徐明阳

（华东政法大学，上海 201620）

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪做了大幅修改，完善了加重情节，体现出立法对该罪打击力度的加大。但猥亵儿童犯罪仍大量存在，据最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2020）》的数据显示，2020 年检察机关起诉猥亵儿童犯罪5880 人，同比上升14.75%，居检察机关对侵害未成年人犯罪提起公诉人数的第二位，仅次于强奸罪[1]。此外，猥亵儿童罪作为性侵犯罪的一种，具有性侵犯罪隐蔽性强的一般共性，故有必要对此因特征、成因及其治理展开研究。

一、犯罪特征分析：以112 份判决书为样本

本文以中国裁判文书网为数据来源，检索裁判日期在“2021 年1 月1 日—11 月1 日”的案件，共得到判决书115 份。排除无关判决书1 份、不公开具体内容判决书2 份，得到有效判决书112 份。以这112 份判决书为样本，分析猥亵儿童犯罪在犯罪主体、犯罪对象、犯罪客观方面及判决结果上的特征。

（一）犯罪主体

在112 起猥亵儿童犯罪案件中，共有被告人112 名，呈现如下特征。

1.以男性为主。在112 份判决书中，除1 份判决书未列明被告人性别外，其余111 份判决书中被告人均为男性。

2.年龄范围跨度大①本文犯罪主体的年龄指犯罪行为发生时的年龄，并以周岁计，即不满X 周岁，则年龄为X-1 周岁，若有多次猥亵儿童行为则分别计算。，集中在18～69 周岁。被告人年龄最小为18 周岁，最大为86 周岁，占比前三位的分别为30～49 周岁（40%）、50～69 周岁（34%）、20～29 周岁（15%）。

3.文化程度偏低①为便于统计，犯罪主体文化程度若出现“肄业”“结业”“在读”等，均按照其正常毕业统计，如“小学肄业”统计为“小学文化”，“大学在读”统计为“大学文化”。，以初中及以下文化为主。在112 份判决书中，有15 份判决书未列明被告人文化程度，在其余97 份判决书中，被告人文化程度最低为文盲，最高为大学文化。初中文化、小学文化及文盲三者占比高达78%。

4.社会身份种类繁多，排在前三位的为农民、无业、务工。在112 份判决书中，有21 份判决书未列明被告人社会身份，在其余91 份判决书中，涉及的被告人身份共20 种，农民、无业和务工三者占比达64%。

（二）犯罪对象

在112 起猥亵儿童犯罪案件中，被害人共计147 人，有如下特征。

1.女童比例远高于男童。在112 份判决书中，有11 份判决书未列明犯罪对象性别，涉及被害人11 人。其余101 份判决书中，94 份判决书中被害人为女童，共计125 人，占比约92%；7 份判决书中被害人为男童，共计11 人，占比约8%。

2.年龄集中在5～13 周岁②与犯罪主体年龄计算方式相同。。被害人年龄最小为3 周岁，最大为13 周岁，跨越幼儿园、小学、初中三个学龄段。

3.从被害人与被告人关系来看，陌生与熟识占比相当。在112 份判决书中，有72 份判决书未列明两者关系，大多为陌生人，其余40 份判决书中，排在前三位的为邻里关系、亲属关系和师生关系。

（三）犯罪客观方面

猥亵儿童犯罪在犯罪时间、犯罪空间和行为方式上表现出如下特征。

1.犯罪时间多发生在白天③若同一犯罪主体犯罪行为发生的时间为多个，则分别计算。。112 份判决书共计列明犯罪时间137 个，其中43 个未列明具体发生时间点，77 个时间为白天（6：00—18：00），17 个时间为晚上（18：00—6：00）。

2.犯罪空间多为隐蔽性强或容易形成被告人与被害人一对一相处的空间，如小区无人处、农村田地里、游泳馆更衣室、门卫室、理发店等。

3.以直接对儿童实施猥亵为主。猥亵儿童的行为分为他人对儿童实施猥亵、让儿童对他人实施猥亵、使儿童自行实施猥亵和观看他人猥亵四种[2]。在112 份判决书中，四种猥亵行为均有涉及，以直接对儿童实施猥亵为主。

（四）判决结果

猥亵儿童犯罪判决结果呈现如下特征。

1.犯罪主体全部被判处有期徒刑，时长集中在1～3 年。根据情节不同，有期徒刑时长差距大，最短为8 个月，最长为11 年。1～3 年的案件有72个，占比约为64%。此外，有4 个案件对犯罪主体进行职业禁止，占比不到4%。

2.有性侵犯罪前科的再犯风险大。在112 名被告人中，有6 人前科涉及“奸淫幼女罪”“强奸罪、猥亵儿童罪”“强制猥亵罪”中的一种或数种，且其中4 人有2 次及以上犯罪行为。

3.被害人获得赔偿比例低，差别大。在112 份判决书中，仅17 份判决书提及被告人对被害人进行了赔偿，占比约为15%。赔偿数额最高为10 万元，最低为408.8 元。仅有2 个案件的被害人提起附带民事诉讼并获得了赔偿。

二、犯罪原因分析

（一）犯罪主体：受教育水平低

在猥亵儿童犯罪中，犯罪主体对猥亵行为后果缺乏预期、观看色情内容、为寻求刺激、满足特殊性心理等都可能诱发犯罪。但笔者认为，犯罪主体受教育水平低为主要原因。

研究发现，教育对犯罪具有明显的遏制作用，主要体现在三个方面：第一，教育会提高犯罪成本。教育的一般作用在于它不仅可以改变人的思维方式，而且可以改善人的处事态度和行为能力[3]。犯罪经济学理论认为，当犯罪获得的收益大于面临的风险，或者犯罪所面临的风险在可接受范围内，个体实施犯罪的可能性就大，而教育恰好能够提高受教育者的“机会成本”（培养工作技能，提高获得高水平收入可能性）、“时间成本”（教育活动占据受教育者时间，具有隔离犯罪活动效应）和“心理成本”（受教育者往往更在乎个人名誉，明辨是非，崇尚正义），进而降低受教育者的犯罪发生率。在猥亵儿童犯罪中，犯罪主体文化程度集中在初中及以下，他们因教育获得的既有成本很小甚至为零，所以更容易产生犯罪行为。第二，教育有助于降低失业率。在犯罪学中，失业率是研究犯罪行为时被考量的重要因素。陈晓玲通过实证分析发现，失业对犯罪率的提高有显著影响，从人口失业情况看，男性失业占比越大对犯罪率有正向的影响[4]。章元等人研究发现，城市失业者的增加会直接推动犯罪率上升，且在社会保障和社会保险政策不足够完善的背景下，失业的民工更加脆弱从而更容易走向犯罪[5]。教育是形成人力资本的重要渠道，能够帮助受教育者提高知识技能、获得正当工作和稳定经济收入，对降低失业率发挥着不可替代的作用。由于受教育水平低，猥亵儿童犯罪主体大多没有稳定工作，收入的不确定性、长期处在失业边缘增加了其走上违法犯罪道路的可能。第三，教育影响再犯风险。调查发现，受教育程度与再犯罪行为具有显著的负相关关系，初中文化程度是预测再犯罪行为的临界点，受教育程度低于初中的服刑人员更容易产生再犯罪行为，受教育程度高于初中（高中及以上）的服刑人员产生再犯罪行为的可能性较小[6]。一项关于我国2006 年至2016 年有性犯罪前科再犯性犯罪人的研究表明，有猥亵儿童犯罪记录而再次实施犯罪的355个犯罪人中，性犯罪再犯率为40.85%，本罪再犯率为7.6%[7]。在112 个猥亵儿童犯罪案件中，6 人有性犯罪前科，再犯风险大，且文化程度均为初中及以下，与研究结论相印证。

（二）被害人：年幼

在猥亵儿童犯罪中，被害人年龄集中在5～13周岁，与成年人相比，其易遭受侵害的主要原因在于年幼，性侵认知意识薄弱，自我保护能力低。2020 年新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》在第四十条增加了性教育的内容，明确“学校、幼儿园应当对未成年人开展适合其年龄的性教育”，这一方面体现了立法对未成年人性教育的重视，另一方面也说明目前这方面工作的薄弱。一项关于西南某地区儿童性侵的研究发现，部分儿童缺乏防性侵意识，不知道什么是性侵害，不能分辨性侵害行为，不知道如何防性侵，自我保护意识薄弱[8]。在猥亵儿童犯罪中，被害人往往不具备识别猥亵行为的能力，如在尼某某猥亵儿童案中，被害人陈述只提及“伸到裤子里面开始摸她屁股和平时尿尿的地方”①尼某某猥亵儿童一审刑事判决书，（2021）豫1722 刑初201 号。，并未意识到这是猥亵行为；又如，在王某某猥亵儿童案中，被害人再次见到被告人时“感到害怕”②被告人王某某犯猥亵儿童罪一审刑事判决书，（2021）晋0881 刑初90 号。，只是情绪上的整体反应，没有对具体侵害行为的准确判断能力。性侵识别意识薄弱是导致熟人作案高发和犯罪隐蔽性强的重要原因。在熟识关系中，儿童对亲密行为的界限并不了解，错把猥亵行为当成正常亲密行为，事后不会主动告发，犯罪主体往往利用这一点将犯罪行为“合理化”。如在铁某某猥亵儿童案中，被告人实施猥亵行为后，告知被害人“这是我们之间的秘密不能告诉其他人”③铁某某猥亵儿童一审刑事判决书，（2021）云0630 刑初1 号。。另外，儿童限于年龄，容易被哄骗，在遭受侵害时自我保护能力低，反抗能力弱，这造成无监护人陪同的“落单”儿童成为陌生人临时起意犯罪案件中被侵害的主要对象，案发时通常只有被害人与被告人在场，犯罪行为难以被发现。

（三）法律保护：尚存缺陷

第一，现行法律对男童女童权利保护不平等，主要体现在三个方面：其一，罪名数量不同。《中华人民共和国刑法》直接涉及性侵女童的罪名除了猥亵儿童罪外，还有奸淫幼女型强奸罪，但直接涉及性侵男童的罪名仅有猥亵儿童罪。其二，既遂标准不同。猥亵儿童罪中的“猥亵”指的是奸淫以外能够满足性欲和性刺激的有伤风化、有害他人性心理、性观念、有碍身心健康的性侵犯行为[9]。奸淫幼女型强奸罪中的“强奸”，按照通说采“接触说”的既遂标准，举轻以明重。具体来说，在猥亵儿童罪中，对女童的“猥亵”指的是狭义的猥亵行为，奸淫行为则被法律认定为强奸；对男童的“猥亵”却要做广义理解，即“猥亵”既包含狭义的猥亵行为，也包含奸淫行为。其三，量刑不同。在奸淫幼女型强奸罪中，一般行为量刑在三年以上十年以下，若有加重情节，则判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但奸淫男童仍属猥亵儿童罪，一般量刑在五年以下有期徒刑，有加重情节才判处五年以上有期徒刑。在本文收集的112 份判决书中，猥亵男童的有7 份，其中在高某某猥亵儿童案中，被告人多次对4 名男童实施侵害行为，最终被判处有期徒刑六年六个月①高某某猥亵儿童一审刑事判决书，（2021）豫0222 刑初69 号。，与之相对，若被害人为女童，相同情节下最低刑期却为十年以上有期徒刑。这种差异性保护缺乏正当性，不利于保护男童性权利[10]。

第二，职业禁止制度效果甚微。从经济学及社会发展角度看，犯罪发生后的惩治和改造效益远低于预防犯罪的综合效益。为预防特殊职业人员再次利用职业便利或违背职业要求实施犯罪，《中华人民共和国刑法》在第三十七条之一对职业禁止制度做了规定。但回到猥亵儿童犯罪中，职业禁止制度并未发挥预期效用，究其症结，主要有四。其一，适用率极低。考察本文收集的112 起猥亵儿童犯罪案件，使用职业禁止的仅4 个案件，占比不到4%，适用率低使得职业禁止有被虚置的风险。其二，职业范围模糊。立法的表述为“相关职业”，但实践中与未成年人有关或密切接触的职业却非常广泛复杂，界定的模糊必然导致适用的困难。在使用职业禁止的4 个案件中，犯罪主体职业均为教师，尚无争议，但其他职业犯罪主体，如医院职工、社区工作人员，也利用职业便利对儿童实施侵害，工作中也可密切接触未成年人，却未被判职业禁止。另外，在猥亵儿童犯罪中，60%以上犯罪主体为农民、无业或务工人员，总体上无正当职业，更遑论职业禁止。其三，适用时间有限。根据法律规定，职业禁止的期限为三到五年，即过了禁止期限，犯罪主体又可以“重操旧业”。虽然这一限制有利于犯罪主体重新回归社会，维护其劳动就业权，但就预防犯罪来说，难以真正发挥作用。最后，执行监督困难。职业禁止是法院作出司法裁决的一种，但法律并未规定法院为执行主体，第三十七条之一第二款也仅规定了违反职业禁止的处罚机关为公安机关，并未规定具体处罚方式，再加上实践中公安机关由于案多人少、事务繁重，往往无暇顾及，这些因素导致职业禁止裁决有可能沦为一纸空文。

第三，缺乏对受害儿童精神损失救济。猥亵儿童作为性侵害行为的一种，不仅使儿童遭受被侵害时身体上的生理痛苦，还会产生心理和精神伤害。相较于生理痛苦，精神损害持续的时间往往更久、影响更大。大量研究表明童年性侵的影响往往会持续一生，即使在性侵结束后，受害者在成年后还是会经历严重的情感创伤，许多被性侵的儿童成年后会与成年受害者一样经历相同的内疚感、责备感，并害怕审查[11]，进而产生高风险行为、自杀、抑郁症、创伤后应激障碍等各类精神问题。但长期以来，在猥亵儿童犯罪司法实践中，受害儿童却难以获得精神损害赔偿。考察相关立法，在2021年3 月之前，精神损失被立法绝对排除出刑事附带民事诉讼的赔偿范围，如2000 年12 月13 日发布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（现已废止）在第一条第二款、2012年12 月通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》在第一百三十八条第二款（现已失效），都明确规定“人民法院不予受理”。这样安排的直接原因在于刑事案件被告人赔偿能力低，如果超出法律规定判处高额赔偿，易造成案件“空判”，使得最后因无法执行而影响司法权威[12]。在本文收集的112 起案件中，被告人通过赔偿经济损失与被害人达成和解的仅有15 个，是否赔偿的决定因素为被告人的经济状况；被害人提起附带民事诉讼的案件仅有2 个，在周某某猥亵儿童案中，被害人最终获赔经济损失2171.54元，含医疗费151.54 元、误工费1920 元、交通费100 元①周某某猥亵儿童罪一审刑事判决书，（2020）浙0881 刑初443 号。；在李某猥亵儿童案中，被告人仅赔偿治疗费408.8 元②李某猥亵儿童一审刑事判决书，（2020）苏0211 刑初506 号。。两起案件均无精神损失费。

三、治理策略：预防与救济结合

（一）犯罪预防：提高受教育水平

由于教育对犯罪程度存在负效应，证明教育投资能够带来非货币化收益。国家和社会投资于教育，让更多人接受更多、更好的教育，可以降低犯罪程度，尤其减少严重犯罪行为的发生。这是降低社会交易成本、促进社会和谐的有效途径之一[13]。

第一，应当加快普及高中阶段教育。根据本文第一部分研究，78%的猥亵儿童犯罪主体文化程度在初中及以下，受教育程度到高中阶段对犯罪行为的减少有明显影响，因此应加快普及高中阶段教育。根据教育部公开的数据显示，我国高中阶段毛入学率逐年提高，2020 年达91.2%，但与当年度初中阶段毛入学率102.5%相比，仍相差11.3%[14]。从人数上看，2020 年度初中毕业生为1535.29 万人，高中招生人数仅为1521.10 万人，排除出国留学、之后进修等少数情况，仅2020 年一年就有大约14.19 万人自初中辍学进入社会，这一数据2019 年为14.23 万人、2018 年为18.01万人、2017 年为14.98 万人，四年总人数高达61.41 万人[14]。2019 年2 月，中共中央、国务院印发《中国教育现代化2035》，明确提出“提升高中阶段教育普及水平”；中共中央办公厅、国务院办公厅印发《加快推进教育现代化实施方案（2018—2022 年）》，明确规定要“加快高中阶段教育普及攻坚”，这给普及高中阶段教育提供了政策支持。面临后普及时代的新要求，不仅要提高招生规模和入学比例，让更多的人能够享有受高中阶段教育的机会，还要提高建设质量，在资金投入、师资保障、学校布局、资源共享方面实现均衡发展[15]。

第二，着力提升职业培训教育效果，特别是农民工职业培训。如果说普及高中阶段教育是通过提高受教育水平预防犯罪的第一道阀门，那么职业培训教育则可看作是第二道阀门。在猥亵儿童犯罪中，进城务工人员（一般指农民工）为犯罪主体的主要人群之一，从农村转移到城市，他们面临城市融入难题，没有归属感会对犯罪起到推波助澜作用。研究表明，教育培训对农民工犯罪倾向性具有显著的负向作用，当农民工接受更多更佳的在职培训时，会通过较高的培训水平促进个体市场能力（如经济生活条件的提高）及非市场能力（如城市社会关系的高度融合、政治参与程度的增加）来抑制其犯罪倾向性，尽管这种负效应可能更加复杂而微弱[16]。据国家统计局发布的公报数据显示，2020 年全国农民工总量达28560 万人[17]，做好这一庞大群体的职业培训，提高其就业能力，对预防犯罪具有重要意义。虽然近年来我国已出台许多政策来支持农民工职业培训，但仍存在职业技能培训机会较少、职业培训的内容不能满足市场需要、职业培训方式单一且成本较高等问题[18]。因此，如何提高农民工职业培训覆盖率，并建立长效和稳定的培训机制，是提高当前农民工职业培训效果需要解决的问题。

第三，完善监狱教育改造。在猥亵儿童犯罪中，有犯罪前科的人再犯风险很大。义务教育、高中学校教育与职业培训教育主要目的在于预防初次犯罪，监狱教育改造的主要目的在于预防再次犯罪。《中华人民共和国监狱法》在第五章、第六章对服刑人员教育改造作了专门规定，与义务教育、高中学校教育和职业培训教育相比，监狱对服刑人员的教育改造内容具有综合性，既包含思想政治教育，也包含文化教育和职业技术教育。教育改造通过提高服刑人员受教育水平、再就业能力，“矫正可以矫正的罪犯，不可矫正的罪犯不使危害”[19]，对服刑人员重新回归社会、预防再犯罪意义重大。近年来，监狱教育改造在开展扫盲和义务教育、帮助罪犯获得学历证书和职业资格证书等方面成绩显著，但在实践中，服刑人员教育改造实效性还存在诸多有待完善之处，如服刑人员受教育机会不均等、监狱教育资源相对缺乏、监狱教育创新性有待提高、监狱教育评估机制尚未确立、监狱教育缺乏人权教育内容等[20]，完善监狱教育改造，亟需解决这些不足。

（二）被害预防：构建防性侵的教育体系

随着猥亵儿童等性侵儿童案件的曝光，防性侵教育引起了人们的重视。从儿童角度出发，通过防性侵教育来防范潜在危险、识别性侵行为、提高保护能力，是有效预防猥亵儿童等性侵儿童犯罪的途径。构建防性侵教育体系，需要家庭、学校和社会等多方主体共同努力。

第一，以家庭为主体开展防性侵教育。在家庭对孩子进行良好的性教育，不仅能够帮助未成年人掌握预防性侵害知识和技能，还能让父母及监护人认识到性侵害对孩子身心的严重危害，掌握科学的方法积极帮助遭受困扰的孩子度过成长难关[21]。长期以来，由于我国性教育的缺失，许多家长对性知识、性教育存在盲区。一方面他们对儿童可能遭受猥亵等性侵害的危险性敏感度不强。家长常常告诫儿童要“远离陌生人”，对熟人作案掉以轻心，放心儿童单独和其他熟人相处，殊不知这可能已将儿童置于危险境地。另外，家长通常认为男童不可能遭受性侵害，如在王某某猥亵儿童案中，被害人刘某某（男童）对其爷爷说过三四次王老师（男）摸他的事情，但刘某某的爷爷觉得是男老师便没放在心上①王某某猥亵儿童一审刑事判决书，（2021）鲁0523 刑初111 号。。家长对危险性缺乏预判，增加了儿童被侵害的风险。另一方面，如果儿童已经遭受侵害，许多家长无法从日常中发现。受到侵犯的孩子常常伴随做噩梦、精神状态不佳、对某人产生恐惧心理、学龄儿童厌学等表现，这就要求家长多关注儿童，尽到监护义务。另外，受传统保守思想和性羞耻文化影响，家长即使发现儿童被性侵，也可能碍于面子而不愿声张、不主动报警或不配合警方调查取证，这些都不利于对儿童的保护。针对这些问题，家长应当更新性观念，提升自身素质，在家庭对儿童有效开展性教育。

第二，以学校为主体开展防性侵教育。2020年新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》在第四十条明确学校、幼儿园应当开展性教育，这为学校开展性教育活动提供了政策支持。但是由于我国性教育起步晚，学校开展性教育还存在诸多不完善之处。其一，没有独立的性教育课程。学校开展防性侵教育最重要的方式是授课，但当前并没有独立的性教育课程，性教育内容被夹杂在体育与健康、生物学、科学等课程中，真正涉及性教育的内容很少。根据相关研究，想要满足小学生对性教育的需求，学校至少需要提供每学期6 个课时的课程设置，一个学年共12 个课时[22]。性教育课程地位的不明确，使得性教育政策无法真正落到实处。其二，缺乏权威科学的教材。针对不同学龄段儿童，学校应当根据其认知发展水平教授不同的性教育内容，而开展性教育课程最为重要的抓手便是教材。由于性教育教材涉及专业性知识，如何将其以儿童能够理解的方式进行阐述是难点。虽然目前已有部分性教育教材出版，但是这些教材在性教育观念、性教育内容、性教育方法等方面都明显落后于时代的发展，也落后于当代学生的实际需求，甚至有些教材存在科学性错误及性别刻板印象，向儿童传达了错误的知识和观念[23]。其三，专业师资队伍力量薄弱。性教育内容具有专业性和复杂性，需要专业人士来讲授，但现状并不令人满意。有调查显示，在河北省192 所中小学中，健康教育教师大多是由班主任或体育教师来兼任，他们中有健康教育知识背景的仅占17%[24]。就性教育师资培养来看，成都大学是继首都师范大学后全国第二所，也是目前唯一一所仍在开办性教育辅修专业的高校，平均每年招生不到50人。为更好地发挥学校性教育主体作用，应当着力解决课程、教材和师资不足的问题。

第三，以社会为主体开展防性侵教育。开展防性侵教育，家庭和学校覆盖面有限，还须发挥政府机关、社会组织、社会工作者等社会主体的力量，广泛宣传防性侵知识，营造保护儿童健康成长的良好氛围。近年来，各社会主体利用自身优势，积极行动，如中国少年儿童文化艺术基金会下属的女童保护基金每年度发布性侵儿童案例统计和儿童防性侵教育调查报告，并开展“爱护我们的身体”科普课堂活动，深入中小学、幼儿园开展防性侵安全教育；山东汶上县妇联在村居开展“防性侵课堂”巡讲活动30 余场，2000 多人从中受益[25]；淮安市妇联坚持贯彻亲子共育理念，将防性侵教育与家庭教育相结合，派驻讲师进入全市多家社区活动中心，开展家长版防性侵讲座[26]。这些有益的实践虽取得了一定效果，但仍存在诸如主管部门不明确、工作效率不高、地区和城乡间发展不平衡、宣传教育质量参差不齐等短板，有待完善。

（三）受侵害后救济：完善法律

犯罪预防和被害预防分别从犯罪主体角度和被害人角度出发，致力于将猥亵等性侵害行为“扼杀在摇篮中”，但在司法实践中，仍有大量儿童遭受猥亵。当猥亵行为已成既定事实，如何最大限度地保护被害儿童，是本部分尝试解决的问题。

第一，将男童纳入强奸罪的保护对象。按照通说，奸淫幼女型强奸罪保护的法益为“性的不可侵犯权”，即对不满14 周岁的幼女，法律不问事实情况如何，拟制其无性同意能力，男童应得到同等保护。其一，这是历史发展的必然。考察强奸罪的历史，其自诞生之日起就带着男权社会男女不平等的烙印。《汉谟拉比法典》将强奸纳入刑罚体系，其初衷并非保护女性，对于当时的古巴比伦人来说，女性被视作男性的财产，强奸罪的设立是为了惩罚侵犯男性财产的行为。《大清律例》第三百六十六条规定：“凡和奸，杖八十。有夫者，杖九十。”同样与他人发生和奸，有丈夫的女性处罚要重于无丈夫的女性，这背后的逻辑在于突出保护丈夫的权利。这种男权主义的传统思维定式，正是致使男性被性侵犯遭受无视的根本原因，说到底，是男人自己骄傲地忽略了对自己的保护[27]。近现代以来，随着女权主义运动的兴起，这一规定“实质上却是对女人的最大歧视，是女人作为客体的反映，是女人被物化的直接体现”[28]。从历史角度来看，强奸罪犯罪客体限定为女性的社会基础已不存在。其二，这是贯彻适用刑法人人平等原则的要求。我国宪法确立了法律面前人人平等原则，在刑法领域，具体表现为适用刑法人人平等原则，其在实践逻辑上包含着定罪平等、量刑平等和行刑平等[29]，而在价值逻辑上则包含着惩罚平等和保护平等[30]。其三，这符合儿童利益最大化原则。这一原则最早可以追溯至1959 年联合国大会通过的《儿童权利宣言》，其在“原则二”进行了明确规定。2020 年新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》在第四条明确规定“坚持最有利于未成年人的原则”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中虽无“儿童最佳利益”的具体表述，但其中反复提及对未成年人予以“特殊保护”“优先保护”的司法理念，皆含对儿童最大利益指导思想的贯彻，均体现了对儿童利益最大化考量的原则性规定[31]。将男童纳入强奸罪的保护范围，有利于最大限度保护男童权利，符合儿童最大利益原则。就制度的具体建构，建议将“奸淫幼女罪”改为“奸淫儿童罪”，犯罪客体为14 周岁以下儿童，并对“奸淫”做扩大解释，不仅包含与女童的阴道性交，还包含对女童及男童的各种可能的性交方式，以达到对男童和女童的同等保护。

第二，从职业禁止转向入职查询和从业限制。囿于职业禁止制度的诸多不足，应当跳出藩篱，从他处寻找解决之法。2020 年新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》在第六十二条创设了入职查询和从业限制制度，解决了职业禁止制度无法突破的难题。其一，进一步明确了职业范围。《中华人民共和国未成年人保护法》在第一百三十条第一项对“密切接触未成年人的单位”做了进一步细化规定，主要包含涉未成年人教育、培训、监护、救助、看护、医疗等机构，相比于职业禁止制度中的“相关职业”表述，实操性更强。其二，从业限制不设期限。职业禁止期最长为五年，但从业限制并没有期限要求，一旦发现有相关违法犯罪记录，用人单位便不得录用或予以解聘，可以说这种从业限制是终身的，对未成年人的保护力度大大加强。其三，明确了监督和执行主体。《中华人民共和国未成年人保护法》第六十二条明确规定入职查询的负责主体是检察机关和公安机关，具体执行主体为用人单位。另外，《中华人民共和国未成年人保护法》还在第九十八条规定了违法犯罪人员信息查询系统，作为配套措施促进入职查询制度落地。其四，预防性和普遍性更突出。职业禁止制度是在事后对特定犯罪嫌疑人进行处置，依据为刑事判决书，具有特定性、事后性，而入职查询和从业限制是在事件还没有发生之前就通过监督有关单位履行义务提前将一些“高危人群”禁止参与有关单位职业，不再依靠刑事判决书，呈现出前置性、普遍性和预防性特征[32]。虽然入职查询和从业限制制度目前还有待进一步推广和完善，但无论在操作性还是保护力度方面，都明显优于职业禁止制度。

第三，确立精神损害赔偿制度。在猥亵儿童犯罪中，对被害儿童进行精神损害赔偿的法理基础在于：强化人权保障理念的贯彻，最大化保障未成年人正当权益和充分体现司法程序对被害人利益及社会秩序的恢复性功能[33]。人格权独立成编是《中华人民共和国民法典》最大的亮点，体现了法律对人格权的突出保护。性的不可侵犯权虽然在《中华人民共和国民法典》中并无明确表述，但并不妨碍其作为公民人格尊严权的重要内容。在猥亵儿童犯罪中，被害人人格尊严遭受严重侵害，以此为由请求精神损害赔偿具备正当性。另外，随着立法的改进，确立精神损害赔偿制度具有现实可能性。2021 年3 月，新修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十五条第二款在原规定的基础上，将“人民法院不予受理”改为“人民法院一般不予受理”，确定了此类案件“以不支持为原则，以支持为例外”的基本裁判规则。虽然司法实践的态度仍旧克制、谨慎，但为精神损害赔偿“开了一个口子”。据最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2020）》披露，上海市宝山区人民检察院对牛某某涉嫌强奸案依法提起公诉并支持被害人提起刑事附带民事诉讼，最终，判处牛某某一次性赔偿被害人精神抚慰金三万元。此案是自新“刑诉解释”实施后，人民法院首例支持刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的案件，具有破冰效应。之后，可以通过发布指导性案例来进一步明确哪些情形可以支持以及支持的数额，为真正建立精神损害赔偿制度夯实基础。