四个要件是实践中重点审查公共性适用最多的要件，公共利益的抽象性判断标准自此予以确立。日本对公共利益认定具有典型意义的判例有1953年的农地改革案和1973年的日光太郎杉案。在1953年的农地改革案件中，最高法院将公共利益解释为政府进行土地征收的整体目的是为了公共目的，即使在具体实践中政府实施土地征收行为会导致特定人成为受益人。在1973年的日光太郎杉案件中，法院采用利益衡量的标准对公共利益和私人利益进行综合判断，即以“可能实现的利益”和“可能失去的利益”反复对比，进而得出“太郎杉”具有高度文化价值，远远超过市民文化追求的利益需要，最终裁定驳回土地征收裁决。

美国宪法第五修正案将私有财产征收的公共利益目的表述为公共用途，将公共用途作为土地征收的前置性条件和实施征收的唯一理由。但是美国法律并未像日本一样对公共用途的具体内容通过条文的方式予以详细列明。在司法实务中，美国法院对公共用途具有一定限度的司法审查权，即美国法院非常重视立法机关对公共用途的认定，但是并不排除司法审查的可能性和救济空间。例如，2002年的网关公司案件中，法院认为以收费的形式代替私人开发商征收土地的行为目的是为了获取一定的利益，因此不属于公共用途的范畴。1984年的米德基夫案中，最高联邦法院认为土地征收目的与公共目的理性相关即符合公共用途。

（二）司法实践中的公共利益认定

征地实践中，行政机关对于公益性的认定存在泛化的现象，有时将商业效果作为认定公共利益的考虑因素之一，将招商引资、城市住房建造等扩大解释为公共利益，以致暴力强拆事件频发，侵害被征收人利益的情况时有发生。2016年武汉市洪山区政府领导以公共利益为名对洪山区板桥村实施强拆行为，该暴力强拆行为实质上是以商业为目的而实施的，严重损害了当地民众和企业的合法权益。早期的湖南嘉禾拆迁事件中，嘉禾县委、县政府领导打着公共利益的旗号集体滥用行政权力、损害群众利益，实施强制拆除行为。

司法机关是公共利益的最终保障者，为了避免行政机关对公共利益的异化滥用，理应对行政机关的土地征收权予以规范，然而一方面公共利益识别标准尚未统一，另一方面司法实务中法院对土地征收中的公共利益没有给予足够的重视，导致公共利益和私人利益的失衡。从既有的司法案例中可以窥探到法院认定土地征收公共利益的基本立场和态度。

其一，在大多数情况下，公共利益并非双方争议的焦点，法院针对土地征收纠纷案件的司法审查，仅限于行政行为的合法性，对于公共利益合法性则不进行司法审查，将公共利益认定问题更多视为行政机关自由裁量权的范畴，法院更多表现出对行政机关首次判断权尊重。比如，在最高法行申624号行政裁定书（2021）中，法院认为根据天津市红桥区政府及天津市政府提交的《天津市红桥区国民经济和社会发展第十三个五年规划汇编》《市国土房管局关于棚户区改造和旧城区改建项目用地情况的函》等证据，红桥区政府作出的被诉房屋征收决定符合法律规定。由此可见，法院确认了征收行为的合法性，但是并未对公共利益的合法性予以审查。

其二，人民法院即使偶尔对土地征收中公共利益目的进行司法判断，由于公共利益的具体认定标准模糊不清，也鲜因公共利益的实质内涵直接作出司法认定，而是采取“以规划减免公共利益论证”或者“以多数人同意的征收意愿”为司法判断的路径。比如，在最高法行申12066号行政裁定书（2020）中，法院认为单县人民政府的征收决定符合规划要求，因而符合《国有土地上房屋与征收补偿条例》第九条规定的公共利益的范围，直接判定单县人民政府的决定符合公共利益的要求。又如，在武某某与商丘市睢阳区人民政府房屋征收纠纷再审案中，法院根据被告提供的证据以涉案项目符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的要求为由，直接判定睢阳区政府作出的征收决定属于因公共利益需要而征收的法定情形，进而驳回了再审申请人的申请。在王某甲、王某乙再审审查与审判监督行政裁定书中，法院认为若是建设项目获得“大多数被征收人的同意”，也应当认为其符合公共利益的需要。由此可见，在司法实务中，公共利益的认定尚且存在适用的窘境。

三、土地征收公共利益认定的实践困境

（一）土地征收公共利益认定标准的模糊

“公共利益”概念的高度抽象性和不确定性，导致理论上和实践中难以确定公共利益的识别标准。关于公共利益的认定标准，目前学界主要有不存在说、私人利益总和说、公民全体利益说、大多数利益说、目的性价值说等几种观点。学者刘太刚认为，上述判断标准无一能够为行政和司法实务提供具备操作性的判断标准，均不符合公共利益的概念。

姜明安教授认为，可以通过列举性规定结合概括性规定，加上排除性规定，对公共利益加以明确。我国最终采取了此种立法模式限定公共利益的范围，旨在为公共利益提供一个统一可供适用的界定标准。新修改的《土地管理法》明确规定因军事外交需要，政府组织实施的基础设施建设、公益事业、扶贫搬迁、保障性安居工程以及成片开发建设等六种情况确需征地的，可以依法实施征收，这在一定程度上有利于缩小土地征收范围。我国2011年颁布的《国有土地房屋征收与补偿条例》第八条列举了公共利益类型，该立法模式在一定程度上借鉴了国外的有益经验，有利于规范行政机关的土地征收行为，但是公共利益的内涵和外延依然没有厘清，公共利益的分类标准存在逻辑上的混乱。该条例第四十五条第五款“成片开发”条款和第六款的兜底性条款对公共利益范围的规定仍然比较宽泛，并不能为具体实践提供有效的公共利益认定标准，仍然为征收机关滥用征收权留下一定的空间。

（二）土地征收公共利益“政府认定”模式的局限

土地征收涉及行政机关对公民私有财产的限制和侵害，公共利益的认定是正确行使土地征收权的基础性条件，故公共利益认定主体的选择对保障公共利益目的实现尤为重要。

我国《土地管理法》第四十五条规定了有权作出土地征收决定的主体是国务院及省、自治区、直辖市人民政府。2021年新修订的《土地管理法实施条例》第三十条规定，有批准权的人民政府应当对是否为了公共利益确需征收土地的情形进行审查。由此，我国公共利益认定主体正式以法律文本的形式予以明确，然而政府有其经济人本性，可能为了自身的利益，出于增加财政收入等原因违法征收；损害被征收人的利益。虽然在土地征收程序中增加了针对征收目的的听证程序，但是听证程序往往流于形式，听证笔录并未作为土地征收的依据，审批环节土地征收目的可能被否定，进而导致土地征收前期准备工作失去意义，浪费行政资源。此外，行政机关具有参与者和管理者双重身份，既是“裁判员”也是“运动员”，无法以客观中立的立场认定公共利益。行政机关由于缺乏外部监督，可能以公共利益之名滥用行政裁量权，严重损害被征收人的合法利益。

（三）土地征收公共利益监督与救济机制的缺陷

2014年修订的《行政诉讼法》第十二条第一款第五项首次明确将土地征收行为纳入行政诉讼受案范围，同时第四十一条规定，只有行政机关的行政行为侵害公民合法权益时，公民才可以提起行政诉讼。这表明人民法院仅对土地征收行为的合法性进行审查，无法对土地征收是否符合公共利益进行审查，即使被征收人以不符合公共利益提起行政诉讼，法官基于信息、专业能力等因素的考量也只会关注程序是否有误，而不是使用公共利益的标准对土地征收进行司法审查。可见，我国行政诉讼中并未将公共利益的合法性纳入司法审查的范围，这导致公共利益的司法审查机制缺失，被征收人缺乏有效的司法救济途径，其合法利益无法得到有效的保护。

四、土地征收公共利益认定机制的构建路径

（一）建立“政府为主导”的公共利益认定模式

公共利益认定机构的选择对公共利益的保障发挥着重要的作用。美国由国会认定公共利益，法国由总理、部长和省长决定公共利益，日本由建设大臣或者都府县知事作为界定主体，即美国由立法机关认定公共利益，法国和日本则由行政机关界定公共利益，三个国家均注重在考虑各方利益诉求的基础上判断土地征收是否符合公共利益。可以看出，国外设置专门的公共利益认定主体以解决公共利益和商业利益的区分难题。我国也应当适当借鉴国外立法经验，同时结合国情，确定公共利益认定主体以消解公共利益泛化的风险。关于土地征收公共利益的认定，主要有四种模式：权力机关认定模式、立法机关与司法机关结合认定模式、行政机关认定模式、综合认定模式。

应当建立行政机关主导，司法机关和第三方机构辅助的公共利益认定模式，即行政机关在行政程序中承担土地征收公共利益的具体认定工作，同时引入第三方机构，在行政机关具体认定公共利益的过程中，由其对公共利益施加进一步的保障。司法机关在争议程序中通过司法审查介入的方式保障公共利益，并由司法机关最终确定公共利益的界定标准。公共利益是不确定的法律概念，由于立法本身的局限性，立法者无法为公共利益提供精细化的认定标准，势必给予行政机关一定的裁量空间，而第三方机构和司法机关参与公共利益认定，有利于全方位保障公共目的的实现，保护行政相对人的合法权益。

（二）明晰土地征收公共利益的识别要素或标准

公共利益这一抽象法律概念之所以一直处于混沌状态，主要原因在于公共利益的受益主体和受益内容的不确定性，这种不确定性使得公共利益的内涵和外延处于模糊状态。张千帆教授认为，由于公共利益是个极难确定的概念，得出一个普遍接受的明确标准的可能性不大。胡建淼教授认为，公共利益是国家利益和社会利益的综合，厘清公共利益的界定标准有助于准确把握行政征收的启动条件，界定公共利益应当把握公共利益的“公众性”和“抽象性”。

美国已经建立了一系列相对稳定的公用征收判断标准来区分公共利益和非公共利益，比如受益主体标准、私益程度标准、公益效果标准等。正是因为美国法院在诸多土地征收案件中力求提炼出明确的标准，经过反复研究而形成互为补充的标准体系，才使得“公共使用”标准更加理性和清晰。

回到本土实践，本文认为 公共利益是不确定的法律概念，需要对其加以具体化，才能确保实现法的意旨，实现个案正义。然而，通过下定义和类型化的方法明确其识别标准仍然具有一定的难度，这导致其具体的评判标准和尺度较为缺乏。因此，行政机关和司法机关可以考虑引入比例原则，将公共利益这一抽象性概念予以具体化。比例原则由适当性原则、最小侵害原则与均衡原则三个子原则组成，其内容明确、可操作性强，能够为行政机关和法院界定公共利益提供精确化、明晰化的思路。其一，对于行政机关而言，比例原则有助于其在个人利益和公共利益之间找到一种平衡，进而压缩行政裁量空间，促使其正确适用公共利益条款，以有效杜绝实践中违法暴力强拆之乱象。其二，司法实务中，比例原则可以为法院审查行政权提供规范化的操作路径，进一步确保征收主体实施的征收行为符合公共利益目的。法院借助比例原则的具体规则审查公共利益这一不确定概念时，应当首先聚焦于具体个案，将公共利益这一核心要素置于具体情景下予以考量，对案例中诸要素、诸利益作比较衡量，对具体情况、具体利益进行考察，尝试在个案中确立具体的认定标准，建立一批土地征收公共利益认定的指导性案例，进而在指导性案例中逐渐抽象出一般的公共利益判断标准。

（三）健全土地征收公共利益司法救济机制

立法者使用公共利益这一不确定的概念，是出于对社会进行型塑和规范的目的。要保障立法目的的实现，由法院通过司法权对其加以约束是有必要的。目前，我国行政机关执行土地征收时对公共利益进行的粗略界定，以行政内部监督为主，外部监督程序缺失。为了重构完整的土地征收公共利益认定程序，保障公共利益目的的顺利实现，应当建立以外部监督为主、结合内部监督的监督体系。然而，一味保护公共利益可能导致被征收人的合法权益受到损害。为了协调公益和私益，在公共利益和个人利益之间找到平衡点，尤其要注重发挥司法机关对公共利益的司法审查权力。德国的哈贝克教授认为，通过司法确认公共利益是以“法官智慧”来配合公共利益条款的“立法者智慧”。有必要将公共利益认定纳入司法审查机制中，给予被征收人获取司法救济的权利。如果被征收人认为土地征收决定不符合公共利益要求，侵害自己合法权益，可以此为由提起行政复议或者行政诉讼，以寻求救济。法院对公共利益的合法性进行司法审查，可以有效防止行政裁量的滥用和公共利益的泛化，可以充分保障被征收人的合法权益。