文/汪倪杰

引言

我国民法学界普遍主张将合同法中的保护义务划入侵权法。该观点存在两大缺陷：一是保护义务所涉利益无法为侵权法完全覆盖，二是未顾及合同、侵权边界的划定有其深厚的历史逻辑。笔者试以附随义务的变迁为视角，为《民法典》合同、侵权的边界划定提供新的方案。

我国合同、侵权实然边界之探明

我国现有的合同、侵权边界呈现两方面特征：一是附随义务的限缩导致合同边界收窄，二是侵权义务的扩张导致侵权法虚胖。

（一）附随义务限缩引发合同法边界收窄

附随义务对合同法边界的影响体现为如下三个方面：

1.立法层面保护义务包含于附随义务。我国附随义务规定于《民法典》第509条第2款。《民法典》将其当作约定义务的同类义务，纳入《民法典》第577条的一般违约条款。故附随义务为《民法典》合同编所包含，不仅包括配合、辅助主给付义务实现的从给付义务，也包括与给付无涉的保护义务。

2.学说层面保护义务契约属性的剥离。我国民法学界普遍认为，保护义务是对立于给付义务存在的、由诚信原则产生的债法义务。该观点忽略了保护义务的契约属性，片面认为，因保护义务维护的是合同当事人的固有利益，故和侵权法上的安全保障义务（以下简称“安保义务”）性质相同。

3.缔约阶段行为义务的孤立化。《民法典》的立法者将缔约过失视为与契约履行无关的独立责任，未顾及其与附随义务的联系。又因违约责任被界定为无过错责任，而缔约过失责任以当事人恶意为要件，使后者更接近于侵权责任。

（二）对附随义务违反的过度救济导致侵权法虚胖

保护义务侵权化的观点与侵权义务的扩张有关。具体体现为如下两点：

1.安保义务对附随义务的“越界吞并”。我国法上的安保义务因受德国法上“一般交往安全义务说”的影响，义务人就不特定对象的不特定风险负有防控义务。但安保义务的保护客体却限于受害人的固有利益，未扩张至合同的消极/履行利益，无法替代附随义务。

2.纯粹经济损失侵权救济的“力不从心”。合同的消极/履行利益属于纯粹经济损失，不属于我国侵权法保护的当然范围，仅当满足故意悖俗侵权的构成要件时，才可成为例外的救济方式。而在司法实践中，我国法院对纯粹经济损失的认定慎之又慎，无法充分覆盖违反附随义务涉及的消极/履行利益。

（三）小结

在保护义务侵权化的观点影响下，我国债法形成了合同、侵权二元格局下复杂的多层次竞合关系：就固有利益保护，立法上体现为合同、侵权二元格局下的竞合模式，但学说上则表现出侵权排斥合同的倾向；就消极/履行利益的保护，体现为合同法内的一元格局，侵权法原则上不涉及，仅在纯粹经济损失的个别案件中有所体现。

合同、侵权封闭边界之成因

保护义务侵权化的观点实为潘德克顿法学的重现。在后者体系中，附随义务被人为“丢弃”，导致了债法漏洞的出现。

（一）主观权利及有机体说与合同、侵权边界的封闭化

萨维尼（Savigny）的债法理论基于主观权利说与有机体说。前者从静态层面定义债的性质，即债权人对债务人自由意志的支配关系。由此产生的行为义务即给付义务，是债的唯一内容。后者则从动态层面塑造债的内部转化机理，形成债务转型论的雏形。债务人因不履行给付义务导致的损害赔偿均落入契约内部，而给付外的其他行为产生的侵害则被排除合同救济，归入侵权。

（二）给付不能学说与附随义务的侵权化

在教义学层面落实上述理论的是蒙森（Mommsen）的给付不能学说。他以缔约为界，将给付不能分为自始与嗣后两类。自始不能涉及缔约阶段的债务人义务。如买卖禁止交易物，卖方出于故意/重大过失未告知买方完整的交易信息，则构成侵权诉讼，故卖方在缔约中违反告知义务的行为被移出合同法。而嗣后不能涉及履约阶段的债务人义务。如卖方交付瑕疵标的物，最终导致买方损害。蒙森认为产生责任的，并非卖方对合同义务的不履行，而是其故意隐瞒瑕疵的行为。故卖方的欺骗行为与标的物产生的损害构成因果关系，直接产生侵权之债。该理解导致履约中的附随义务也被归入侵权。

（三）缔约过失学说与合同外行为义务的契约化

耶林（Jhering）认为：卖方赔偿责任的主观要件不应限定为故意/重大过失，缔约过失亦可归责，其责任属性应从合同中寻找。合同无效仅表明履行落空，但合同仍能以其他方式产生拘束力。卖方的主观过失实为对合同义务的违反。

（四）小结

附随义务的侵权化与债法的体系化密不可分。在主观权利与有机体先验论的支配下，合同、侵权形成封闭边界，并因给付不能理论固化。缔约过失理论仅为温和改良。可见，附随义务并非天生带有侵权属性，只因受概念法学影响，才被不适当地挤出合同法。但这一格局的形成究竟是巧合还是必然，须深入罗马法与现代德国法的底层逻辑探明究竟。

合同、侵权开放边界之溯源

罗马法对违反附随义务的救济途径是多元的，不仅出现在合同法中，也出现在侵权法及其与合同法交叉的区域。

（一）合同诉讼对附随义务违反的救济

合同法对附随义务的规制方式有两个特点。一是附随义务的违反首先表现为过错，其强度影响责任范围。如在买卖契约中，卖方故意逃避就标的物瑕疵的告知义务，需承担由契约产生的所有损害，包括瑕疵结果责任；但如卖方因过失未尽告知义务，则只需赔偿标的物的价值。二是对缔约与履约阶段的行为义务并不严格区分，当事人缔约时的行为义务违反可通过合同诉讼的扩张得到救济。

（二）非合同诉讼对附随义务违反的救济

除合同法外，侵权及二者中间地带，也存在相应救济措施，形成了从合同向侵权过渡的连续光谱。一是欺诈之诉，规制买卖合同磋商中的卖方欺诈。二是事实诉讼（actio in factum），覆盖卖方过失违反交易信息告知义务的责任。三是侵权诉讼，限于对合同当事人违反保护义务，造成相对人固有利益的损害。侵权诉讼关注损失的当下状态（status quo），合同诉讼则关注损失的将来状态（status ad quem）。故侵权诉讼虽可在某些方面涉及对违反保护义务的救济，但无法在一般层面覆盖违反附随义务的对应利益。

（三）合同诉讼对侵权诉讼功能的吸收

合同诉讼通过欺诈抗辩（exceptio doli）吸收了侵权诉讼的功能。抗辩事项包括两类：一是原告在提起诉讼前所处法律关系中存在恶意行径，如缔约欺诈；二是将原告提起诉讼视为恶意或违反信赖的行为，即恶意履约。由此，欺诈之诉就缔约人的欺诈行为所提供的救济，为欺诈抗辩所包含；而合同存续期间，对合同标的物或当事人固有利益的侵害被视为对诚信原则的违反，囊括于合同诉讼。

（四）小结

罗马法上合同法与侵权法的边界近似于让各类救济手段自然生长、博弈，允许当事人用脚投票、自由选择，形成你中有我、我中有你的面貌。附随义务的规则呈现从侵权向契约流动的态势。而潘德克顿法学对罗马法传统的背离，源自片面追求法学体系化，忽视了法律在自然演变过程中形成的功能。现代德国法的发展某种程度上实现了向罗马法的回调。

合同、侵权封闭边界之改造

以潘德克顿法学为基础的旧《德国民法典》（以下简称《德民》）在颁布后，附随义务的违反问题遭遇合同法及侵权法均不得充分救济的难题。在此背景下，合同法与侵权法各自扩张，打破了潘德克顿法学预设的边界。

（一）附随义务学说的建构与合同法边界的扩张

在合同法领域，表现为附随义务得以构建，扩张了合同边界，但其构造存在罗马法与日耳曼法路径的区别。

罗马法路径是指回归债务人过错要素影响损害赔偿范围的罗马法传统。希尔伯（Siber）从过错的反面构造出谨慎义务（Diligenzpflicht），不再将谨慎要求视为主观过错的对应物，而是给付内容的本有特征；违反该义务，可造成独立于给付结果的额外赔偿。

日耳曼法路径则强调团体主义的伦理观，丰富债法义务。施托尔（Stoll）提出保护义务理论，认为债的当事人皆从属于社会共同体，不能只顾自身利益，也应致力于社会整体福祉。故债权人的利益不仅包括通过交换关系旨在实现给付结果的给付利益，也包括为实现契约目的相互合作，避免固有利益损失的保护利益。

（二）附随义务学说引发的侵权法扩张

因附随义务的发展，德国侵权法中的行为义务出现相应扩张，具体表现为三处变化。

1.附随义务引发交往安全义务扩张。德国法院在交往安全义务项下发展出“法益保护型”义务，即行为人因与被害人之间存在某种特殊联系，而对其特定法益负有保护义务。此种联系通常源于合同关系。故附随义务得以突破合同相对性，在特定的交往关系内成为有限对世性的义务。而交往安全义务的范围受到行为人与受害人之间债务关系的约束，并非侵权法上的一般注意义务。

2.纯粹经济损失无法全面覆盖附随义务违反。纯粹经济损失主要由《德民》第826条解决。缔约中的恶意欺诈行为亦落入该条范围，赋予受害方从缔约关系中解放的权利，免除其合同履行与费用偿还的义务，并可要求欺诈方赔偿其损害。就损害的具体范围，德国法院认为，受害人可获得标的物对自身财产造成的损失（固有利益），并要求欺诈方返还其已履行的给付内容（消极利益），但不包括履行合同可期待的利益（履行利益）。

3.雇主责任归责的缺陷与保护义务的产生无关。保护义务的产生源于侵权法不足的观点，主要论据在于《德民》第831条的缺陷，但实际情况并非如此。一方面，《德民》第278条确实弥补了第831条的不足，但无法证明是后者倒逼保护义务的出现。相反，正因附随义务的保护对象扩张至侵权法上的固有利益，才填补了后者体系上的不足。另一方面，尽管《德民》第831条造成受害人举证不便，但德国法院为规避该条规定，已在第823条第1款基础上适用交往安全义务。故第831条的缺陷已为交往安全义务修补，无需借道合同法上的保护义务。

（三）小结

德国债法出现附随义务学说，是因潘德克顿僵化的债法体系导致合同法救济范围过窄，刺激合同义务群的发展，进而反哺侵权法的缺陷。德国法从合同、侵权截然对立的状态走向了如下模式，即承认二者存在竞合区域，但其调整方式以合同法为主、侵权法为辅。而我国学界将保护义务归入侵权法的观点，无异于重走潘德克顿法学的老路。

《民法典》中合同、侵权开放边界之实现

基于此，我国《民法典》对附随义务的处理不妨回归历史主义，承认其复合性质，但应协调竞合区域的法律效果。关键在于从合同、侵权构成要件中寻找共性，消除二者在归责原则及因果关系判定方式上的区别。

（一）违反附随义务过错归责的统一

附随义务包含保护义务与从给付义务。违反保护义务即侵害当事人固有利益，构成侵权责任，故与侵权法保持一致的过错归责；从给付义务是由诚信原则、契约的性质、目的以及交易习惯导出，额外施加于当事人，其性质更接近于违反“不成文的客观法”，具有准法定性质。故对此类行为的评价，仍需考察行为人的主观过错，仅当其未尽必要的注意义务时，方可归责。由此，违反附随义务违约责任的归责就同一般侵权保持一致。

此外，侵权义务与附随义务的判断亦可统一。附随义务的违反可从违法性与主观过错角度综合评价：就违法性，附随义务的违反，或体现为直接侵害合同当事人固有利益的结果不法，或体现为未尽诚信原则/交易习惯衍生义务的行为不法；就主观过错，附随义务的内容本就是合同双方依据特定交易情境确定的行为义务，必然落入侵权人可预见、可期待的范围。由此，过错的考量与附随义务的具体范围直接相关，两者实为一枚硬币的两面，互为映射。

（二）可预见性与相当因果关系规则的统一

欲统一损害赔偿的范围，需融合可预见性与相当因果关系规则。可预见性规则强调违约方视角，主要顾及违约方最先知道违约事实及其造成的损害，尽可能扩大损害的裁量范围，保护守约方的利益。同时，可预见性的衡量带有很强的客观性，并非完全取决于违约方的主观认知，而须由法官考察在通常条件或合同特定情势下能够合理预见的范围。而相当性规则强调赔偿范围覆盖行为人合理认知范围内的损害，并以客观化的第三人标准对赔偿范围进行限缩。两者看似南辕北辙，但达成相近的法律效果。

违反附随义务，既可能涉及履行合同可得的利益，也可能涉及固有利益。因后者为当事人本有，无需对其预测。故合同法与侵权法就固有利益损失范围的衡量并无不同。而就可得利益，尤其是纯粹经济损失情形中，赖以排除侵权责任的工具仍是相当因果关系，但须加入可预见性的标准予以限制，进而统合合同、侵权各自领域的赔偿范围。