张璇

【摘要】人民法院裁定受理破产申请后，对于当事人尚未开始履行，或者虽然已经部分履行但双方均未履行完毕的待履行合同，《企业破产法》做出了与非破产情形下不同的特殊處理，赋予破产管理人以继续履行合同或解除合同的选择权。本案中的《房屋租赁合同》签订后，当事人双方各自履行了部分合同义务，但租赁期限尚未届满，承租人也未支付全部租金，因而属于当事人双方均未完全履行完毕的待履行合同。对于此种待履行的房屋租赁合同，是否应采取特殊处理规则对管理人的选择权加以限制等问题，学理和实践中认识并不统一，需要加以研究。

【关键词】破产;房屋租赁合同;取回权;共益债务

一、百某公司案情摘要

2016年11月29日，曲某、林某、百某公司签订《还款协议》（编号：20161129），约定林某、百某公司应于2016年12月底前付清100万元借款，否则支付30万违约金，及以130万为基数按月息2%支付利息;同时将百某公司约900平方米建筑物抵押给曲某，如逾期未付款，上述抵押物抵顶给曲某。

2018年12月16日，三方签订《补充协议》，约定该借款由百某公司偿还;截止2018年12月15日，百某公司未履行任何还款义务，本息合计192万元，按2016年11月29日协议约定：百某公司已将其坐落于福山区朝阳路89号烟台百某建材有限公司厂区内东部偏北传达室两间①、餐厅三间②、厂区内东部传达室两间③、厂区内西部自建房④、紧临南部厂区外侧装配式房屋一套⑤、紧临南部厂区外侧传达室五间⑥和东南角警卫室⑦共约900m建筑物抵押（质押）给曲某，现三方共同认可：自2019年1月1日起，百某公司将抵押物作价62.4万元（每平米作价约700元）用于抵偿对甲方的部分欠款，抵押物所有权发生转移，归曲某所有。已将上述抵押物抵顶62.4万元（以物抵债协议已生效），剩余130万元以百某公司2号厂房南一跨南二跨约3000m车间出租给甲方以每年10万元租金抵顶欠款。同日曲某与百某公司签订《租赁合同》，租期自2019年1月1日至2031年12月31日。

二、法律问题

1.企业破产后，因管理人行使合同解除权导致租赁期间提前到期，其行为产生的搬迁费用应当由谁承担？

2.曲某预付的剩余租金应如何处理，可否认定为共益债务？

3.上述抵押物为违建建筑，其所有权已经发生转移到曲某名下，曲某是否能行使取回权。

三、问题解答

管理人行使合同解除权的底层逻辑为确保债务人财产价值最大化，维护债权人整体利益，摆脱对债务人财产不利的合同负担。这显然是从有利于债务人财产的保值增值，进而有利于债权人整体利益最大化所作出的制度安排，但却在一定程度上牺牲了被解除方的个别利益。虽然被解除方可以对其因此而遭受的损失申报债权，通过破产程序受清偿，但由于债务人已经进入破产程序，债务人的财产状况决定了被解除方债权人往往不能获得全额赔偿，遭受损失通常在所难免。赋予管理人对待履行合同的选择权，是破产法坚持债权人整体利益优先于个别债权人利益，确保债权人整体利益最大化的制度选择。

（一）企业破产后，因管理人行使合同解除权导致租赁期间提前到期，其行为产生的搬迁费用应当由谁承担？

首先，根据《合同法》第97条规定，租赁合同作为继续性合同，管理人依据法定解除（《破产法》第18条）解除租赁合同的，造成当事人损失，应当承担赔偿责任。该部分损失应仅限于直接财产损失，并考虑租赁协议解除后仍实际占用场地经营所应摊入的成本（（2019）豫0721民初81号判决书原文引用）。笔者认为，《破产法》中明文规定的损害赔偿义务不应当包括因解除合同产生的财产返还义务，但是对于损害赔偿的范围也没有作出明确规定。实践中对于是否将可得利益损失作为赔偿范围存在不同的做法，实际上规定损害赔偿的目的即在于弥补承租人的损失，因此其范围应当尽可能补偿承租人的损失，承租人可以对其因合同解除所产生的实际损失和可得利益损失申报破产债权。故本案中因管理人行使合同解除权而产生的搬迁费用应当破产企业承担。另，赔偿请求权在《破产法》中有明确规定，属于普通的债权，在清偿顺序中属于最后的序列，故搬迁费用属于普通债权。

（二）曲某预付的剩余租金应如何处理，可否认定为共益债务？

第一，租赁房屋不为违章建筑。

《民法典》第566条的规定是法律对合同解除的后果及合同解除后如何清理所作的基本规定。本案中房屋租赁合同为继续性合同。出租人将房屋交付承租人使用收益是其主给付义务，承租人支付的租金并非房屋价值的对价，而是取得房屋使用权的对价。在出租人破产而房屋租赁合同租期尚未届满的情况下，管理人选择解除合同并通知承租人之后，出租人继续提供房屋供承租人使用收益的合同义务以及承租人支付相应租金的合同义务均归于消灭。既然合同解除后出租人不再负有为承租人提供房屋供其使用的合同义务，则其当然可以基于房屋所有权人的身份主张承租人返还房屋。承租人预付的租金是其为履行将来居住使用房屋的合同权利而预先支付的价款，但在管理人行使选择权而解除（下转第页）（上接第页）租赁合同的情况下，承租人继续支付租金的合同义务已经消灭，承租人当然有权要求返还。从出租人角度看，其收回房屋后再占有承租人预付的租金则无法律上的根据，构成不当得利，因而承租人有权基于不当得利之债而要求出租人返还。由于出租人的该项不当得利债务发生于人民法院受理破产申请之后，根据《企业破产法》第42条的规定，该债务的性质应属于共益债务，承租人有权要求从作为出租人的破产债务人财产中随时优先清偿。但考虑到管理人应当立足以所有债权人的利益最大化来决定合同是继续履行还是解除，笔者认为法院将预付租金认定为共益债务的可能性不高。

第二，租赁房屋若为违章建筑。

根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。

根据《民法总则》第155条、《合同法》第56条的规定，租赁合同无效是自始无效，而根据《民法总则》第157条、《合同法》第58条，合同无效取得的财产应当返还;不能返还的应当折价补偿，有过错的应当承担相应责任。但破产程序中的合同无效和合同解除不同，合同解除是破产管理人基于法定解除权在法院受理破产后产生的，而合同无效则是自始无效而非法院受理破产后产生的，所以合同无效的不当得利请求权不适用《破产法》第42条关于共益债务的规定。[]故房屋租赁合同无效因为是自始无效，所以不适用《破产法》第42条的规定，因而租金的返还不属于共益债务，而应当属于普通债务。

上述抵押物为违建建筑，其所有权已经转移到曲某名下，曲某是否能行使取回权。

2018年12月16日签订的《补充协议》中以物抵债行为系双方的真实意思表示，合法有效，故抵押物的所有权已转移到曲某名下。但是上述抵押物为违章建筑，那本案的焦点问题为该以物抵债行为是否因违章建筑而自始无效。根据最高院（2013）民申字第50号裁定裁判观点：虽然涉案房屋建成后多年，滕州市规划局出具的《关于对滕州市百货总公司商务办公楼违法建设的性质认定意见》与滕州市城市管理局出具的《责令限期拆除决定书》认定涉案土地系国有划拨土地，涉案房屋未取得规划许可证，房屋为违章建筑，但不能以此作为认定该案房屋买卖协议无效的依据。由于动产与不动产的分类是依据财产的物理属性，即使建造行为违法，也不能改变违章建筑的不动产属性，虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权，涉案公司在房屋建设过程中未履行相关手续，未办理规划许可证，并非当事人的过错。因此，即使涉案房屋被人民政府认定为违章建筑，建造人涉案公司对该建筑也享有不动产所有权。综上，上述建筑的所有权不归曲某所有，故曲某无法行使取回权。

综上，若法院认定该以物抵债合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，破产企业也应当合同无效承担赔偿或补偿的责任。