冯 辉， 靳 岩 岩

(1.石河子大学 政法学院，新疆 石河子 832000；2.对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

金融监管法制建设已经成为我国自贸区法制建设的重点和难点，且具有牵一发而动全身的重要意义。从2013年上海自贸区成立开始，经过6轮批复，截至2021年9月，我国已经设立了上海、广东、天津、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西、海南、江苏、河北、黑龙江、广西、山东、云南、北京、湖南、安徽共21个自由贸易区。自贸区的设立极大地促进了地方金融市场的发展，但也放大了其中的风险，从而突显出强化和优化金融监管法制的重要性[1]。本文拟对自贸区金融监管法制建设中的若干重点和难点问题进行分析并提出相应的建议，以期对促进自贸区金融市场的可持续发展和相应金融监管法制的完善及创新有所裨益。

一、自贸区金融监管的立法模式选择

自贸区金融监管的立法模式选择是指采取何种立法体制和框架，主要目的是确定自贸区金融监管立法权的形成基础，以及明确中央与地方在自贸区金融监管立法中的基本关系。

1.自贸区金融监管立法权的基础

自贸区金融监管应采取怎样的立法模式？这一问题的本质在于如何确立自贸区的地方金融监管立法权。在各自贸区总体方案中，均提出要给予各自贸区充分的改革自主权，对管理权限予以下放，充分发挥地方监管机构的优势，探索符合自贸区定位的制度创新。《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》(以下简称《海南意见》)规定：“意见提出的各项改革政策措施，凡涉及调整现行法律或行政法规的，经全国人大或国务院统一授权后实施。中央有关部门根据海南省建设自由贸易试验区、探索实行符合海南发展定位的自由贸易港政策需要，及时向海南省下放相关管理权限，给予充分的改革自主权。”《国务院关于印发中国(海南)自由贸易试验区总体方案的通知》(以下简称《海南自贸区方案》)规定：“各有关部门要根据海南建设自贸试验区需要，及时向海南省下放相关管理权限，给予充分的改革自主权，同时加强指导和服务，共同推进相关体制机制创新。”但就金融监管而言，由于《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第8条和第9条有“基本经济制度以及财政、海关、金融、外贸的基本制度”只能制定法律、在法律尚未制定的情况下应由“全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院制定行政法规”等规定，长期以来金融监管一直被界定为中央的法定权力。地方只能在贯彻和执行中央监管规则的意义上颁布规范性文件，地方金融监管长期处于立法权缺失的状态[2]。

随着金融市场改革及金融监管体制改革的推进，中央在金融监管实践中逐步将一些金融监管立法权下放给地方，同时地方金融监管机构基于实践需要也开始进行地方金融监管立法[3]。从2002年上海成立“金融服务办公室”开始到2011年底，全国31个省、市、自治区成立了省级金融办或者相应的金融监管机构，一些地级市、县级的金融办公室也纷纷成立。中共中央和国务院2017年颁布的《关于服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革的若干意见》(以下简称《2017意见》)明确界定了“小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等7类机构和辖内投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所等4类组织”为地方金融组织。受中央金融监管公共政策的推进，截至2019年3月，全国31个省级地方金融监督管理局挂牌成立，并在行政管理层面完成“三定方案”；同时，正式的地方金融监管立法开始稳步推进。截至2021年9月，已有山东、河北、四川、天津、上海、浙江、广西、内蒙古、江西、江苏、湖北、北京、吉林13个地方的省级人大常委会通过了地方性法规性质的地方金融监督管理条例。地方金融监管立法得到中央的许可并得以迅速推广，不仅直接推动了地方金融监管实践的发展，还具有十分重要的示范意义。随着地方金融监管在《立法法》层面正式具备了明确的立法权，确立自贸区的地方金融监管立法权也已经具备了实体基础与先例支撑[4]。

2.自贸区金融监管的立法模式

从理论研究和实践惯例来看，地方金融监管的立法模式或者说金融监管立法权分配中的央地关系主要包括中央集权模式、中央授权模式与地方先行先试模式。在中央集权立法模式中，中央对金融监管规则的制定保留绝对的权力。例如商业银行、证券公司的设立与业务范围必须遵守《中华人民共和国商业银行法》与《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的规定，不存在地方立法的空间。中央授权模式是指经法律、行政法规或中央制定的公共政策及规范性文件授权所确认，由地方制定地方性法规、地方规章，例如《2017意见》对地方金融机构及其由地方实施监管的界定。地方先行先试模式是指在中央立法处于空白或模糊状态时，由中央对地方进行概括性授权，允许特定地方根据实际情况对金融监管事项作出先行规定，在试点成熟后再上升为全国性立法或允许其他地方跟进。例如，2013年上海自贸区确立的外商投资准入中的负面清单制度在2019年颁布的《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)中得以明确[5]。在理论上，以上3种模式各有特点和适应性，具体模式的选择应当在权衡各种因素的基础上予以决定。

从实践来看，自贸区的现行金融监管立法主要体现为中央集权模式，局部内容体现出中央授权模式的特点，地方先行先试模式尚未得到明确承认或实践。但中央集权模式与中央授权模式均不符合自贸区金融产业对监管立法的需求，也难以有效覆盖众多的新兴金融机构及市场行为。自贸区金融监管体制改革应以推进金融业的开放和创新为重要目标，因此，自贸区金融监管立法也不能仅仅定位于在中央集权或中央授权模式下贯彻和落实中央的金融监管规则。此外，金融产业尤其是新兴金融产业和地方金融产业的发展，与中央集权立法和中央授权立法内含的严格管控存在冲突，自贸区则为金融监管体制改革提供了难得的试验平台。

自贸区的现有政策支持为金融监管立法模式的改革提供了依据。例如，《海南意见》和《海南自贸区方案》)中明确规定：“凡符合海南发展定位的，海南省均可按程序报批后在自贸试验区进行试点。如果涉及到调整现行法律或法规的政策，则海南自贸区可以经全国人大或者国务院同意授权后，制定地方性法规。”目前自贸区立法的核心内容，正是涉及财政、海关、金融、外贸等《立法法》第8条所规定的立法权集中于中央的板块。本文认为，首先应当强化中央授权模式，在金融监管方面通过中央的自贸区特别立法(或公共政策、规范性文件)对地方予以明确授权，以避免自贸区在金融监管体制改革过程中因担心与上位法冲突或缺乏上位法基础。自贸区金融市场创新的核心内容为离岸金融、跨境租赁、利率市场化等，上述内容也应构成中央对自贸区地方金融监管立法的主要授权范围[6]。以此为基础，我国应尽早引入地方先行先试模式。其他自贸区可以借鉴上海自贸区的经验，由省级人大常委会在未来的自贸区综合立法中(如“中国(海南)自由贸易试验区条例”)专章规定金融监管制度，将金融机构的市场准入、业务范围、经营规则、风险控制、退出机制等监管措施均纳入其中，为自贸区金融监管构建一个完整、明确的法治框架[7]。也可仿照其他地区的立法例，由省级人大常委会制定单独的自贸区金融监管条例。上述方法的核心均在于通过地方先行先试的立法模式，对自贸区的金融监管体制进行改革与创新，利用自贸区这一特定的环境进行试错，待相关金融监管规则为实践证明了科学性与可行性后，再上升为中央层面的金融监管立法或允许其他地方采用。

法制是一个体系，完善的法制体系，顶层设计是基础。立法模式的选择，在功能上相当于金融监管法制建设的顶层设计。不解决立法模式的选择与确定问题，自贸区金融监管法制体系的完善和创新就缺乏根基。自贸区金融监管的立法模式不仅仅需要解决央地分权等地方金融立法中的一般性问题，还要考虑自贸区与其他地方的金融立法权之间的分配以及协调问题。以中央授权为基础的地方先行先试作为立法模式，可以有效地回应自贸区金融监管法制体系构建中的上述具体问题，同时也能够为我国地方金融立法体制的改革贡献新的经验。

二、自贸区金融监管的实体机构及其职权

在明确了立法权基础和立法模式后，监管机构及其职权设置就成为了金融监管法制建设的核心问题。自贸区金融监管机构及其职权具有不同于其他监管机构及其职权的特殊性，需要予以考虑。此外，包括我国在内的许多国家近年来的金融监管改革出现了许多新的特点，也应当在自贸区金融监管法制体系之中予以吸收。

1.自贸区金融监管机构及其职权的现状

自贸区的金融监管首先属于国家金融监管的一部分，而非不受中央金融监管的例外。但其又具有较大的特殊性，因此需要在金融监管法制建设上予以特殊考虑。

我国现行的中央金融监管机构体系由一委、一行和两会组成。央行依据《中国人民银行法》行使金融宏观调控职能及与货币政策相关的监管职能，证监会与银保监会依据《证券法》《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国保险法》等对证券公司、银行业金融机构、保险公司履行监管职能。为“加强金融监管协调、补齐监管短板”，2017年国务院成立了“金融稳定发展委员会”，从而构建了比较完整的中央金融监管机构体系。值得一提的是，央行在2019年2月设立了宏观审慎监管局，由其负责牵头建立宏观审慎政策框架与基本制度，建立系统重要性金融机构的评估、识别和处置机制，对金融控股公司等金融集团和重要性金融机构实施监管，并推动人民币跨境使用与人民币资本项目可兑换，这些均对自贸区的金融创新监管具有重要的影响。从2002年开始，各种地方金融监管机构陆续成型，并逐步发展为今日正式的地方金融监督管理局。例如，海南省政府根据2018年中央批复的《海南省机构改革方案》组建了海南省地方金融监督管理局作为省政府直属机构，承担综合协调自由贸易账户体系建设、推进跨境投融资便利化等职责，并按照中央要求实施地方金融监管，强化属地风险处置责任。

从形式上看，自贸区的金融监管具备央地两套监管体系。但是从央地关系来看，中央金融监管机构居于强势地位但对于自贸区金融业态管往往力有不及，地方金融监管机构居于从属地位但却对自贸区金融监管负有直接责任和结果责任。这一点显然不利于自贸区金融监管的统筹协调。从内容来看，相比于非自贸区的地方金融监管机构而言，目前自贸区地方金融监管局在监管职权上并未有所突破。比如地方金融监管也有强化宏观审慎监管的必要，但地方金融监管机构的监管理念、能力及条件却明显滞后；对自由贸易账户等金融市场创新的监管，仅仅设置了综合协调性的权力，缺乏实质性的监管职权创新。综上，目前自贸区的金融监管职权主要是沿袭传统的金融监管机制和方法，无法实施宏观审慎监管，对新型金融产业也无法有效覆盖[8]。

2.完善自贸区金融监管机构及其职权的整体思路

根据各自贸区总体方案的规定，自贸区有权出台一揽子措施在人民币跨境使用、资本项目可兑换、外汇管理、投融资汇兑等领域进行深化改革。金融市场创新的深化，意味着风险控制的复杂性和难度均将显著增加。在此背景下，一方面要解决自贸区金融监管中的央地关系问题，另一方面要解决以机构和行为监管为核心的金融监管权设置已经难以满足自贸区金融市场创新对金融监管的需求问题[9]。

在监管机构协调方面，强化金融监管机构的协调与整合是次贷危机后国际金融监管的核心导向之一。例如，欧盟在次贷危机后设立的“欧盟系统风险局 ”(European Sysmetic Risk Board)，由欧洲中央银行牵头设立、旨在填补现有宏观监管体制的重大漏洞，“监测并评估影响整体金融稳定的系统性风险, 从整个欧盟层面上进行宏观审慎监管, 通过信息的收集和分析, 识别和评估欧盟宏观经济和金融发展过程中影响金融稳定性的潜在风险”[10]。以此为鉴，就我国的情况而言，一方面应由国务院金融稳定发展委员会牵头，构建“一行两会”对于自贸区金融业态的协同监管，从而解决自贸区金融监管在中央层面的机构协调问题；另一方面同样应由国务院金融稳定发展委员会牵头，构建“一行两会”在自贸区的派出机构与自贸区地方金融监督管理局之间的协同监管，从而解决自贸区金融监管在地方层面的机构协调问题。

在监管职权设置方面，首先，应当强化宏观审慎监管职权，并促进其与微观审慎监管职权的协同。与微观审慎侧重于机构及行为监管不同，宏观审慎监管的重点在于防范系统性风险，运用宏观审慎监管工具防范金融周期风险、维护金融稳定[6]。从先前已经批复的各自贸区金融监管实践来看，自贸区金融监管目前更多地停留在以机构和行为监管为核心的微观审慎监管层面。各自贸区颁布的金融监管规则也以此为核心，缺乏从整体角度对自贸区金融市场的系统性风险进行宏观审慎监管。我国应当高度重视宏观审慎监管对自贸区系统性金融风险的防控作用，并在具体监管权设置及相应规则制定中予以体现，从而实现宏观审慎监管与微观审慎监管之间的协同。其次，应当在机构及行为监管中强化目标及功能监管。在混业金融和大资管的背景下，各类金融机构通过金融工具创新规避金融监管，新兴金融业态不断涌现，导致金融风险的跨地域分布、跨市场传导成为常态。可以预见的是，自贸区金融市场的开放性与国际化程度将显著超过其他区域，这也势必将导致传统的以机构及行为监管为核心的监管权设置无法满足实践需要，而应在宏观审慎监管体系下强化目标及功能监管。2018年3月，国务院机构改革将原来的国务院银监会和保监会合并，传递出适度混业监管的信号，但在长期“分业经营、分业监管”体制背景下形成的金融监管体系需要转型的时间和空间。自贸区的成立使得这种时间和空间条件均已具备，应当在确立宏观审慎监管的基础上强化目标及功能监管。具体而言，应当由中国人民银行各自贸区分行实施宏观审慎监管，证监会自贸区监管局、银保监会自贸区监管局实施微观审慎监管以及机构及行为监管，自贸区地方金融监督管理局对于地方金融组织实施宏观和微观审慎监管，以及相应的机构与行为监管。

监管主体及其职权设置是金融监管法制的实体组织基础，也是具体监管规则的制定者和执行者。因监管环境、目标和对象等因素的不同，金融监管机构与其他行政机关具有很多差异。自贸区金融市场的外部性，又决定了自贸区金融监管机构不能定位于一般性的地方金融监管组织，而应在与中央金融监管机构的协调中明确自身的定位与职权。监管职权是监管主体功能定位的自然延伸，也是实现监管目标的核心保障。自贸区金融监管机构置身于复杂多变的金融市场之中，受到市场监管和产业发展等多重约束，在职权设置上应当充分反映现代金融市场对金融监管的多元需求。

三、自贸区金融监管中的外资准入规则

相比立法模式和监管机构及其职权设置问题，外资准入规则属于具体监管措施层面的范畴。不过相对于其他一系列监管措施而言，外资准入规则更为重要，对自贸区金融监管具有系统性影响，故应该单独予以讨论。

1.作为一般性原则的准入前国民待遇与负面清单制度

准入前国民待遇制度是将国民待遇延伸至投资准入阶段，给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，其核心是给予外资以准入权。加入WTO之后，我国多年来实行的是在最惠国待遇的基础上实施准入后国民待遇，外资准入需要满足《外商投资产业指导目录》的规定。2019年实施的《外商投资法》明确规定对外资的准入前国民待遇，使外商在准入阶段能够享有与我国投资者相同的待遇，体现出当前国际投资领域通行的“竞争中立原则”。负面清单制度是指国家在特定领域对外资准入实施特别管理，对负面清单之外的外资一律给予国民待遇。从2013年设立上海自贸区开始，国务院就将探索建立负面清单管理模式作为自贸区建设的重要任务之一[11]。每一批自贸区的新设立，也同时伴随着自贸区领域内特别管理措施(负面清单)的递减[12]。《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2019年版)规定的全国外资准入负面清单条目减至40条，《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2019年版)规定的自贸区外资准入负面清单条目减至37条。在金融领域，2019年自贸区负面清单仅对证券公司、期货公司与寿险公司的外资股比规定了不超过51%的限制，并明确2021年取消上述外资股比限制。2019年7月20日，国务院金融稳定发展委员会办公室宣布将原定于2021年取消证券公司、基金管理公司和期货公司外资股比限制的时点提前到2020年。2019年10月21日，证监会决定自2020年1月1日起，取消期货公司外资股比限制；自2020年4月1日起，在全国范围内取消基金管理公司外资股比限制；自2020年12月1日起，在全国范围内取消证券公司外资股比限制(最终提前至2020年4月1日实施)[13]。

作为一般性原则，自贸区金融监管在外资准入规则上也应当遵守准入前国民待遇与负面清单制度。根据2019版的自贸区负面清单，最迟至2020年12月，自贸区金融市场的外资准入将实行不对外资股比作出任何限制的完全开放。以海南自贸区为例，外资将被允许在自贸区内直接提供跨境双向投融资、跨境担保、跨境资产转让以及包括证券投资在内的境外投资等各类跨境金融服务。这对自贸区金融市场创新而言无疑是一种重大的利好，也是全球化语境下塑造我国金融市场基础设施制度竞争力的必备要件[14]。但同时，这也对自贸区金融监管提出了严峻的挑战。

2.自贸区金融监管外资准入规则的完善

准入前国民待遇尤其是负面清单制度的适用，无疑为自贸区金融市场的外资准入监管开辟了新的时代。例如，海南自贸区被定义为“面向太平洋和印度洋的重要对外开放门户”，而海南自贸区金融市场的全面和深度开放，绝非止步于准入前国民待遇尤其是负面清单就可以自动实现。从实际情况来看，中央金融监管的外资准入规则仍有亟需完善之处，应借自贸区扩大金融开放及金融监管改革的时机重点解决。

第一，形式性准入规则的开放缺乏实质性准入规则的协同。尽管自贸区金融市场的外资准入在股比限制上已经放开，但在投资者财务资质、来源国监管标准、股权结构与公司治理结构等方面仍有诸多与国民待遇要求不符的限制[15]，从而影响了外资准入规则开放的效果，如表1所示。

表1 外商投资实质性准入规则的代表性法律规范

对外资的市场准入限制，往往基于保护本国特定产业的目的，但入世以后的实践证明，这种保护功能事实上并不充分且具有日益严重的负外部性[16]。从金融监管的角度来看，对外资准入的实质性监管规则主要出于安全和秩序等因素的考虑。这一理由虽然更加正当且在世界范围内也比较普遍，但实际效果与基于保护主义的准入规则区别并不大[17]。在最为重要的股比限制已经提前放开、主动放开的情况下，即使是基于金融监管因素的考量，也不应当再坚持这种实质性准入限制的模式。在自贸区金融监管立法中，应当彻底贯彻落实监管上的国民待遇原则，放弃在投资者财务资质、来源国监管标准、股权结构与公司治理结构等方面与国民待遇要求不符的限制。

第二，准入领域的开放缺乏事中事后监管的配套。准入前国民待遇和负面清单制度的实施，要求有严格的事中事后监管措施予以配套，否则金融安全和秩序无从得到保障，市场创新的负外部性更会引发系统性风险隐患。我国以往的金融监管是以事前有限准入、事中行政许可和事后惩戒作为基本模式的，这种以管控为导向与核心的金融监管，不符合金融市场创新的需要，也与金融市场开放的要求冲突。从已有的自贸区金融监管来看，这一模式的变革程度也十分有限，准入领域的开放缺乏事中事后监管的配套已成普遍现象，应当在自贸区的金融监管问题上对此有根本性的突破。总体而言，应在实质性放开自贸区金融市场的外资准入、严格实行监管国民待遇的基础上，统筹协调宏观审慎监管、微观审慎监管、以目标和功能监管为核心的机构与行为监管，强化事中事后监管，积极运用风险监测、信用评价、信息披露等手段提高监管效果。

无论国内还是涉外，市场准入均是金融监管的核心机制和方法。但是自贸区金融市场的外资准入涉及金融监管法制与外商投资法制的协调问题，因此不能局限于国内金融监管市场准入常见的行政管控手段，而应注意与外商投资法上的原则及规则相协调。外资准入受国家整体的对外开放政策影响较大、变动性强，总体而言呈现出比较单向的深化开放色彩，而金融监管追求安全、稳定和秩序，在复杂多变的金融市场尤其是涉外金融市场面前，期望通过构建完备的法律规则体系实现上述金融监管目标。这是自贸区金融监管的外资准入规则设计面临的辩证法。

四、自贸区金融监管的其他核心规则

准入规则在功能上类似于具体金融监管规则中的前提性措施和事前监管工具。除此以外，金融监管的规则体系中还包括其他重要内容，如强化对自贸区金融市场的事中事后监管；自贸区的整体涉外背景决定了对资本项目开放的监管也应当成为重要且紧迫的任务；金融监管不止于威慑和惩戒市场违法行为，消费者权益保护也应该是不可或缺的组成部分。

1.以信息和信用监管为核心强化事中事后监管

事中事后监管的核心在于过程控制和结果责任。在传统的管控型金融监管模式下，过程控制主要采取行政许可的方法，结果责任主要依赖各类行政处罚[18]。但在简政放权、扩大金融开放和深化金融监管改革的大背景下，这一模式的弊端日益突出。就结果责任而言，行政处罚对于投资者权益救济的实际效果有限，而且往往受到“太大而不能倒”或者个别金融机构的违法行为造成的负外部性太大导致政府被迫“买单”等因素的制约[19]。因此，改革与完善监管的关键环节是过程控制，尤其是强化信息监管和信用监管。

信息监管的关键，一是强化金融机构的信息披露义务。自贸区在利率市场化、人民币自由汇兑等众多领域将实现全面开放，大规模且频繁的资金跨境流通也将带来显著的监管与市场之间的信息不对称。应当责令自贸区内金融机构就其具体的业务内容和风险警示等核心信息进行更高标准的强制披露。为了提高效率、形成监管激励，应采取类型化的方法，针对金融机构不同的业务范围和市场影响，明确其相应的信息披露义务。二是加强对金融科技的监管，强化金融监管的专业性和技术性。以分布式账本、人工智能、大数据等为技术依托而形成的金融科技在金融业务中的广泛应用，促进了金融市场创新的超常规发展，但同时也成为系统性风险的新来源，并让传统的管控型金融监管模式的边际效应递减问题日益突出[20]。这一问题在自贸区金融监管中也日益显现。金融与科技的紧密联合，要求强化监管的技术性加以应对。应借鉴英国的“沙盒监管”经验 ，“沙盒”原为计算机用语，意为某种未知的计算机应用技术测试提供一个被监视和被控制的实验环境，测试在真实的数据环境中进行，但由于预设的安全隔离措施使得其不会对计算机系统产生影响。与此同理，“监管沙盒”意为金融创新产品提供监管试验区，探索更符合市场规律的监管工具，通过实验在风险控制与市场创新之间形成平衡[9]。建立具有大数据分析功能的综合性金融监管信息平台，对监管工具进行信息武装、科技赋能，对金融科技造成的系统性风险进行动态监控。

信用监管的关键是加强自贸区内企业及投资者的信用制度建设，并与金融监管制度的建设相衔接。在自贸区内应建立符合国际标准的信用档案体系，加强自贸区内企业与个人信用信息的归集、共享与公示，健全守信激励和失信惩戒。应强化金融监管信息平台的运营与管理，推动中央监管之间以及央地监管机构之间的信用信息共享。此外还应强化对信用信息的大数据分析，加强信用信息的风险监测并通过类型化的方式推进信用风险的分类监测和分类监管，如此既能为金融监管机构的执法提供依据，也能够对金融机构及投资者形成必要的威慑。

2.加强资本项目开放背景下的反洗钱机制和措施

反洗钱是金融市场开放的基础性安全保障，也是涉外金融监管的底线性规则之一。在鼓励金融市场创新、放松机构及行为监管的大背景下，随着自贸区各项鼓励金融创新措施的落地与金融监管改革的推进，特别是《外商投资法》允许外国投资者有权将自己的“出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得”等收入“依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出”即放开了资本项目可兑换后，这一金融体制改革的重大进步在显著促进跨境投资贸易和提升资金配置效率的同时，势必也将滋生洗钱特别是跨境洗钱的风险。一方面，随着自贸区开放本外币投融资业务的资本项目可兑换，扩大人民币跨境使用、取消QFII投资限额、拓宽资金出入渠道等各种举措集中发力，势必导致各种贸易形式、投融资工具、跨境结算方式、离岸公司等层出不穷，极大地增加跨境洗钱的风险。另一方面，自贸区金融监管改革大量减少行政管制，便利了国内外企业之间的跨境资金流通。比如对于跨国企业双向资金池业务，资本项目可兑换改革意味着企业的跨境资金流动将免于用途证明的提供义务，企业有权根据自己的业务需要安排跨境资金流通，这无疑为企业通过资金用途造假进而进行洗钱提供了可乘之机。

为加强资本项目开放背景下的反洗钱机制和措施，首先，应当加强自贸区反洗钱立法的针对性。以现有的《中华人民共和国反洗钱法》《金融机构反洗钱规定》等法律、法规及规章为基础，国务院应授权央行和自贸区政府及自贸区地方金融监督管理局针对自贸区洗钱行为的特殊性制定更多的针对性规范性文件。其次，应当加强反洗钱执法领域的机构协作，主要是央行及其在自贸区的派出机构与自贸区及自贸区地方金融监督管理局之间的配合。证券、银行、保险、基金、期货等系统重要性金融机构中的洗钱风险在自贸区环境下会被放大，央行及其在自贸区的派出机构应当加强监管。与此同时，随着地方金融组织的壮大，资产管理机构、融资租赁机构等地方金融组织也逐步成为跨境洗钱的高发场所，对此就要借助地方金融监管的便捷优势，强化反洗钱执法中的央地协作[21]。最后，应当针对自贸区反洗钱的特点创新监管工具。比如应尽快出台跨境携带无记名可转让有价证券等的监管及通报制度，强化金融机构对跨境资金进出的监测与预警义务，构建集中性的反洗钱监管信息共享平台，实现对包括客户身份登记、交易记录保存、大额交易报告和可疑交易报告在内的一系列市场信息在央地反洗钱监管机构之间的共享[22]。

3.以投资者保护基金与强制性商业保险为核心完善投资者权益保护机制

投资者权益保护是金融监管的核心问题，也是金融市场的基础设施。强化投资者保护是次贷危机后国际金融监管的另一个重点。例如，美国美联储依据《多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》第1011款要求，设立了集“培训教育、研究、收集并受理消费者投诉等功能”于一体的消费者金融保护局(Consumer Financial Protection Bureau, CFPB)[23]，通过及时调查和处理金融违法行为、设立消费者金融民事罚金基金(Consumer Financial Civil Penalty Fund)等多种方式强化投资者权益保护[24]。近年来我国金融监管体制改革的核心目标之一也是投资者保护，但我国现行的金融监管规则对于金融市场违法行为的问责，整体上仍然呈现出“重处罚、轻赔偿”的特点。尤其是民事诉讼赔偿机制刚刚起步，难以满足金融产品普惠化、金融投资者分散化和公众化对民事权益救济赔偿的诉求，应当利用自贸区金融监管体制改革鼓励金融监管创新的契机，进一步完善投资者权益保护机制。

首先，在2019年新修订的《中华人民共和国证券法》中，对于强化投资者权益保护已经有了比较多且重要的制度创新。比如确立强制调解制度，即普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷，普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝；以及投资者诉讼支持制度，即鼓励国家设立的投资者保护机构对损害投资者利益的行为依法支持投资者向人民法院提起诉讼等。这些制度在新《证券法》实施后应当在自贸区金融监管中予以落实，并可以利用自贸区试验平台颁布相应的细则予以强化和完善。

其次，还应探索更具社会化、商业性以及公共产品功能的投资者权益保护制度。一是建立投资者保护基金。2016年，证监会颁布《证券投资者保护基金管理办法》，规定提取上海和深圳两个证券交易所交易经手费以及证券机构营业收入中的一定比例(以及其他来源)组成证券投资者保护基金，专门用于在证券公司被撤销、被关闭、破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时对债权人予以一定比例的偿付，并设立了国有独资公司——中国证券投资者保护基金有限责任公司，负责基金的筹集、管理和使用。虽然在公开报道中很少披露该基金的使用情况，但其蕴含的制度功能值得高度重视。就自贸区金融监管而言，应当利用地方金融综合监管的优势建立统一的“金融投资者保护基金”，覆盖各类地方金融机构的各类金融产品。保护基金的资金来源有限、用途突发等特点，要求实现基金的保值增值，《证券投资者保护基金管理办法》对此的规定比较宏观也比较保守。比如第23条规定：“基金的资金运用限于银行存款、购买政府债券、中央银行票据、中央企业债券、信用等级较高的金融机构发行的金融债券以及国务院批准的其他资金运用形式。”应当利用自贸区试点的机会合理、有序地扩大基金市场化投资的范围，并同时完善相应的风险控制与监管。二是建立强制性商业保险。与投资者保护基金类似，商业保险通过运用保险机制分担损失的方法救济投资者权益。2015年实施的《存款保险条例》开启了金融消费领域引入保险机制救济投资者权益的先河，强制要求商业银行、农村合作银行、农村信用合作社等吸收存款的银行业金融机构缴纳保费形成存款保险基金，在后者出现被接管、清算或破产等事由时在规定的限额内向存款人赔付。由于我国金融业刚性兑付的现实约束和维持金融稳定的监管传统，尽管存款保险基金与证券投资者保护基金一样在现实中的运用尚不多见，但是在地方金融日益壮大、地方金融监管日趋重要的当下和未来，强制性商业保险制度的重要性也将日益增加。自贸区应责令辖区内的地方金融机构向保险公司购买相应的投资者责任保险，从而增强对金融投资者的权益救济能力。值得注意的是，强制性商业性保险的供给依赖于保险公司，故应当采取补贴保费、限额赔付、便利保险公司代位求偿等方式激励保险公司开发相应的险种，从而利用自贸区先行先试的契机为全国范围内的制度创新积累经验。

自贸区金融监管的规则体系内涵广泛，并不止于以上几个方面。规则体系的构建也并非一蹴而就，而应接受市场的检验，在试错、纠错等过程中形成更加符合客观规律、更加合理的规则，从而为我国整体的金融监管体制改革和规则体系建设积累有益的经验。

五、结 语

法律制度本质上属于规则，规则的效果取决于对实践规律的契合程度。同时法律规则又具有较强的能动性，能够对实践产生强大的引导和构建功能。改革需要先行先试，法律规则亦然。金融监管具有试错性，经历过实践检验的监管规则才能最大程度地降低遵守成本，提高监管效果。自贸区的设立无疑为上述制度变迁逻辑提供了良好的实验平台。综上，应当从立法模式选择、监管机构及其职权设置、外资准入规则以及其他核心监管规则入手，强化与优化自贸区的金融监管，完善准入前国民待遇与负面清单制度，加强事中事后监管。如此，一方面能够通过完善金融监管促进自贸区金融市场的持续良性发展；另一方面也能够为全国金融监管积累起全面开放、深化开放新局面下的经验和教训，促进我国金融市场的整体发展，并提高金融监管体制及其法制建设的整体水平。