李洪宇，吴林生

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

截止2019年,我国信用卡和借贷合一卡发卡数量达7.46亿张，同比增长8.7%。面对庞大的用户量和资金流量，信用卡犯罪行为也居高不下。恶意透支成为信用卡诈骗罪的主要行为样态，占信用卡诈骗罪的八成之多，有的地方甚至达到九成以上。[1]21-25恶意透支被认为是属于滥用型信用卡诈骗罪，所谓透支，“是指持卡人在发卡行或发卡公司信用卡帐户上资金不足或已无资金的情况下，经发卡行或发卡公司的批准，允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费。”[2]73-85透支行为本身是属于民事法律关系中的信贷消费，只是随着银行业对信用卡业务的大力发展，恶意透支行为已经严重侵害到了国家金融秩序的稳定，民事保护力度已然不足，以刑法来打击和约束。2018年，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用若干问题的解释》(以下简称2018年两高解释)明确了“以非法占有为目的”的规范性地位、“有效催收”的行为方式、恶意透支数额标准变化、银行以信用卡透支的方式变相违规发放贷款情形处理等，但是仍然存在有模糊的地带，有必要对恶意透支型信用卡诈骗罪司法认定中疑难问题界定，以求更好的为司法实践的适用明确标准。

一、行为主体范畴认定

“恶意透支”，指“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。此规定将恶意透支的行为主体限定为持卡人，如何正确认识和识别持卡人，会影响到罪与非罪的界限、此罪与彼罪的区分以及同一罪名之下不同款项的适用对犯罪的认定和法律的适用具有重要意义。

(一)持卡人范围认定学说

恶意透支型信用卡诈骗罪作为真正身份犯，其主体要件是持卡人。目前，对于“持卡人”的认定尚没有形成统一标准，主要存在三种不同观点。第一种观点是广义概念，持卡人包括排除刑法196条明文规定的不属于恶意透支持卡人的其他情形之外的所有使用者，即持卡人是排除刑法明文规定的不属于恶意透支持卡人的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”和“盗窃信用卡并使用的”之外的所有使用者；第二种观点是限缩概念，将持卡人范围限定在已进行银行登记的和具备相应权限但不完全的实际使用者，如经登记持卡人许可；[3]72-74第三种观点是狭义概念，“持卡人”仅限于在银行登记的持卡人，既包括使用真实的身份证明和财产证明申领信用卡的人，也包括在使用真实身份证明前提下使用虚假财产证明申领信用卡的人。[4]44-58即持卡人仅限于已进行银行登记的使用者即使用真实身份证明文件的申领人。

上述观点第三种更为有力。其一，贯彻立法和司法解释的精神。恶意透支在司法实务中存在案件占比高、量刑幅度重的现况，恶意透支本质是债务纠纷，重刑主义不利于金融行业发展。狭义概念更符合法律及司法解释对恶意透支限缩的表现，如增加两次有效催收以及三个月仍不归还的客观要素，提高恶意透支定罪量刑的数额标准的规定。其二，符合恶意透支型信用卡诈骗罪主体特性。该罪为真正身份犯，持卡人作为特殊身份。第196条第1款罪行中其他的以骗领、盗窃等其他方式恶意透支的实际用卡人和非法持卡人根据具体案情认定为冒用信用卡或者盗窃罪。但不排除申领人明知他人使用同意情形。[5]12-17有效避免过多的法条竞合导致同案不同判现象。其三，对具备相应权限的实际使用者的恶意透支进行分析。登记持卡人对用卡人的正常用卡行为知情且对恶意透支行为不知情可归属于冒用范畴。其四，使用真实身份证明但虚假财产证明属于办理的材料缺陷而与透支行为无涉。这说明狭义概念更符合持卡人要求，本身更具有理论体系的自洽性。

(二)单位利用员工信用卡恶意透支行为认定

2018年“两高”解释中增加了单位作为信用卡诈骗罪的主体，根据单位犯罪的相关法规及理论学说，单位恶意透支型便可定义为：单位利用其申领的单位卡以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的行为。现实经济活动中，确实存在单位利用其管理优势直接或变相使用员工信用卡以恶意透支的方式进行集资的问题。此时是否构成单位恶意透支，责任由谁承担存在疑问。

有学者认为应将其认定为单位犯罪。主要理由有：一方面是符合打击犯罪的现实需求。该行为方式不符合刑法196条第1款其他4种犯罪类型，将其认定为恶意透支型信用卡诈骗罪是利用该罪名规制这位行为方式的唯一途径。另一方面，这种直接评价行为是符合罪责刑统一的基本原则，具有适用上的便捷性。[6]109-115但本文持不同观点，首先，单位并不是其使用信用卡的申领主体，在恶意透支时是作为实际用卡人而并不具备持卡人特殊身份，其主体要件并不适格。而单位的行为其实可以归属于“冒用”之中，仅以员工知情而将单位排除出“冒用”范畴也过于绝对。员工对于单位使用自己信用卡的知情与员工难以知晓单位以非法占有为目的恶意透支信用卡之间并不矛盾，对于单位的使用，员工难以预料到其非法占有目的的存在，那么单位在恶意透支时是对员工信用卡便处于“冒用”状态。其次，员工作为持卡人并且某行为罪责刑的统一并不是拘泥于一法条之中，也不意味着均判处同一罪名，刑法分则体系之中可实现对法益给予同等保护亦可。此外，将实际用卡人纳入持卡人范围有类推之嫌，持卡人是法律规范概念，是以自己的真实身份征信文件向银行申领信用卡，而实际用卡人只是某信用卡事实上的使用者，两者无共同含义涵射。

其实，对该情形中单位是否构成恶意透支型问题的论争也是试图为单位承担责任提供依据。实质上，对于单位实质违法行为的处理寻求依据可不局限与具体条文束缚而从行为本身予以论证，可从行为的可罚性和需罚性角度论争。首先，单位利用员工信用卡进行透支，不论单位是否具备主体属性，均属实际用卡人，将其论为持卡人已然不是扩大解释而是被禁止的类推。其次，公司对员工处于优势地位，员工不具备期待可能性，不能成为主体；再次，我国共犯理论中通常不将单位与该单位下属员工认定为共同犯罪，司法实务在此类情况下往往仅追究单位主体的责任。[7]83-84最后，单位的恶意透支行为在损害国家金融秩序和发卡行财产利益的同时也损害了员工的信誉，妨害社会主义和谐社会和诚信国家的建设。因此，单位在行为方式上具有冒用的行为，还具备刑事可罚性和需罚性，可对单位以信用卡诈骗罪的“冒用”他人信用卡予以处罚。

二、“以非法占有为目的”的认定

(一)“以非法占有为目的”形式标准

“以非法占有为目的”认定的形式判断主要是以非法占有目的产生时间为根据。以时间这一相对可确定因素来限定，即要求信用卡透支行为与非法占有透支款性的恶性目的同时具备，即透支行为与非法占有目的存在时间上具有一致性，产生时间主要划分为事前、事中、事后不同阶段予以分别认定。事前即是在开始进行款项透支之前便怀抱着非法占有透支款项的目的，以非法占有的心理促使行为人透支款项。该项符合主客观相统一原则，可以当然解释为具备非法占有主观意图，也是实务中最普遍存在的，如明知没有还款能力而透支或明知还款期限内不可能予以还款而透支无法承担款项；事后非法占有目的的产生属于符合民事法律关系中违反合同约定行为，不符合行为与目的同时存在的责任主义原则，主客观要件不能齐备，单纯的客观不还欠款行为仅构成民事债务纠纷。在此处实践中认定是容易忽略的情形，法院定罪量刑的基准往往注重强调以后述的有效催收要件达成而行为人仍无还款行为认定非法占有目的，这容易扩大刑事犯罪的边界，造成客观归罪的现象；事中与事后的区分在于透支行为并非一次性行为，可能存在多次透支情形，前期属于善意透支，后期恶意透支，此时行为人仍构成透支行为发生时具有非法占有目的，构成恶意透支，只是数额认定问题。有学者并不以透支行为作为时间开始的标志，而是从行为人申领信用卡时便开始衡量，在前述三阶段之前即在申领办卡之时行为人是否具备主观意图，在申领时具有主观非法目的，之后再行实施透支也属于恶意透支。[8]153-160此种分类从形式上可能更具全面性，但并不必要。一是通过刑法解释方法足以使该情形纳入事前范畴合理规制；二是信用卡普及社会，刑法不必过早介入行为主观内心增加金融机构的审查负担和社会资源成本，过早的干涉也不符合刑法谦抑性原则。

(二)“以非法占有为目的”实质标准

“以非法占有为目的”作为恶意透支型信用卡诈骗罪的主观因素，仅是行为人的心理活动，还须通过行为人外在行为的客观表现加以推定，综合判断因素必不可少，基于信用卡行为的经济性特质，在判断时也不能忽略发卡行方对于透支行为的影响。对其认定可通过下述路径展开。

首先，非法占有目的作为主观要素，结合外部展现的各种客观资料进行综合判断。根据持卡人以往的信用记录、现实的还款能力以及未按时还款的客观原因等多方面，既不单纯依据未还款的客观结果也不仅听信持卡人客观原因的陈述。在行为事实的基础上，结合所有资料，进行真实取证，综合判断。除行为人因素外，同时不能忽略发卡行对其应尽义务履行。正如有学者观点所示，银行作为优势主体，其掌握着发卡行为的主动权利，但其基于对经济利益的追求和对市场份额的抢占，对信用卡的发放存在制度漏洞、监管缺口过大乃至鼓励办理而审查不适格等问题。若信用卡的发放机制得到严密规制，对于信用卡申领人的偿付能力有科学评估，或许该项犯罪存在与否尚未可知。[9]因此，判断具体透支行为可罚性时，除了衡量发卡行法益受损害角度，同时综合衡量行为人的需罚性问题。

其次，针对部分案件由于证据资料不完善或者其他原因无法正面认定非法占有目的时适用例外原则。非法占有目的属于主观要素的内容，很容易便会存在难以用事实来证明的某些情况，只能通过事实推定。所谓事实推定，是依据客观事实反向思维，由果溯因推出行为主体在行为时的主观意图的方法。但这种推定结果在“多因一果”的情况下可靠性存疑，所以必须排除其他可能性，否则可能陷入客观归罪的漩涡。[10]17-20这也是推定或然性特征所致，即如果将出现的客观要素作为因，将拒绝还款作为果，必须要防止多因一果情况的出现，就必得出一因须是一果的论证，认定是否为客观不能。如2018年两高司法解释第6条第3款规定的六项情形中只有前两项属于可直接证明对象而后四项均属于推定，该四项情形只是作为基础判断资料存在的。另外可适当考量社会常识常情常理下的合理预期状况。

三、催收效力的认定

当信用卡账户的持卡人超过规定限额或超过规定期限未还款时，发卡行会将该账户划入“逾期账户”，以有效回收资金防范风险，即开始催收程序。2018年“两高”司法解释对于恶意透支的成立增加了催收的有效性要件，进一步对有效性予以限定。这从侧面证明催收及其有效性的认定具有重要意义。

(一)催收体系性地位认定

关于“催收”要件的体系性地位问题，即是在实施超出额度透支性信用卡之后未在规定还款期限内还款，“经发卡行催收后仍不归还”问题。

1.目前对催收体系性地位的不同观点。第一种观点认为，“催收”要件属于构成要件要素。根据刑法对恶意透支的具体规定，若要构成恶意透支型信用卡犯罪，催收是客观构成要件，属于应当有证据加以证明的构罪条件。[11]10-18主要理由在于：我国刑法分则条文的设立模式属于“犯罪既遂模式”。我国刑法既已明确将“经催收不还”规定于恶意透支的刑法条文中，理应属于构成要件要素，符合罪刑法定原则。并且催收要件是恶意透支行为的构罪前提，经发卡银行催收仍不归还行为是将透支时对发卡行的财产损失的危险现实化，成立该罪的构成要件结果。第二种观点认为，“催收”要件属于客观处罚要件。[12]147-163原因在于此种考量既符合刑法的预防目的达到一般预防与特殊预防的效果，也符合法外利益衡量即特殊法条其具备特殊的客观要件限制，同时明确恶意透支型信用卡诈骗罪处罚范围，维护诈骗类犯罪的基本构造理论。还有少数观点认为是否属于责任要素，“经发卡行催收后仍不归还”是对其应归还而不归还的不作为行为的责任承担依据，但行为与责任要素并非包含关系，其只是非法占有目的的辅助判断资料，判断资料自然不能等同于责任要素本身。

2.对主要学说的反驳或回应。(1)对构成要件要素观点的反驳。传统刑法学者的见解，虽然具有一定的合理和自洽性，但也有许多问题。首先，构成要件不等于法条罗列。构成要件的具体内容并没有一一言明于刑罚法规之中，其只是刑罚法予以规定的行为类型，其具体内容为何仍需要通过对刑罚法法规的解释决定。因此，构成要件并不一定等同于刑罚法规的言语表达。[13]422这也间接表明了并非所有规定与法条之中的言语均是构成要件，只有固定的、类型的当罚、可罚要素才能称之为构成要件。其次，导致既遂标准混乱。以“经发卡行催收仍不归还”作为构成要件时，存在犯罪既遂标准认定的不同一，既遂标准究竟是在其主观上具有非法占有目的，客观上好的透支款项为既遂时间节点亦或是以发卡行催收后仍不归还作为既遂时间会出现争议。此外，信用卡诈骗罪作为诈骗罪的特殊法条，对犯罪构造环节剖析，“催收”行为并不能融进诈骗罪构造之中：首先，该行为不是诈骗罪行为主体所实施的欺骗行为；其次，发卡行并不存在认识错误，也没有因此处分财产；再次，该行为没有使得行为人或者第三者取得财产；最后，该行为本身没有给发卡行造成任何损失，属于过程性行为。因此虽为法律规定，但并不属于构成要件。[14]640根据“催收”要件的刑法立法目的及其实践中对该罪所起的限制处罚范围的实际作用可知，其并不是犯罪行为的构成要件。刑法条文规定的构成要素与犯罪论体系的构成要件并不能单纯的以等号论之。(2)对于客观处罚要件地位的支持。客观处罚要件不需要行为人认知的检验，“催收”要件在行为人恶意透支型信用卡诈骗罪是不需要其认知其属性，但是又同时具备启动刑罚的特性，行为人符合主观占有目的和客观透支行为之后由“催收”要件的实现与否开启刑罚之门。该要件并非其实行行为成立犯罪的必备要件，行为人以非法占有的目的，以欺骗的行为方式获得发卡行的透支款项时便已经成立该罪，“经发卡行催收仍不归还”该规定更深层次的内涵是在与限制处罚范围。同时，以客观处罚要件剖析更符合该罪的特殊预防目的，一旦行为人经催收便还款，就达到了刑法立法规制目的，信用卡活动也回归合法的运行空间，使得该罪的处罚范围更加明晰。

(二)对催收“有效性”认定

2018年“两高”司法解释修改之后明确了“有效催收”的具体条件包括两次催收以及基于该司法解释，若要准确认定催收的“有效性”，需重点把握以下两方面：

一方面需满足“有效催收”的限制性要件。在根据最新的2018年“两高”司法解释对有效催收从时间、间隔、催收方式以及相关规定、约定修改予以认定，还对催收的主体、对象在2018年两高司法解释中未涉及的方面也予以限缩认定。一是催收时间起算和间隔。催收时间的起算点采取的是限额或期限双标准说，发卡银行只要在透支超过规定限额或者期限后开始计算透支起始点。并且两次催收之间有时间间隔要求，以三十日为两次催收的时间间隔；二是催收方式以“知悉”为必要。除了故意逃避催收的，应确认持卡人确实知悉催收或有充足理由推定知悉。推定知悉指持卡人负担还款义务理应关注信用卡还款事宜，在发卡行穷尽一切手段进行通知后，可以推定持卡人收悉，因自然灾害等客观原因导致无法收悉的可以除外。对于两次催收方式是否一致并不限制。三是符合催收的有关规定或约定。其中规定主要指《商业银行信用卡业务监督管理办法》，约定主要指持卡人与发卡行之间签署的合同，多指同意催收条款。刑法作为保障法涉及的范畴宽广，及至具体经济领域不能做出细致的业务划分，专业规定和基于双方合意的前期约定均是有效、合理的约束方式。四是催收的对象条件，可不局限于持卡人可适当扩大至其同居家属。信用卡的申领是需要具备一定的身份证明文件和财产证明文件的，发卡行所催收的对象也只能是持卡人，而不能是实际用卡人、非法持卡人；而对于持卡人同居家属的例外允许也是为了最大限度确保行为人知悉催收现况。五是催收主体能否扩展。催收行为是仅能由发卡银行进行，受发卡银行委托的第三方机构的催收效力是否予以承认。银行信用卡业务日益增加，实践中也存在催收行为被委托给其他机构现象。在2018年“两高”司法解释虽然限定了发卡行提供的证据材料须有银行工作人员的签名和盖章，但是委托行为并不会发生权利职责、法律后果和主体资格的移转，只要被委托机构能够严格按照法律要求规定，以发卡行名义进行的催收也要应该被认定，如由银行进行统一的签名盖章之后交由第三方机构实施事实上的催收行为。六是符合“有效催收”的证据标准。之前实务中对于“有效催收”认定的证据标准较为含糊，通常是发卡行提供单方面的催收材料，对于持卡人是否收悉在所不问，使得恶意透支型信用卡诈骗罪的有了泛滥的趋势。2018年司法解释对催收有效性认定增加综合认定标准，对催收主体的行为方式进行了限制，发卡行的催收单不仅要有银行工作人员签名和银行公章的形式要件，而且还要结合发卡行作为送达方应提供的录音、送达记录等材料以及被送达方的实际接收的材料等实质要素考量。[15]40-47双重要件的规制对于部分发卡行将催收业务外包的实务现状有了明确回应，有利于促进金融行业的稳定发展。

总之，恶意透支型信用卡犯罪具有独特构成要件。其与信用卡诈骗罪其他行为类型相比，一般存在发卡方的过错并且人身危险性和再犯可能性均较低，但与之不相符的过于限制的出罪条件不利于罪刑均衡原则的贯彻。2018年“两高”解释为有效认定恶意透支及信用卡专项分期付款业务认定提供了法律依据，提高了实务操作的同一性标准，但法律本身所应具有的稳定性、滞后性特征使其不能即时反映社会变化。在司法适用中，持卡人的范畴认定应采取限缩范围，身份证明真实即可认定持卡人，财产证明的真假不影响其认定；对于非法占有目的要件，要注意其独立判断地位，按照判断原则从严认定，避免导致重刑主义；对于催收问题，要注重“有效催收的”证据认定，更要切实把握对“阻却有效认定”的审查。通过存疑维度的理论分析对恶意透支型信用卡诈骗罪的司法适用更具实践价值。