非对称性仲裁条款的法律效力认定

2022-02-04黄思瑞

江淮法治 2022年16期

文／黄思瑞

一、问题的提出

随着国际贸易的快速发展，国际商事纠纷日益增多。上海、海南等自由贸易试验区积极推进构建以诉讼、仲裁、调解为代表的多元化商事纠纷解决机制，促进争议解决的专业化、国际化。在具体的纠纷事项下，不同争议解决方式有着不同的优势，采用何种方式解决纠纷，影响着商事主体的商业利益。在实践中，交易地位处于优势的一方，往往与弱势方约定非对称性仲裁条款，以便根据具体情况，灵活选择合适的争议解决方式，实现自身利益的最大化。

非对称性仲裁条款，是指在争议发生后，仅合同一方当事人有权选择将争议提交仲裁或是诉讼的条款。有选择权的一方为受益人，无选择权的一方为非受益人。根据双方约定原则上以何种方式解决争议，可将非对称性仲裁条款分为单边仲裁条款和单边诉讼条款。单边仲裁条款即双方约定原则上将争议提交诉讼，仅一方有权将争议提交仲裁。单边诉讼条款即双方约定原则上将争议提交仲裁，仅一方有权将争议提交诉讼。

非对称性仲裁条款有助于提升商业交易的安全性和效率，在域外金融、航运、建设等商事实践中较为常见。但对于其法律效力，各国态度不一。

二、域外对于非对称性仲裁条款效力的认定

一国的民商事法律政策，影响着其对非对称性仲裁条款法律效力的认定。总体来看，非对称性仲裁条款的有效性逐渐被越来越多的国家认同，如：英国、新加坡、西班牙、意大利等。但也有部分国家持否定态度，如德国、俄罗斯、印度等。

（一）肯定观点的理论基础

一是基于当事人意思自治。如：英国NB Three Shipping案[1]中，双方当事人签订船舶租赁合同，约定仅出租人有权选择将争议提交仲裁或者诉讼。双方产生争议后，承租人在未征询出租人意见的情况下，直接向法院提起诉讼。Law Debenture Trust 案中，双方当事人约定产生争议后提交仲裁解决，信托公司（受托人）一方有权选择将争议提交诉讼。争议发生后，金融公司一方将争议提交仲裁，受托人一方向法院请求中止仲裁程序。以上案件类似情形，英国法院均认为，当事人约定选择合适的纠纷解决方式是契约自由原则的体现，应当尊重当事人意思自治。合同中的非对称性仲裁条款赋予一方选择争议解决方式的权利，非受益方的行为不影响该条款的可执行性，不能成为另一方事后行使其选择权的障碍。

二是基于双方关于提交仲裁的明确意思表示。如：新加坡Dyna-Jet 案[2]的双方当事人在安装合同中约定，发生争议时，仅Dyna-Jet 一方有权选择将争议提交仲裁程序。新加坡高等法院认为，仲裁条款的有效要件包括双方提交仲裁的意思表示。该案中，双方在签订协议时，对该条款约定的争议解决方式达成了合意，提交仲裁的意思表示明确。即使该案中非对称性仲裁条款同时赋予了当事人选择仲裁和诉讼的权利，仍属于有效的仲裁协议。

（二）否定观点的理论基础

一是因违反合同相互性而无效。如：美国Hull案中，Hull和Norcom公司签订的劳动合同约定，争议产生后提交仲裁机构解决。同时约定，当劳动者Hull违反劳动合同时，Norcom公司有权向法院提起诉讼。纽约州法院认为，该合同中仲裁条款仅对劳动者一方有约束力，双方当事人寻求法律救济的途径不一致，义务不对等。仲裁条款违反了合同的相互性，因而无效。当时，除纽约州之外，还有新泽西州、阿拉斯加州等很多州法院以非对称性仲裁条款违反相互性而否定其效力。现在，只有阿肯色州仍将此理论奉为圭臬，其他州法院不再认为违反相互性当然导致非对称性仲裁条款无效，而是以显失公平、缺乏合理性等缘由否定该条款的效力。

二是因违反权利对等原则而无效。如：俄罗斯Russian Telephone Company（以下简称RTC）案中，RTC与Sony 俄罗斯子公司签订买卖合同，约定纠纷产生后提交伦敦国际商会仲裁院解决，但赋予Sony公司在RTC违反其保密、商标、出口管制等相关规定时向法院提起诉讼的权利。纠纷发生后，莫斯科法院认可双方约定的争议解决方式，而俄罗斯联邦最高仲裁法院认为，权利对等原则在程序上表现为双方能够有相同的机会寻求法律救济，该条款却限制了一方当事人提起诉讼的权利，导致双方在程序上无法平等地行使权利，违背了权利对等原则。若肯定此条款的效力，最终只会导致当事人之间的利益严重失衡。因此，俄罗斯联邦最高仲裁法院赋予RTC 案合同中非受益方提起诉讼的权利，将非对称性仲裁变更为“或裁或审”，确保双方当事人有平等的机会运用法律武器捍卫自身的合法权益。

三是因缺乏明确性和双边性而无效。如：印度Bhartia 案中，Bhartia 与Avn Tubes 公司签订买卖合同，约定如果双方在争议发生后的三个月内没有解决争议，那么Avn Tubes 公司有权将争议提交仲裁机构解决。后因Avn Tubes 未支付款项，Bhartia 向法院提起诉讼。印度法院认为，合同约定的非对称性仲裁条款只赋予一方当事人选择仲裁的权利，属于单方的仲裁条款，双方不具有明确的仲裁合意，因此该条款无效。Avn Tubes 公司主张，合同虽只赋予一方选择仲裁的权利，但双方当事人在合同签订之时、争议发生之前，已就此种争议解决方式达成合意。只有在特定的情况下，才会触发非受益方先前表示的同意，因此双方具有明确的仲裁合意。对此，印度法院认为，即使另一方当事人在先前表示同意，也不能使该条款具有双边性。

三、我国对于非对称性仲裁条款效力的认定

就非对称性仲裁条款法律效力的认定，目前我国尚无专门性规定。针对实践中已经出现的相关问题，法院主要有三种处理方式。

（一）认定有效

双方合意达成的非对称性仲裁条款，既未违反法律规定，又未造成显失公平，法院肯定其法律效力。

如：厦门建发公司诉瑞士艾伯特公司一案中，双方当事人在买卖合同中约定，争议发生后，出售方艾伯特公司有权选择将争议提交仲裁或向瑞士某州法院提起诉讼。2012年，建发公司就纠纷向上海浦东新区法院起诉，浦东法院认为中国法院对此案无管辖权。后建发公司向上海一中院上诉，上海一中院在维持原裁定的同时，表明了对非对称性仲裁条款效力的肯定态度：该条款未被法律明文禁止；当事人在平等自愿的基础上达成协议，属于双方真实意思表示；赋予单方争议解决方式的选择权并不造成显失公平。

（二）认定无效

非对称性仲裁条款因违背仲裁法司法解释第七条关于“或裁或审”条款效力的规定，而被法院认定为无效。

较为典型的案例是北京二中院2015年审理的健乐士公司诉日珠公司案。双方当事人在合同中约定，争议产生后提交贸仲委仲裁，除此之外，卖方还有权向法院提起诉讼。健乐士公司主张，该条款属于仲裁法司法解释第七条规定的“或裁或审”条款，不具备法律效力。日珠公司辩称，“或裁或审”条款是指双方都有权选择通过仲裁或是诉讼的方式解决争议，而合同约定的非对称性仲裁条款仅赋予一方选择权，与“或裁或审”条款有所不同，不应被认定为无效。北京二中院认为，合同中既约定争议发生后可以申请仲裁，又约定一方可提起诉讼，仲裁协议违反了仲裁法司法解释第七条的规定，因而无效。北京二中院2016年审理陈友华与星展银行申请确认仲裁协议效力一案时，也作出了相似的判决。

（三）分割处理

法院对非对称性仲裁条款效力进行分割处理，认定该条款部分有效、部分无效。

如：海南两公司在合同中约定，争议发生后原则上由一方所在地的法院管辖，但另一方还有权选择将争议提交海南仲裁委仲裁。2020年，争议诉至法院后，海南省高院并未整体性地肯定或否定该仲裁条款的效力，而是采取了分割认定的处理方式：根据民事诉讼法第三十四条，认定双方关于争议发生后原则上提交法院诉讼的约定有效。根据仲裁法司法解释第七条，认定双方关于赋予其中一方争议解决方式选择权的约定无效[3]。在仲裁条款各部分内容可分离的情况下，法官行使自由裁量权认定条款中非对称的部分无效，执行有效的部分，有助于平衡双方当事人的利益。该处理方式类似英美法系的“蓝色铅笔规则”，具有较强的灵活性。

四、完善非对称性仲裁条款的适用

非对称性仲裁条款是国内、国际商事实践中不可回避的问题，我们应当充分认识到该条款对于提升解决商事纠纷效率的作用，考虑肯定其法律效力。针对该条款适用中存在的问题，通过法律措施加以规避。

（一）肯定非对称性仲裁条款的效力

我国有关机关尚未明确非对称性仲裁条款的法律效力，一定程度上影响着外国仲裁裁决在我国的承认与执行，造成仲裁资源的浪费，不利于提升商事纠纷解决的效率。同时，还影响着中国商事主体对于仲裁地的选择、域外商事主体对于交易对象的选择，不利于开展国际经济交往合作。

当前，我国关于非对称性仲裁条款法律效力的认定，主要面临两个方面的争议：

是否违背“或裁或审”原则是主要争议。非对称性仲裁条款与“或裁或审”条款虽然形式上相似，内容都涉及仲裁与诉讼管辖，但非对称性仲裁条款下，受益方行使选择权后，案件的管辖权便具有唯一确定性，不会出现“或裁或审”条款下仲裁、诉讼管辖权相冲突的情形。因此，不宜适用仲裁法司法解释第七条规定来否认非对称性仲裁条款的效力。

是否违反平等原则是另一争议。从程序上看，虽然非对称性仲裁条款由交易地位不平等的双方当事人签订，赋予一方争议解决方式的选择权，但受益方作出选择后，在争议的处理和解决程序中，双方当事人即处于平等的地位，有同等的权利和义务。从实体上看，非对称性仲裁条款并未对非受益方造成实质损害。该条款恰恰是因为受益方在交易中承担着更多的风险，为平衡双方的利益而设计。非受益方既然愿意就该条款达成合意，必然综合考虑、仔细衡量了双方交易的多种因素。非受益方并非处于不利地位，在特定商事场景下，该条款甚至更有利于非受益方。某些情况下，双方约定此种条款时，受益方还会给予非受益方一定的经济补偿。因此，非对称仲裁条款在程序和实体上均未对非受益方的权利造成损害，未违反平等原则。

基于以上考虑，我们有必要承认非对称性仲裁条款的法律效力。

（二）合理限制受益方的选择权

第一，限制受益方选择争议解决方式的优先权，平衡当事人之间的权利义务。非对称性仲裁条款赋予了受益方在纠纷发生后自主选择争议解决方式的优先权。如果非受益方按照合同原则上的约定提起仲裁或者诉讼后，受益方已经实际参与程序，且未提出抗辩，那么可以视为其默认放弃选择权。在受益方已经明示或默示放弃了选择权的情形下，即完全丧失了优先权，不能就同一争议再行使选择权[4]。对受益方优先权的限制，既有利于防止受益方拖延时间，保障非受益方的权利，又有利于防止平行程序、管辖权冲突情况的发生，确保非对称性仲裁条款的可执行性。

第二，允许双方当事人自行约定选择权的行使方式。非对称性仲裁条款大多只是笼统地规定受益方有权自主选择争议解决方式，缺乏关于选择权行使方式的具体规定，可能导致双方当事人对行使方式的理解不同而产生矛盾。实践中，受益方选择权的行使主要有两种方式。最为常见的方式是直接行使，即争议发生后，受益方按照条款约定作出选择，非受益方的权利受到限制，只能按照受益方所选的方式解决纠纷。与之相对应的是间接行使，即受益方态度消极，怠于行使其选择权时，非受益方主动要求其行使权利，此种方式较为少见。商事交易瞬息万变，实践中还存在着各种错综复杂的情形，应当赋予当事人在不同案情下自主约定选择权行使方式的自由。

（三）严格审查非受益方的意思表示

在认定非对称仲裁条款的效力时，应当严格审查非受益方的意思表示：是否知道该条款的存在；是否明白该条款存在的意义；该条款内容是否与非受益方的真实意志相符合。尤其要谨慎审查消费合同中非受益方的意思表示。

由于消费者数量庞大，为减少交易成本，提高交易效率，经营者与之签订的合同往往是格式合同，因此非对称性仲裁条款在消费合同中表现为格式条款，经营者是受益方，消费者是非受益方。我国消费者权益保护法禁止经营者在合同中限制消费者的权利，而非对称性仲裁条款则限制了消费者将争议提交诉讼或仲裁的权利。民事诉讼法司法解释也规定，经营者若与消费者采用格式条款约定管辖，而未尽提醒义务，消费者主张该管辖条款无效的，人民法院应予支持。针对消费合同中的非对称性仲裁条款，我国还可就经营者的多种提醒方式作出规定，如为消费者提供法律指导、为消费者提供替代性选择等，以此作为消费合同中非对称性仲裁条款生效的限制。法院需严格审查消费者的意思表示，保障其知情权，确认该条款不违背消费者的真实意志。