高建刚 董 慧 李克乐

(聊城大学商学院 聊城 252000)

0 引 言

临时专利申请案(provisional application；PA)，是指除撰写专利说明书外，申请人不需要撰写正式的申请专利范围(claim)、宣誓书(oath)或声明书(declaration)，专利局也不会进行实质专利审查的专利申请案。临时专利申请案发端于英国，为许多英联邦国家使用，但最引人注目的是作为专利大国和强国的美国。美国临时专利申请自1995年6月8日起施行，且仅限于发明专利申请。此外，鉴于专利局不会进行实质审查，临时专利申请也无需包括任何先前技术的公开陈述，所以其收费也较低。临时专利申请具有诸多优点，如可以为其后提出的普通专利申请案或非临时专利申请案，建立一个较早的专利申请日(类似于非临时专利申请案的优先权日)。此外，临时专利申请案自提出申请之日起，具有12个月的存续期间，届时，若不提出非临时专利申请，则自动失效，并且此12个月存续期间不能延长。此外，临时申请也不能以其他临时申请或其他在先普通申请为基础提出优先权要求。

美国临时专利申请案具有可为申请人建立较早的申请日、较长的专利期限(12个月或14个月)、费用较低、申请程序简单以及较早的商业推广机会等优点，从而成为发明人或申请人保护其知识产权的一种可行策略，因而，近年来美国临时专利申请案数量不断攀升[1-2]。然而，仍有不少因素不利于申请人提出临时专利申请案，如提出非临时专利申请案的最终成本要高、外国申请人在美国进行临时专利申请案具有额外要求等。因此，既然申请人愿意花更多的时间和金钱先临时申请，然后再转为非临时申请(NPA)，而不是直接提交非临时申请，那么，与非临时申请即普通专利申请相比，临时专利申请案自身具有哪些特性呢？此外，一些文献认为，主张美国临时专利申请案优先权的专利应当比直接提出专利申请或未主张临时专利申请案优先权的美国专利具有更高的专利质量，事实的确是这样吗？回答上述问题并非容易[3]。因为USPTO没有公开未被非临时专利申请案主张优先权的临时专利申请案，而仅公开了已被非临时专利申请案主张优先权的临时专利申请案。因此，虽然临时专利申请已在美国施行20余年，然而目前关于PA及NPA的研究非常少见。

目前，高科技领域的知识产权竞争和保护在全球范围内日益加剧。我国业已成为专利申请大国，但专利质量和科技成果转化成效并不高，远非专利强国，建设专利强国之路任重道远。加强知识产权保护，激励自主创新水平，提升专利质量是我国建设知识产权强国的必由之路。倘若美国临时专利申请制度能有效促进发明创造，最终有助于提升专利申请质量，则对我国知识产权制度完善和建设专利强国重要的借鉴意义。为此，本文拟就下述问题进行深入分析：(1)美国临时专利申请案的申请特性如何？(2)主张临时专利申请案优先权的专利(PA)是否具有较高的质量？(3)主张临时专利申请案优先权是否可以作为一个独立的专利质量指标？

1 文献综述及研究假设

国内关于临时专利申请案的文献较少，以定性研究为主。主要关注临时专利申请和常规专利申请的优缺点，以及临时专利申请对美国和外国申请人的利弊，并对我国企业如何策略地利用临时专利申请制度、完善本国优先权制度提出建议[4-5]，如有的讨论临时申请专利案件及巴黎公约优先权的效果，认为他们具有相同效果。国外相关文献大多发表在法律期刊上,且主要是在法律规范和申请程序方面[6-11]。其中，有文献进一步比较了英美两国法律对临时专利申请规定的异同[6]；也有文献指出，某些国家法律限制在国内专利申请案提出或准可之前，先一步向国外提出专利申请案。其中，由于亚洲国家如中国国内法规规定，来自中国的申请者不太愿意在美国首次提出专利申请案，从而也不愿意在美国提出临时专利申请案[10]。有文献指出，不同国籍申请人在美国提出临时专利申请案的偏好不同。其中，美国、加拿大和以色列提交临时专利申请案的比例较高，日本和韩国申请人提交临时专利申请案的比例最低[12]。个别文献利用USPTO资料库对2005-2014年间PA的国别和产业特性进行了实证分析，发现来自美国、以色列和加拿大的申请人比来自其他国家的申请人更有可能提交临时申请；药物和医疗类别的申请人比其他类别的申请人更有可能提交临时申请[2]。近期文献利用2005-2017年间的USPTO资料库，使用文献计量方法研究了PA的潜在价值，发现PA和NPA存在显著价值差异[1]。以往文献虽然已经初步对PA的申请特性以及PA的潜在价值进行了分析，但其缺点在于临时专利申请的认证方面：或者是仅通过关键词确认PA，或者是仅以申请编号确认PA，且研究期限相对较短，未能对PA的申请特性及专利质量进行深入研究。本文则使用更严格的临时专利申请案的筛选标准以及更长的研究期间，系统研究美国临时专利申请案的申请特性及其性质。在此基础上，本文进一步就主张临时专利申请案优先权的专利是否具有更高的质量加以探讨。为此，提出如下有待验证的假设：

H1: 主张临时专利申请案优先权的美国专利比不主张美国临时专利申请案优先权的专利较有更好的专利引用表现。

H2：主张临时专利申请案优先权的美国专利比不主张美国临时专利申请案优先权的专利较有更好的专利家族表现。

H3：主张临时专利申请案优先权的美国专利比不主张美国临时专利申请案优先权的专利较有更好的专利申请过程表现。

2 研究设计

2.1研究方法

2.1.1 临时专利申请案特性的研究方法 首先，本文使用2004-2018年间的USPTO专利申请数据库，搜集临时专利申请与非临时专利申请案资料，评估来自不同国别(地区)、不同技术以及不同专利权人提出的临时专利申请案的状况，以分析谁在美国提出临时专利申请案。临时专利申请案(PA)和非临时专利申请案(NPA)的筛选标准是：若一项专利申请，只要其主张在先的任一临时专利申请案的优先权(一项专利申请可能主张不止1项临时专利申请的优先权)，则归为临时专利申请案，否则归为非临时专利申请案。具体检索策略是：检索每一年度的美国全部专利申请；依据专利说明书中是否含有“Provisional Patent Application”或“Provisional Application”等关键词且关联专利申请号是否包含从60开始的申请编号来识别PA专利；从全部专利中剔除PA之后的专利则为NPA专利。其次，本文依据世界知识产权组织(WIPO)提出的5个技术类别，即：电子电器(Electrical engineering)、仪器仪表(Instruments)、化学(chemistry)、机械工程(Mechanical engineering)及其他(Others)将所收集到的临时专利申请与非临时申请案资料进行分类。具体方法是：根据USPTO数据库提取每一专利IPC(国际专利分类号)的主分类号，依据WIPO的技术领域与IPC主分类号的对应关系，将每一专利的技术类别划归上述五个技术类别或部门。最后，本文依据上述专利资料，研究临时专利申请是否受所属国别(地区)及所属技术领域的影响，并进一步分析申请人提出临时专利申请案的原因。

2.1.2 临时专利申请案与专利质量的研究方法 本文使用2004-2018年USPTO的授权专利资料，分别就PA及NPA，每年随机地抽取5 000件专利，因而15年间共组成75 000件PA及75 000件NPA，然后使用有关专利质量指标对上述两类样本是否存在差异进行均值检验，以确认上述假设H1-H3是否成立。最后，我们使用Logistics回归模型分析哪一专利质量指标与PA的关联性最强。

2.2研究指标

2.2.1 偏好率(PUT) 临时专利申请案相对于非临时专利申请案的比率(简称“偏好率”)表示申请人提出PA、而不是NPA偏好比率。该比率表示专利申请人在专利申请案中偏好提出临时专利申请案的偏好比率。

偏好率(PUT)=每年的临时专利申请案数量/每年的非临时专利申请案数量

值得一提的是，每年的临时专利申请案数量和非临时申请专案数量尽管可从USPTO的的财政年度报告获得；然而，申请人分国别(地区)、分技术领域的临时申请案数量则不能获得。因此，财政年度报告的资料仅能计算年度的整体偏好率。为了保持文中分析口径一致，在计算整体偏好率及具体项目的偏好率时，本文的PA数量和NPA数量均以USPTO专利申请资料库的检索结果计算。

2.2.2 专利质量指标 专利质量包括很多相关指标。本文参考各种专利质量指标的可获得性、一致性等因素，而选择以下专利指标：前引用次数、后引用次数、专利家族数量、专利家族提出申请国家(地区)的数量、审查时间、权利要求项数共6种指标[13-16]。本文将采用的专利质量指标分为3组：

(1)与专利引用相关的指标，包括：前向(后项)引用次数；

(2)与专利家族相关的指标，包括：专利家族的文献数量及专利家族申请国(地区)数量；

(3)与专利申请过程相关的指标，包括：请求项的数量、审查时间。

2.3描述性统计表1给出了PA与NPA的历年申请数量及偏好率。可以看出，PA与NPA的申请数量、偏好率在2015年之前一直处于上升趋势，2015年下降后又重拾上升态势，但截止2018年尚未恢复到之前的最高水平。15年间， PA与NPA累计申请量分别为1 106 117件、3 917 828件，合计专利申请量为5 023 945件。平均PUT即偏好率为28.23%，标准差为5.35%，因此偏好率相对稳定，波动较小。

3 美国临时专利申请案的申请特性实证结果及分析

3.1申请人国别(地区)特性临时专利申请案的申请日可以作为美国以外国家(地区)的申请人提出专利申请案的国际优先权日。国际优先权是巴黎公约基本原则之一。因此，外国申请人可以先在美国提出临时专利申请案，并随后以主张优先权的方式，在美国提出非临时专利申请案，或以主张国际优先权的方式，在其所属国家(地区)提出专利申请案。如此，则该美国非临时专利申请案及其所属国家(地区)的专利申请案均可以主张较早提出的美国临时专利申请案的申请日作为优先权日。表2显示了2004-2018年期间，在美国提出最多临时专利申请案和非临时专利申请案的前10名申请人所属国家(地区)及其专利申请件数。

表2 PA和NPA前10名国家(地区)(2004-2018年)

由表2可知，在本文研究的15年间，在美国提出最多临时专利申请案(PA)的申请人所属国家(地区)依次为美国、加拿大(CA)、中国台湾(TW)、日本(JP)、德国(DE)、以色列(IL)、韩国(KR)、瑞士(CH)、荷兰(NL)、法国(FR)。同期，非临时专利申请(NPA)数量最多的国家(地区)则依次为：美国、日本、韩国、德国、中国台湾、中国(CN)、法国、英国(GB)、加拿大、荷兰。

由表2还可以知道，2004-2018年间，PA前10名和NPA前10名国家(地区)名次有所不同。例如，日本的NPA数量居第2位，但PA数量则居第4位；韩国的NPA数量居第3位，但PA排名第7；中国的NPA数量排第6位，但PA数量则未入围前10(其PA数量合计为3095)。相似地，英国NPA数量排名第8，但PA也未入围前10(其PA数量为5144件)。这表明，亚洲主要国家/地区(中日韩等)、英国的申请人在美国首次申请专利时，会优先选择非临时专利。相较之下，美国的PA和NPA数量均居第1位，加拿大的NPA数量居第10位，而其PA数量则排名第2，以色列的NPA数量未入围前10，但其PA数量则排名第6。此结论表明美国临时专利申请案的提出受国别(地区)的影响。

此外，本文遴选了2004-2018年间临时专利申请案超过2 000件的国家(地区)，共15个国家(地区)。除表2所列10个国家(地区)外，尚有英国、瑞典(SE)、澳大利亚(AU)、中国、新加坡(SG)共5个国家。这些国家(地区)的NPA及PA数量、偏好率(PUT)如图1。

图1 2004-2018年间，临时专利申请案排名前15位的

根据图1可知，日本、韩国、中国台湾的PUT比率分别为1.97%、5.13%、9.88%，中国(大陆)的PUT比率为2.86%，均低于28.23%的平均PUT比率(见表1)。

此一发现表示来自东亚(中、日、韩及中国台湾)的申请人在美国提出临时专利申请的意愿较低。本文认为最终提出非临时专利申请案的成本较高，以及来自于东亚的申请人对美国专利申请制度不熟悉，且申请人在美国提出专利申请案的额外要求也可能是导致这一结果的原因。此外，某些国家(地区)法律限制本国(地区)申请人在国内提出专利申请之前即在国外提出专利申请案。如韩国与国防有关的专利在他国提出专利申请之前，需要得到韩国知识产权局的国外申请许可。类似地，中国的所有发明专利则需要经过保密审查才能取得国外申请许可。而相比之下，美国、加拿大、以色列、澳大利亚的PUT分别为68.96%、59.56%、59.52%、33.44%，均高于28.23%的平均比率。本文认为其可能原因是，与中日韩相比，来自上述国家的申请人，或者英语为母语或者具有较高的英语水平，对美国专利申请制度较为熟悉，因而具有较高的PUT比率。

3.2不同技术领域的临时专利申请案及PUT 采用WIPO的5个技术(部门)类别即电子电器(Electrical engineering)、仪器仪表(Instruments)、化学(Chemistry)、机械工程(Mechanical engineering)及其他(others)来划分专利申请案的技术类别。2004-2018年，各个技术类别的PA、NPA申请数量及PUT比例见图2。

图2 根据WIPO技术类别划分的PA和NPA数量及PUT比例

进一步，本文使用Scheffé方法对五大技术领域的PUT进行检验，见表3。由表3可知，除了Chemistry(化学)与others(其他)两个技术领域的PUT不具有显著差异外，其他任何两两技术领域之间的PUT均存在显著差异。这表明，临时专利申请人更可能出现在化学(Chemistry)领域和其他(Others)领域；而在机械工程(Mechanical engineering)领域提出临时专利申请的比例可能性最低(参见图2)。

表3 不同技术领域PUT差异的Scheffé检验

3.3根据不同专利权人计算的临时专利申请案及PUT比率表4显示了2004-2018年间，在美国提出NPA专利申请人案件数前10名的专利权人，及其提出的PA专利申请案件数量和PUT比率。显然，前10大专利权人的PUT数值，均低于前述28.23%的平均比例。因此，除个别公司外，以主张临时专利案件优先权的方式提出非临时专利申请案并非前10大专利权人采用的策略。

表4 2004-2018年前10大非临时专利申请人申请情况

表5显示了2004-2018年间，在美国提出PA案件数前10名的专利权人、NPA数量，以及PUT比率。我们注意到，提出临时专利申请案最多的QUALCOMM(高通公司)、APPLE等申请人，其所属领域均非化学领域的申请人，但其平均PUT比率很高(40.34%)，远高于28.23%的平均比例。CALIFORNIA UNIVERSITY(加利福尼亚大学)的PUT甚至高达281.95%。还可以看出，两家亚洲公司SAMSUNG和LG的偏好率(8.42%和17.68%)不但低于前10大临时专利申请人40.34%平均水平，而且低于全体申请人28.23%的平均水平。进一步证实了亚洲地区的申请人进行临时专利申请的意愿普遍较低。

表5 2004-2018年前10大临时专利申请人申请情况

表6详述了前10大专利权人(非临时专利和临时专利)的所属的技术领域。从中可知，Electrical engineering(电子电器)是其临时专利申请的主要技术领域，占比分别达73.63%、70.11%。

表6 2004-2008专利数前10名专利权人其临时

4 讨 论

4.1主张临时专利申请案件优先权的专利(PA)是否具有更高质量为考察主张临时专利申请案优先权的专利是否有更高的专利质量，本文每年随机选取5 000件主张临时专利申请案优先权的专利(PA)和5 000件不主张临时专利申请案优先权的专利(NPA)，进行对比。在2004-2018年间，共搜集75 000件PA和75 000件NPA。

4.1.1 与专利引用相关的指标：前引文献数和后引文献数 图3显示了主张临时专利申请案优先权的专利(PA)与不主张临时专利申请案优先权的专利(NPA)的平均前引次数。由图3可知，前者(PA)的前引次数要高于后者(NPA)的前引次数，且年代越远，二者差距越大，距今越近的专利，二者差距越小。图4显示了PA与NPA的平均后引用次数。从中可知，PA的后引用次数高于NPA的后引用次数。表7给出了PA与NPA相关指标的均值相等性检验结果。

运力保障提上去，自9月1日起至10月16日，全省农用柴油配送量达到21.5万吨。其中，9月单月配送量为14.5万吨，单日柴油最高配送量达到6490吨，与往年相比都略有增长。

表7 PA与NPA的专利特征指标值的均值相等性检验

图3 前引文献数 图4 后引文献数

经由上述分析，可以得出如下结论：主张临时专利申请案优先权的美国专利(PA)比不主张临时专利申请案优先权的专利(NPA)具有更多的平均前项引用次数(二者均值差为7.3107)及后项引用次数(二者均值差为18.1553)，且在5%的显著性水平上显著。因此，本文H1成立，即PA比NPA有更好的专利引用表现。

4.1.2 与专利家族相关的指标：专利家族数量和专利家族提出申请国家(地区)的数量 由图5可以看出，PA比NPA显著具有更多的专利家族数量(二者均值差为17.7627)；由图6可以看出，PA比NPA显著具有更多的专利家族申请国家(地区)数量(二者均值差为1.0987)，且上述两组均值差异均在5%的显著性水平上显著。

图5 专利家族文献数量 图6 专利家族申请国数量

经由上述分析，可以得出如下结论，即主张临时专利申请案优先权的美国专利(PA)比不主张临时专利申请案优先权的美国专利(NPA)具有更多的平均专利家族数量及更多的平均专利家族申请国(地区)的数量。因此，本文H2成立，即PA较NPA具有更好的专利家族表现。

4.1.3 与专利申请过程相关的指标：权利请求项数和审查时间 由图7可看出，PA比NPA显著具有更多的平均专利请求项数(5.4193，显著性水平为0.0002)。由图8可看出，PA比NPA显著具有更少的平均审查时间(以专利申请日至专利授权公告日的间隔天数计算)，平均而言，PA的审查时间较NPA短132天(显著性水平为0.0288)。

图7 专利请求项数 图8 专利平均审查时间(天数)

经由上述分析可以看出，PA比NPA具有更多的平均请求项数，更短的平均审查时间，且两者均在5%的水平上具有统计显著性。综上，本文H3成立，即相较于NPA，PA具有更好的专利申请过程表现。

4.2不同专利质量指标对临时专利申请案(PA)的解释力为考察上述专利特征指标与临时专利的相关性大小，本文以专利是否属于PA为被解释变量，以专利质量指标作为解释变量进行Logistics回归。由于专利审查时间容易受到主观因素的影响，且在以往的文献中认为其影响接近于0[1]，故我们省去审查时间的影响。表8是全部年份(2004-2018)和分期间(2004-2008、2009-2013、2014-2018)回归的结果。由表8可知，无论是全部年份还是分阶段的回归结果，所有解释变量均与PA显著正相关，其联合解释能力均达60%以上(以预测的正确率衡量)，且请求项数的解释能力最高，即请求项数越高的专利，越可能是临时申请专利PA。

表8 不同期间的特征指标对专利是否为PA的解释能力

5 研究结论与政策启示

此外，研究还发现：专利申请总数量排名前10位的专利权人，以先提出临时专利申请，继而以主张临时专利申请案优先权的方式提出非临时专利申请，并非前10大专利权人采用的策略。这一研究较少受到以往文献关注。

最后，本文讨论了主张临时专利优先权的专利质量问题，主要结论是：(1)就专利引用而言， PA比NPA(未主张临时专利申请案优先权的专利)确实具有更多的前引次数和后引次数。(2)就同族专利而言，PA比NPA具有更多的同族专利文献数和专利申请国(地区)数量。(3)就专利申请过程而言，PA比NPA具有更多的专利请求项数以及更低的审查时间。简言之，PA比NPA确实有更高的专利质量。此外，在上述6个专利质量指标中，专利请求项数与该专利是否为PA的关联性最高。这些结论得到以往文献的支持[1-2]。同样，鉴于使用更严格的PA筛选标准，故本文的研究结论更具稳健性。

5.2政策启示与建议它山之石可以攻玉。上述研究发现和结论对我国专利制度完善、专利价值评价指标体系的完善以及激励我国企业参与国际专利申请和竞争等均具有重要启示意义。

(1)对完善我国专利优先权制度的启示意义。我国业已成为专利大国，国际专利申请量位居世界第一，但并非专利质量强国。展望未来，物联网、大数据、人工智能大背景下的国际科技竞争日趋激烈，专利竞争日益成为科技竞争焦点，提前进行重要技术领域的专利申请和布局对我国就具有重要的战略意义。从前述分析中已知，美国临时专利申请大多集中在化学、电子电器等前沿技术密集领域，因此，临时专利申请制度就具有了激励高技术创新和促进专利质量升级的重要作用。目前，我国专利优先权类型属于普通申请，对于申请人的保护和激励作用并不大[5]。同时，从实践中看，国外申请人以在其他国家提出的临时专利向我国申请专利时，可享有外国优先权，而我国没有临时申请类型，则国内专利申请人就不能享有对等的权利，对国内申请人也不利。综上所述，加强知识产权保护，完善我国专利权保护制度，确实有必要在普通专利申请之外，增加临时专利申请，以支撑创新驱动发展战略，加快建设专利强国和科技强国。

(2)对完善专利质量评价指标体系的启示意义。由前面研究可知，主张美国临时专利申请案优先权的专利一般具有较高的专利质量，比如更高的引用次数、专利家族数、更多的专利请求项数等，并且由于“是否主张临时专利申请案优先权”确与专利质量高低有较高的正相关性。同时，在专利申请实践中，是否主张临时专利申请案优先权的事实在非临时专利申请已经成立，从而可于非临时专利申请案早期公开时便可得知，故其应被视为一种早期即容易获得的专利(质量)信息。因此，鉴于 “是否主张临时专利申请案优先权”与专利质量的较强相关性，那么，前者既可以作为一个用以表征专利质量的独立指标，也可与其他常用的专利质量指标综合使用，互相佐证，借以完善专利质量评价指标体系。

(3)对促进我国企业参与国际专利申请的启示意义。由前述研究可知，我国企业在进行国际专利申请时，临时申请案的数量和比例并不高，对技术更迭较快的技术领域，这将非常不利于提高我国专利的国际布局和国际竞争力。这一不利结果可能是由于国内企业对美国的临时专利申请制度及相关的法律制度并不熟悉所致。如同为东亚的韩国、日本，其在美国的临时专利申请案的比例就整个国家看同样不高。然而，日韩两国的一些大公司如SAMSUNG、LG、TOSHIBA特别是韩国的SAMSUNG、LG，它们在临时专利申请案数量和比例上均具有不俗的表现。那么，日韩的大公司基于何种原因采用临时专利申请策略？大量进行临时专利申请又给上述公司带来何种利益？这些公司的临时专利申请是否仍然具有较高的专利质量等问题，应当值得国内企业特别是高技术领域的大公司深入研究和借鉴。