西南政法大学民商法学院 廖天雄

所谓受害人自甘风险，即受害人在参与某项活动前，已经预见到了活动中存在某种风险，却仍旧自愿参与到活动中，致使自己遭受损害，因此由自己承担损失的制度。民法典于1176条正式确立这一制度，较大意义上弥补了法律空白，同时也一定程度上保障了人们的行为自由，鼓励人们积极参与到文体活动中。但民法典的规定仍然存在如构成要件不完整、构成要件在司法上不易认定等问题。

一、自甘风险构成要件之争议

通过对民法典自甘风险条款进行文义解释，其主张的自甘风险构成要件包括活动具有一定风险性、自愿参加、行为人的非故意或者重大过失。部分学者认为民法典并没有对自甘风险构成要件作出完整的界定，并提出了自己对于自甘风险构成要件的主张。

例如有学者认为在民法典所主张的构成要件之外，应当受害人预见风险以及所受损害与受害人的过错有因果关系两个要件。还有学者认为“受害人系完全民事行为能力人”是自甘风险的构成要件之一，对此也有学者认同民法典的观点，无需对自甘风险规则的适用主体进行限定。此外，民法典所主张的构成要件，如“自愿”“一定风险”“相对人的故意与重大过失”，在表述上过于抽象，导致司法实践中存在认定困难，因此需要进一步明确其认定规则，以便使制度得到准确的适用。

二、自甘风险构成要件之确立

自甘风险构成要件作为自甘风险规则适用之前提，民法典的规定仍存在不足之处，因此，需对民法典所规定的构成要件予以完善。

（一）增加“受害人预见风险”

自甘风险规则之所以作为免责事由，其核心即是强调受害人对于活动风险的自愿接受，但要探究当事人对活动存在的风险是否自愿接受，其内在前提即需要受害人对于文体活动所存在的风险具有明确的认知，故民法典应当增加“受害人预见风险”这一构成要件。此外，“只有认定自甘风险者‘事实上的认知’，才能让受害人自己承担损害”的观点值得商榷。受害人预见风险应当以一般理性推定的“应当知道”为条件。理由在于，无论是明知还是应知，都只能通过客观事实来证明受害人的主观状态，明知对相对人提出了更高的证明要求，然而现实生活中参与体育活动时往往不存在风险说明，客观事实仅有受害人的个人陈述，而受害人显然会否认其事实上知晓风险，导致相对人无法证明受害人明知风险，自甘风险制度因而落空。

（二）限定损害来源系活动固有风险

体育活动中的风险根据风险与行为的必然联系可以划分为固有风险与其他风险，所谓固有风险即其他参加者尽到了善良管理人的注意义务仍然无法避免其发生的风险，反之为其他风险。民法典第1176条并没有对自甘风险者所受损害的风险来源作出限定，即自甘风险者承担体育活动中的一切风险。但笔者认为自甘风险规则仅适用于“自甘风险者所受损害系活动固有风险现实化的结果”。理由在于其他风险是相对人尽到了善良管理人注意义务后所可以避免的，故当受害人所受损害来源于体育活动中的其他风险时，相对人已然违反了注意义务，此时若依民法典的规定适用自甘风险对相对人的过错行为进行免责，系对相对人违反注意义务的纵容。

三、构成要件认定规则之明确

民法典所提出的构成要件在认定上具有一定的困难性，例如“一定风险”等的概念较为抽象，需要进一步明确其内涵，而“受害人预见风险”“自愿参加”等均是对当事人主观心理状态的描述，在实际案件的审理过程中，需要引入客观标准加以认定。

（一）一定风险的认定

一方面，该风险应满足“质”的要求，即风险内容上的“一定”。例如单纯乘坐网约车时所存在的发生交通事故的风险，此风险系人们日常观念中一般抽象的风险，并不足以达到引发危险的程度，故此时不应当适用自甘风险免责；但若在此基础上存在酒驾、毒驾的情况，即风险程度跨越质的变化，此时便可纳入自甘风险的范畴；另一方面，风险应当满足“量”的要求，这种风险应当是超出社会生活中人们应当承受的抽象风险之外的更高的特定危险，但前提是没有达到高度危险责任中的高度危险。

（二）受害人预见风险存在的认定

受害人是否预见风险是当事人的主观状态，在判断上存在一定难度，故需引入客观标准加以考量，应采用主客观标准相结合的方法判断受害人是否“应知”活动风险。首先采用客观理性人的标准进行考量，假想一个理性、谨慎的人在相同的状况下能否知悉活动中存在的风险。若知悉，则推定受害人在此情境下亦知悉，否则即相反。其次，应当结合行为人的自身因素以及体育活动的类型考量其预知能力，行为人的年龄、职业化程度、体育活动的类型是推定其“应知”的主要考量因素。此外，还应考虑到职业化程度不同的参与人，对风险的认知能力是不同的，职业化程度越高，其对体育活动风险应知的盖然性越高。同时，对于是否为对抗性体育活动以及对抗性的强弱，参加者对风险的认知能力也是不同的。对抗性体育活动发生风险的概率要远远大于非对抗性体育活动，故而对参与人的注意义务提出了更高的要求，其在参加活动前应当全面了解该类体育活动的风险。

（三）自愿参与的认定

在明示自甘风险中，认定受害人是否自愿只需要考察受害人所明示之法律行为的效力。在默示自甘风险的情况下，受害人没有作出自愿接受风险的客观外在表示，故而在判断时需引入客观标准，认定受害人的自愿性。

因此，可以从参与人是否存在可替代选择认定其自愿性，即在可以适用自甘风险规则的情况下，行为人应当有两种选择，其一是不参加此项活动的自由；其二是有参加其他风险程度较低的活动的选择机会。如果受害人放弃可替代选择而选择自甘风险行为，即可以认定受害人系自愿。另外，可以将主观的自愿认定转化为客观上对对该项危险活动发生特定损害的概率加以判断，概率越高则表明受害人自愿承受的可能性越大。

（四）固有风险的认定

固有风险概念较为抽象，其具体认定是司法实践中的难题。国外法院亦是通过立法列举的方式，罗列出高频风险活动的固有风险，以此解决司法困境。但此做法始终无法全面地列举所有活动的固有风险，故应当提出固有风险的认定规则。笔者认为，可以从以下两方面以递进的方式界定固有风险的具体范围：一是固有风险应满足“场地界限”，即体育活动场地范围内所发生的风险才有可能是固有风险，非体育活动场所内发生的风险应排除在固有风险之外；而是固有风险应满足“参与人引发”。一方面，固有风险必须是“人”所引发的风险。另一方面，引发风险的人是“体育活动的参与人”。此外，体育活动的参与人不包括安全保障义务人，基于安全保障义务产生的风险不属于固有风险。

（五）行为人故意或者重大过失的认定

加害人非故意或重大过失是自甘风险的构成要件之一，但故意或者重大过失指的是行为人实施行为时的主观状态，只能通过行为人在体育活动中实施的客观行为来判断。故而，行为人的故意或重大过失需结合体育活动的规则予以认定。

1.行为人符合体育活动规则的行为造成受害人损害的，应认定行为人主观上非故意或者重大过失。现行的体育活动规则是合乎法律规定的，行为人符合体育活动规则的行为也就必然符合法律的规定，故而应当排除行为人承担法律责任的可能性。

2.行为人违反体育规则的犯规行为，不能一概认定为主观上存在故意或者重大过失，需要分情形进行判断。具体而言，可从以下两方面判断犯规行为是否对损害结果具有故意或者重大过失。

（1）犯规行为与体育活动的结果之间的密切程度可用于判断行为人的主观状态。如果犯规行为对体育活动的结果不能产生影响，则行为人的目的是直接伤人的盖然性很大，此时可以认定行为人构成故意或者重大过失。

（2）犯规行为是否脱离体育活动的合理范围可用于认定行为人的主观状态。如果行为人主观上对损害结果的发生具有故意或者重大过失，则其行为定会脱离体育活动的合理行为范围。

四、结语

随着人民生活水平的不断提高以及物质资料的极大丰富，越来越多的人参与到冒险活动中，自甘风险规则在司法实践中必将得到更为广泛的适用。民法典通过1176条确立自甘风险规则，一定程度上弥补了法律的空白，但对于上述适用问题并未得到解决，故而文章提出了完善构想，希望在民法典司法解释立法过程中，自甘风险规则能够得以完善。