刍议财产罪的保护法益

2022-03-04杨桂鹏

西部学刊 2022年3期

摘要：财产私有制的确立背景是为了阻止人与人之间对财产的恶性竞争，而设置财产罪正是对竞争秩序的底线保障。如果脱离上述制度规范目的，则难以对财产罪的保护法益作出充分说理解释。所有权说和占有说在司法实践中并不能被恰当地应用于处理财产犯罪。通过对审判实践的考察可知，实践中财产罪的保护法益并没有立足于所有权或占有说观点，而是以规范目的为中心的“相对所有权”。

关键词：所有权;占有;规范目的;法律解释

中图分类号：D924.35文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）03-0052-04

生活中经常会发生财物遗失的现象，比如某人将手机遗忘在出租车上造成丢失，这是无法构成刑事案件的。但如果被同乘人员拿走，则可以盗窃罪进行立案调查。我国刑法所规定盗窃罪的最高刑期为无期徒刑，而侵占罪的最高刑期为五年有期徒刑。若以财产罪保护的所有权而言，就很难理解其中差异。学术界对财产罪的保护法益，尤其以盗窃罪和侵占罪为典型，发表了很多值得深思的文章，但遗憾的是不但没有统一对有关问题的认识，反而容易让人陷入困惑。本文主要围绕侵占罪和盗窃罪的保护法益展开论述，通过对学界现有主流观点的参考比较及对审判实践的考察，论证财产罪的保护法益应为相对的所有权。

一、财产罪保护法益的理论观点

目前关于财产罪保护法益的主流观点中，最典型的是所有权说和占有说。以盗窃罪为分析范本，两种学说见仁见智。学界就所有权说观点和占有说观点长期的辩论，不但没有达成统一，反而在辩论过程中增强了对己方立场的确信。同时，当两种学说难分高下的时候，还出现了一种以侵占罪为分析范本的返还请求权说。现就上述学说作一简概述。

（一）所有权说

该观点认为，财产罪侵害的客体是公私财产的所有权。对于学界皆认同的“他人非法占有的财物也能成为财产犯罪对象”这一观点，所有权说将之解释为侵犯了国家、集体或个人合法财产所有权。有学者对此进行了强有力的反驳。首先，“国家对他人非法占有的财物具有所有权”本质含义是国家对违禁品拥有所有权。但是，违禁品作为法律上绝对禁止持有的物品，不能构成民事权利的客体，不适用民法上的所有权取得主义。其次，现实中所有权常与占有使用收益权相分离，法律亦应保护独立于所有权的财产占有使用收益权。对于所有权说而言，对财产占有使用收益权的保护有所忽略。最后，在司法实务中，没有贯彻所有权说的观点。最高人民法院的司法解释，将盗窃违禁品纳入了盗窃罪的范畴。根据刑法规定，盗窃罪的客体是侵犯他人财产所有权，依照相关理论逻辑，盗窃违禁品并没有侵犯财产所有权，导致不构成盗窃罪。至此，所有权说在实务中未被贯彻[1]。

（二）占有说

持占有说的观点主张财产罪的保护法益为财物的占有状态，该占有不区分善意或恶意的无权占有[2]。从刑法学理论来看，占有说亦有其缺陷：首先，其过分扩大了财产罪的保护法益。就被害人的自力救济行为而言，将被盗窃犯非法占有的个人财物秘密取回的场合，亦因盗窃犯的占有权益被侵犯而被错误定性，这与刑法宗旨相违背。对于拥有所有权的被害人来说，其当然不具备“非法占有之目的”，不符合盗窃罪的犯罪构成要件[3]。此举会对受害人的私力救济行为产生负向激励，迫使其必须通过诉讼手段维护权益[4]，增加了维权成本。其次，其对盗窃财物后又加以损毁的事后行为，不能被盗窃罪所评价，而要构成其他损坏财物罪。依据刑法的谦抑性原则，有失妥当。最后，占有说不能言明侵占罪的犯罪客体。侵占罪的犯罪对象为自己所占有、支配之财产，不存在侵害他人所占有财产之说。就侵占罪而言，占有说与我国刑法规定相矛盾。

（三）返还请求权说

持该种观点的学者认为，所有权不是侵占罪的终极保护法益，而是返还请求权，并以一个虚拟案例作为论据和理由来支持自己的观点。该学者以“汽车转借案”为分析起点，认为实际承租人将汽车转借给他人后，他人拒不返还的行为构成侵占罪，继而得出侵占罪保护法益为返还请求权的结论[5]。

该观点在证成逻辑上有明显缺陷。首先，返还请求权在本质上还是依托于所有权和占有，不应该也不能将其从所有权和占有中独立出来。返还请求权说充其量也只能算是所有权说和占有说的另一种描述，而不是对财产罪保护法益的阐释。其次，借用人违反借用合同約定，因其违约行为引发的出借人返还请求权，不正是民法所保护的常见情形？为何此种违约能被认定为犯罪？借用人在主观上是否具有非法占有的目的，才是衡量是否构罪的关键。如果仅以拒不归还为构罪标准，正常的合同交易行为都将有被纳入侵占罪之嫌。若借用人将车归还给租赁公司，同样是侵犯了实际承租人的返还请求权，以侵占罪定罪显然不妥，且不说如何定位该侵占罪中的被害人问题。因此，返还请求权说在逻辑上难以自洽。

二、对侵占罪保护法益的实证考察

（一）侵占罪的历史沿革

自公元前一世纪，罗马法将侵占列为财产罪以来，一直至十九世纪，侵占行为始终与盗窃罪相互独立成罪。在古代中国侵占行为一直被包含于盗窃罪之内，直到《大清新刑律》颁布，侵占罪被作为独立罪名立法。新中国成立以后，1997年以前，侵占他人财产并不构罪。直至1997年，《刑法》才有了侵占罪。

从侵占罪的历史发展来看，其与盗窃罪有法律上的血缘关系，二者的界限其实并不十分清晰。尤其是在疑难案件中，区分二者之间的关系始终令人头疼。在司法实践中，法院所持有的观点也并不统一，但法院对二者的侵犯客体认定几乎都是一致的。

（二）审判实践中罪名的界定不一

案例一，吴某某盗窃案①。2013年4月至2014年4月，被告人吴某某在百货商店任收银员期间，利用工作上的便利机会，数次从商店内盗窃收银抽屉里的现金财物约35万元。法院经审理认为，被告人吴某某以非法占有为目的，通过秘密手段，窃取他人所有财物，构成盗窃罪。

案例二，陈某某挪用资金案②。被告人陈某某在某宾馆做收银员，期间将收取的住宿费占为己有。法院判决认定陈某某不构成盗窃罪，其行为系侵占行为。主要认定理由为：代为保管物类型的侵占罪，侵占行为人的行为方式不具备秘密性;如行为人在被要求归还财物时能够归还，则不构成侵占罪;盗窃罪是采用秘密窃取的方法，将不在行为人控制之下的财物据为己有的行为。

从以上法院判例可以看出，审判实践中对同样是侵害他人财物的行为，尽管情节高度类似，但是法院认定的结果并不唯一，这与各地法院的审判实践有关。结合上述两案的构成要件来分析，难以说明谁对谁错，况且以秘密与否来界定盗窃罪一直被学术界所诟病。然而，无论两地法院以按照盗窃罪还是侵占罪予以认定，在对案件分析时都不约而同地以侵犯“他人财物”的所有权说为基础展开具体论证。这说明法官在审判实践中对待财物罪的侵犯客体方面，总体是以所有权为主线来加以把握的。

（三）对最高院裁判文书的大数据检索分析

学术界对财产罪保护法益的争议从来不曾间断，但司法实务并没有因保护法益的争论而停止或者减少对财产罪的惩治，相反，对于财产犯罪总能够在约定俗成的范围内实现精准打击。本文以侵占罪为研究对象，对近5年的裁判文书进行了统计，从实证角度探索侵占罪保护法益在现实中的运行状态。

针对最高院裁判文书网所公布的案例，以侵占罪案由为检索条件，统计近5年的裁判文书，总共涉及6928条结果，其中裁定5790份、判决518份、通知330份、调解85份、决定24份、其他181份。从判处的刑罚显示，判处有期徒刑的有262件。在518份判决中，有相当一部分判决结果为无罪或者是一审、二审基于同一案件所做判决。假定518份判决为全部有罪判决案件，且无重合，在所有侵占罪自诉案件中，侵占罪最终被认定成立的也仅有7%。另外，一个不可否认的事实是刑事自诉属于诉讼案件中要求法律知识水平较高的一门专业，上述案件中自诉人基本都有律师的协助，可以排除自诉人对案件事实和法律认识不足所导致的恣意诉讼，但结果仍然出乎意料。就正常诉讼案件而言，作为原告提起的诉讼即使在没有律师的协助下，胜诉率也不会如此之低，对检察院公诉案件接近百分之一百的胜诉率也从来被认为是天经地义的。那么为何我们认为的财产罪应该予以保护的所有权亦或占有，在实务中不被支持，或者说被法院严格控制？

通过对审判实践的考察，以及对日常生活經验的切身感知，财产罪的保护法益到底是什么？我们难以得出相应的结论。但无论这个保护法益是什么，它都没有在实际生活中被刑法加以保护。

三、财产罪的保护法益服务于法的规范目的

以侵占罪为例，尽管日常生活中将被遗忘财物主动送还的事例并不普遍，审判实践中对侵占罪的判决构罪率也不高，但不能将其全部归结为财产所有权不值得被法律所保护。刑法对财产所有权保护的不足，从另一角度说明财产所有权已被民法或行政法给予了足额支持。此外，不排除法律背后还有其他方面的考虑。

无论是基于保管合同、借用合同还是租赁合同所发生的保管物拒不返还案例，其都是建立在当事人双方的合同基础之上，当事人拒不返还被保管之物，是民法上的违约行为，也是侵权行为，还是刑事犯罪行为。上述行为都属于民法的管辖范围，亦涵盖在刑法的射程之内。理论上，法律给予了当事人提起民事诉讼或刑事自诉的选择权，但实践中提起刑事自诉的结果并不乐观，最终还是只能回到民法。其中原因可能有以下几点：一是法院对自诉案件的证据审核把关条件严苛，一般证据不被纳入构罪证据的范围;二是自诉人没有调查取证的权利，取证能力受限，不能获取强有力的构罪证据;三是犯罪事实不够清晰明确，被告人主观方面难以推定，毕竟被告人的心智是难以被观察的。除了以上几点，还有可能是因为民事诉讼采用优势证据原则，刑事诉讼是真实发现原则，二者存在很大不同之处，当事人选择刑事自诉会面临更大的诉讼难度。然而，以上原因有可能只是几种不同的说辞，并不是真正的理由。

刑事惩罚相比较于民事诉讼是一种昂贵的诉讼资源，国家在刑事诉讼中所投入的成本远高于后者，在一定情况下，民事诉讼显得更加经济实惠。审判实践中，法院对侵占罪的严格控制，是对当事人选择民事诉讼维权的一种变相激励，更有利于节约社会总成本。不难想象，法院一旦提高自诉案件的支持率，自诉案件数量将会呈现井喷式的增长，因为任何一个当事人或律师都会不约而同地选择刑事自诉以实现诉求。毕竟对自诉人来说，民事诉讼的时间成本、财物成本远高于刑事自诉，而达到的效果并不一定理想。然而，这对于整个社会来说，将是一个沉重的负担。

审判实践中，财产所有权所代表的法益不是不值得被刑法所保护，只是在整体法的规范目的背景下，它更值得放在民法的视野中被保护。也正因为被设定了这一目标，财产罪的法益总会被解释得各有各的道理，以多种面孔出现。

四、财产罪法益是刑法解释的工具

法益具有解释论机能，是刑法解释的重要工具[6]，法益并不等同于构成要件要素，法益与构成要件的有效结合才能实现法的价值。无论是权利侵害说抑或法益侵害说占据主导地位的时代，大陆法系国家的刑法理论都不曾将权利或法益作为构成要件要素加以对待。法益问题历来都是被放置于犯罪本质、犯罪概念的视野下讨论，并未在构成要件的角度加以研究[7]。学界在争论中总是将法益与构成要件要素等同视之，尤其以持财产罪保护法益占有说立场特别突出。学者童伟华对占有说持批评观点，其认为占有说将占有作为财产罪的保护法益，混淆了财产罪的客观要件和法益[3]。

当今刑法理论普遍认为，法益对于具体犯罪的解释具有十分重要的意义。但是，应当注意的是，财产罪的保护法益并不是一个先验的东西，而是必须根据各国的刑事立法和司法实践来加以确定的[8]。法益是刑法的工具，是构成要件所抽象出来的共有特征点。能够被纳入法益范畴的，必然是可以被具象化的稳定概念。在高速互联的时代，财产权益早已超出了物之所有权或占有权益的范畴。实践中，一些具有财产利益的权利也已被纳入财产罪的保护范围内，所有权和占有已经不能涵盖财产形式的多样化。

伴随着社会的发展，繁杂多样的现实情况层出不穷，在尚未出现一个法律词汇能够满足人们对法律用语精准化的要求前，所有权只能暂时承担起标签作用的重任，能够在刑法规范适用时被司法者以较经济的方式快速捕捉。因此，在严格意义上讲，财产罪法益中的所有权并非物权法的严格所有权概念。它是以物权法所有权概念为基础，依据繁杂多样的现实做扩张或限制解释的，是一种为司法者所约定俗成的法律概念共识，从而得以在具体案件中为判决目标所服务，以实现法的价值。

五、结语

本文首先对国内财产罪保护法益的主流学说作了简要梳理，占有说在学术界的争议最大，笔者认为占有说存在逻辑不自洽且与司法实务不契合的现象。

通过对审判实践中两个客观要件的对比，本文试图说明，尽管保护法益相同，但实务中如何对案件定性并不因为法益相同而结果相同。法益具有构罪与否的参考功能，但并不能决定具体罪名。

在对侵占罪的审判现状数据考察后，不难发现应被刑法所保护的法益并没有被如实关照，因此我们不得不重新思考是否所有权并非侵占罪所保护的法益，讨论侵占罪的保护法益是否还有现实价值。法益是在实践中被不断总结而得以确定，对财产罪具有刑法的解释学意义。法益作为一种解释工具，在实现法的整体规范目的目标背景下，所有权说中所指向的财产所有权应以物权法所有权为基础，在具体案件中做扩大或限缩解释，从而使刑法符合整体社会秩序目标。在整体法的秩序视野中，鉴于社会公共资源有限的现实，利用法益对财产罪的成立做不同解释，恰好体现了法益作为解释工具的独特价值。

合法的占有在將来的某个时点完全有可能转化为所有权，而非一直处于占有状态，也因为具备所有权的底色而得以被重视保护，其价值就在于潜在的所有权属性。另外，所有权说将对财产所有权的侵害聚焦在被害人一方是存在一定缺陷的，刑法不但关注被害人的财产是否被侵害，被告人的财产没有正当合法理由的增加，也是刑法所关心的。所有权说之所以不能合理解释盗窃罪中侵占他人非法持有的违禁品的行为，显然是没有注意到被告人所有财产的不正当增加，它侵害的同样是与所有权相关联的财产秩序。对财产流转秩序的破坏，从根本上说是对财产私有制的不法伤害。基于刑法的相对从属性理论而言，本文认为暂时可以用“相对的所有权”概念来描述财产罪的保护法益，以便在实践中更好地把握财产罪的适用问题。

注释：

①吴颖颖犯盗窃罪案，新乡市红旗区人民法院，2015-07-14.

②陈志意犯挪用资金罪案，钦州市钦南区人民法院，2015-03-18.

参考文献：

[1]黎宏.论财产犯罪的保护法益[J].人民检察，2008（23）.

[2]陈洪兵.财产罪法益上的所有权说批判[J].金陵法律评论，2008（1）.

[3]车浩.占有不是财产犯罪的法益[J].法律科学（西北政法大学学报），2015（3）.

[4]西田典之.日本刑法各论[M].王昭武，刘明祥，译.北京：法律出版社，2013.

[5]柏浪涛.侵占罪的保护法益是返还请求权[J].法学，2020（7）.

[6]张明楷.刑法分则解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[7]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[8]江溯.财产犯罪的保护法益：法律—经济财产说之提倡[J].法学评论，2016（6）.