贾良缘，程柏林

（桂林电子科技大学法学院，广西桂林541004）

刑事诉讼中私人取证是指，刑事诉讼中没有公权力机关介入的自然人、法人和其他组织以查明案件事实为直接目的实施的取证行为。私人取证现象在诉讼中越来越普遍，然而也暴露出相应的问题，如私人能否成为取证主体，私人取证的证据效力如何认定等。由于没有法律的明文规定，实践中也缺乏指导性案例，导致司法实践难以统一。如江苏省南通市刘德明受贿案，法院对被告人私自获取的录音文件，以“证据取证主体不合法”为由不予采纳。然而，2019年浙江省温州市白映向、于德平诈骗案中，被害单位私自从阿里巴巴公司获取相关证据，但法院认定“证据来源合法，内容客观真实，且经庭审质证，可以采信”。由此可见，法院认定私人取证效力难以做到司法统一。

私人取证虽然没有法律制度支撑，同时也存在不规范甚至不合法的弊端，但如上述两例对于查清案件事实、推动诉讼程序进行却具有重要意义，不应当成为法律真空地带。因此，笔者旨在介绍刑事诉讼中私人取证的相关理论，借鉴美国“私人放任模式”和德国“利益权衡模式”经验，对构建私人取证的证据效力制度提出建议，以期推动完善刑事诉讼法律规范，促进我国社会主义法治建设不断完善。

一、私人取证的概述与分类

刑事诉讼中私人取证的行为主体主要是媒体、被害人及其代理人、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及上述主体委托的人，包括普通公民、私家侦探等。由于私人取证主体多种多样，其目的也各有不同，因此，基于各种利害关系的考量，实际取证的手段和方式也有所区别，而正是因为这些取证手段的差异，导致司法实践中法院常常区别对待私人取证的证据效力，但又没有合理且统一的处理标准。如何区分私人取证的情形，笔者认为，可根据取证手段的合法与否，将私人取证分为两类：一类为合法的私人取证，另一类为违法的私人取证。

（一）合法取证

合法的私人取证是指适用合法的手段进行取证。如何界定“合法”也是一个值得思考的问题。最高人民法院于1995年发布的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）指出，“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该批复将未经被取证人同意的录音文件视为“不合法行为”，笔者认为有待商榷。如果严格按照法律明文规定合法范围才算合法，不仅太过苛刻，在实践中也难以施行。[1]首先，从实践来看，私人取证想要获得真实的证据，最好的办法就是在被取证人放松警惕的情况下进行取证，如果明确取证意图，那么被取证人很有可能拒绝陈述相关事项。其次，仅仅以是否经过被取证人同意为标准来判断取证的合法性，难免有过于笼统和武断的嫌疑。例如，私人在公共场合在被取证人不知情的情况下录音录像，此时取得的视听资料如果认定为不具有证据效力，也很难说合理。综上所述，私人取证的合法性不宜以被取证人同意与否为依据，笔者认为，私人取证既然不涉及公权力运行，则其合法性标准可以参照“法无禁忌即自由”的私权行使原则，即不违反实体法禁止规定以及没有侵害被取证人的合法权益就属于合法的取证手段，反之则不合法。根据上述分类标准，合法的私人取证又可分为以下两种情况。

1.手段合法且正当

此种情况大多见于取证双方均在场且在非私人领域内取证。非私人领域是指，个人没有合法管理、支配权限的一定区域，比如公园、餐厅、停车场等地方，均属于非私人领域。例如，邀请被取证人前往餐厅询问案件有关事实，未经其同意私自录音录像则属于合法取证，这种方式既没有违反实体法规定，也没有侵害被取证人的合法权益。有人指出，此类私人取证行为应当被认定为侵犯他人隐私。应当明确，隐私权的特征之一就是权利主体不希望他人知悉的私人信息秘密，即具有隐私期待，而被取证人在非私人领域的言辞、行为本身就具有被他人知悉的可能性，故应当视为被取证人没有合理的隐私期待，所以不能认定为侵犯其隐私权。[2]

2.手段合法但不正当

此种情况指取证双方均在场且在私人领域内进行取证。比如，前往被取证人住宅内约谈案件相关事实时未经其同意对约谈内容进行录音录像。这种情况能否视为侵犯被取证人隐私权，理论界还存在争议。2001年，最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68 条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。此规定相对于《批复》放宽了“合法”的范畴，但“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”仍然不够明确，难以指导刑事诉讼处理私人取证的相关工作。从隐私权的性质来看，个人隐私应当是权利主体不愿公开示人的个人信息、私人空间等资料，在上例双方均在场的情况下，被取证人没有明示或暗示谈话内容不可记录，则代表其同样没有合理隐私期待，因此笔者认为通过这种方式取证不违反实体法规定，也未侵犯被取证人隐私权，仅仅从伦理道德上来看属于不正当的私人取证手段。另外，除了住宅外，其他被取证人在一定期间内可以支配、管理的场所也应当是私人领域，如酒店房间、餐厅包厢等相对于外界比较隐蔽的区域。

（二）非法取证

与合法取证相对应，违反实体法禁止性规定或者侵害他人合法权益就是非法取证。刑事诉讼中法院对于非法取证的态度大相径庭，相关判例也没有反映出司法实践的统一观念，理论界对此研究尚少，也没有形成通说观点。对于如何处理私人非法取得的证据，目前我国学者的主张主要有以违法程度为标准说[3]，以取证手段为标准说[4]，随着科学技术的发展，私人取证的手段也变得多样化和复杂化，如约谈、监视、监听，甚至拘禁。以取证手段为标准对其进行分类难以适应实际情况的发展变化，因此，笔者赞同以违法程度为标准进行分类。按照违法程度的不同，私人非法取证可分为一般违法性取证和刑事犯罪性取证。

1.一般违法性取证

一般违法性取证主要指私人违反民事、行政规范取证，此类取证手段多表现为侵犯被取证人的民事权利，常见的情形包括：在被取证人住宅内安装监听或监视设备，以不履行相关债务为威胁，以侵害被取证人名誉相威胁等。这些取证手段的特征是，违反民事、行政法律规范，但并没有造成严重后果，其危害程度较低。

2.刑事犯罪性取证

刑事犯罪性取证的主要特征是私人取证手段恶劣、危害程度严重，对被取证人乃至社会造成刑法意义上的法益侵害，已经满足犯罪构成要件。鉴于刑法具有相对于其他部门法更加严厉的制裁措施，因此不得不强调刑法的谦抑性。对于现代社会来讲，刑法谦抑性能够尽量控制其严厉惩罚对社会所带来的负面影响，最大程度保护社会的利益和犯罪嫌疑人的人权，从而日益成为法治社会刑法发展的重要方向。[5]正是由于刑法具有谦抑性，一般的私人取证不会构成刑事犯罪，但由于私人取证主体存在情绪激动、法律意识不强等原因，实践中也存在暴力取证的情况，所以当私人取证构成犯罪时，其造成的危害已经不止于私人领域，而是及于社会乃至国家的利益，因此有必要将此种情况单独区分。

二、私人取证的依据

（一）公权力机关取证程序要件苛刻

由于公权力相对于私权利具有天然的强势地位，因此，为保障公民权利不受公权非法侵害，法律不得不对公权行使设定必要的限制，最常见的就是在公权行使领域纳入程序法定观念，如《刑事诉讼法》第85条规定了公安机关拘留的程序限制。程序法定要求公权力行使必须依照法定的条件和程序，违反法定程序的行为则应承担相应的不利后果。在刑事诉讼领域，关于公检法机关调查取证的程序法定主要体现在取证必须严格依据《刑事诉讼法》的规定，如果程序违法则可能排除因此取得的证据或者要求补正证据效力。因此，公检法机关取证的程序要求严格且比较复杂，对于一些偶然形成的证据，取证机会稍纵即逝，严格履行取证程序可能导致丧失最佳的取证时机，降低诉讼效率，甚至给予被取证人隐匿、毁损证据的机会，从而无法查清事实。

（二）我国诉讼模式的发展趋势

当代刑事诉讼模式主要是当事人主义与职权主义，作为大陆法系国家，我国一直以来都主要采用职权主义。在职权主义的诉讼模式下，发现案件事实和惩罚犯罪支配着诉讼程序，公权力主体居于主导作用，当事人诉讼权利受到较大限制。而相对应的当事人主义强调控辩对抗，诉讼程序被建构为诉讼两造仪式化平等对抗的竞技场，控辩双方均有权查明事实、调查证据，法院发挥消极的居中裁判作用。[6]我国目前仍以职权主义为主要诉讼模式，但是职权主义会导致控辩双方处于信息不对称、地位不对等的状态，职权色彩浓重，不利于保护当事人诉讼权利，因此我国的刑事诉讼模式正由职权主义向当事人主义过渡，逐渐赋予当事人更多的权利已达到平等对抗式的诉讼状态。诉讼模式的转型代表着当事人对于诉讼程序有更大的干预权，而私人取证即是当事人主导刑事诉讼程序的一种形式，在强调控辩对抗的当事人主义中，私人取证应该得到一定支持。

三、私人取证证据效力的美德模式

刑事证据是能够证明案件真实情况的材料，在刑事诉讼中具有至关重要的作用，而证据能否在诉讼中用于证明案件事实，还需要考察其证据效力。证据效力又称证据能力，是指证据能够转化为定案依据的法律资格。[7]86我国刑事诉讼中私人取证的证据效力在理论上研究相对较少，还未形成共识，在实践中处理方式也有所区别，没有统一的指导性案例。就如何处理私人取证的证据效力做法，当前国外具有普遍影响力的主要是以美国为代表的“私人放任模式”和以德国为代表的“利益权衡模式”。

（一）私人放任模式

美国“私人放任模式”强调私人取证同样具有证据效力，不适用非法证据排除规则。[8]66“私人放任模式”是建立在美国崇尚个体自由的观念之上的，他们认为私人与以调查取证为职业的司法机关不同，其私自收集证据是基于被害人地位或者认为理由正当，并无反复为之的目的，因而不应排除其证据效力。[9]该模式源于美国著名的Burdeau v. McDowell 案。本案中，美国联邦最高法院认定其宪法中规定的非法证据排除规则不适用私人主体取证，证据效力并不因私人取证或公权力取证有所差异，在审查证据效力时应当考虑证据实质上是否具有可采性，而非考虑取证主体。由此，Burdeau v. McDowell 案奠定了美国“私人放任模式”的基础。另一方面，美国法律是英美法系代表之一，其诉讼程序采用对抗式诉讼模式，双方当事人的诉讼地位较高，而法官是消极的、中立的裁判者角色，这种诉讼构造决定了刑事诉讼程序中控辩双方的权利、地位等大致相当，不存在普遍的控方主导程序进行的局面，因此也促进了“私人放任模式”的发展。虽然“私人放任模式”能在一定程度上帮助查明案件事实，尊重个体自由，但另一方面也存在一定弊端。首先，该模式不要求取证手段合法，则可能滋生众多行为卑劣、危害较大的取证手段，为查明案件事实，放任私人之间的权利侵害显然也是不为现代法治社会所接受的。其次，大部分私人取证的证据效力得到认可，法定的公权力取证机关必然受到一定冲击，例如，公权力取证所获证据的权威被弱化，公众对公权力丧失信心等。

（二）利益权衡模式

“利益权衡模式”认为，任何有关私人不法取证的个案，都需法院进行利益衡量，即国家发现案件真实的利益与被取证者因不法行为而遭受侵害的合法权益间的衡量。如若国家发现真实之利益大于个人因违法取证行为所受侵害之法益，则违法取得之证据不排除；如若国家实现真实之利益小于个人因违法取证行为所受侵害之法益，则违法取得之证据应该排除。[10]“利益权衡模式”强调“一案一标准”，由法院确定某个案件私人取证的证据效力，既照顾到私人取证的可采性，又考虑到私人取证的法益侵害性，因而更有利于实现个案正义。然而，“利益权衡模式”也有一定局限。首先，利益的大小缺乏明确的标准，审理案件时如何判断私人非法取证侵害的利益与刑事诉讼想要保护的利益孰大孰小，同样面临很大困难。其次，“利益权衡”下衡量主体是某个具体案件的法官，衡量的又是利益这类非客观性内容，加上法官本身的法律素养参差不齐，难以保证每个法官都能进行合理的衡量。若不同的法官对相似的私人取证问题处理结果差别过大，难免损害司法权威，破坏公众对司法公正的期待。最后，私人取证可能损害被取证主体的合法权益，如果私人取证的证据效力可能在利益权衡下得到承认，那么即代表国家认可采用损害公民权益的行为具有合法评价的可能，这显然违背了法律对人权的保障宗旨，同样也有不妥。

四、美德模式在我国刑事诉讼中的借鉴应用

综上所述，私人取证的当代课题应当着眼于如何认定具有证据效力的私人所获证据之范畴，而非私人获取的证据是否应该一概排除。正如我国学者所说，“取证规范不计其数，各自的规范目的有别，取证违法的形态轻重更是千奇百怪，不一而足，难用一个简简单单的‘违法= 排除’公式来解决所有的问题。”[11]432

无论是“私人放任模式”还是“利益权衡模式”，都有一定优势和不足，单纯依赖某一模式都很难规制刑事诉讼中私人取证行为，也很难发挥私人取证的良性价值，因此，直接移植某一制度无法适应我国基本国情。笔者认为，为弥补法定机关取证的局限，私人取证的证据效力不能一概否认，同时也不能一概采纳，比较折中的做法是根据私人取证的不同种类区别对待其证据效力。根据前文论断，私人取证的情形可分为手段合法且正当、手段合法但不正当、一般违反性取证和刑事犯罪性取证，相应的规制措施也可以以此分类为依据。

第一，对于合法的私人取证，宜借鉴“私人放任模式”，肯定所获证据具有证据效力。合法的私人取证包括手段正当与不正当两种。手段合法且正当的私人取证，理论上和实践中都没有明显分歧，法院在诉讼中一般都肯定其证据效力，争议主要集中在手段不正当的合法私人取证行为上。首先，手段正当与否的依据是一定历史时期、一定地域范围内为人所公认的伦理道德，而道德规范本身不具有法律规范的强制性，作为非强制性规范，即使违反也没有必要在法律上作否定评价。其次，如果以违反道德的不正当手段取证所获证据不具有证据效力，也难以适应当前公民整体道德水平。虽然在我国依法治国与以德治国的背景下，我国道德建设已经取得了显著成效，但与社会主义和谐社会的要求仍有一定距离，尤其是刑事案件的当事人，出于自证清白、举报他人等迫切心理，要求他们顾及道德品行不具有较高的期待可能性。综上所述，对于合法的私人取证，宜认可所取得证据的效力。

第二，对于一般违法性私人取证，可以参照“利益权衡模式”，由法官判断是否具有证据效力。之所以在一般违法的情形下采用“利益权衡模式”，主要是基于以下几点原因。首先，一般违法的私人取证行为危害程度不大，大多侵害的是被取证人的民事权益，而取得的证据是服务于刑事案件的，因而不应直接排除。其次，私人一般违法取证的手段多样，既有可能造成较大的民事利益损害，也有可能造成较小的损害，如何处理取证造成的民事侵害与刑事诉讼所保护的法益之间的关系，不易设定统一的标准，所以更好的做法是从个案正义的角度出发，具体案件具体衡量。由于私人违法取证始终具有非法属性，虽然在程序上肯定其可能具有证据效力，但也不应提倡这种侵害他人合法权益的做法，因此还需要明确的是对私人违法取证行为的制裁措施。有学者曾提出“一码归一码”的处理原则，即对私人违法取证的证据，从程序法和实体法两个方面进行评价，在程序上认可证据效力，但在实体法上要求违法行为人必须承担相应的法律责任。[12]58“一码归一码”的原则兼顾实体公正与程序正义，对私人违法取证的处理具有较高的指导价值。

第三，对于刑事犯罪性私人取证，应当就犯罪行为的性质区别对待。已有的研究大多将此类私人取证的证据效力予以排除，理由主要是犯罪行为的社会危害性巨大，以此获取证据本身就是犯罪，社会不能接受以犯罪对抗犯罪的诉讼观念。事实上，刑事犯罪性私人取证造成的危害并非一定十分巨大，也有相对轻微的犯罪性取证行为，如果对所有构成刑事犯罪的取证行为“一刀切”，均认为不具有证据效力也不合理。例如，被取证人是故意杀人案件的犯罪嫌疑人，取证人采用进入其住宅的方式获取关键性证据，则刑事诉讼所保护的法益非常重大（他人的生命权和社会安宁），而私人取证侵害的合法权益相对明显较小（个人住宅安宁），这种情况下如果不认可私人取证的证据效力，则意味着刑事诉讼的天平过度倾向于程序正义而忽视实体公正。因此，笔者认为，即使私人取证行为构成犯罪，也不能一律排除其证据效力，为了兼顾惩罚犯罪和保障人权的目的，可以将刑事犯罪性私人取证做出区分。

一类是未侵害被取证人的人身、财产权益，也未侵害社会整体的重大利益的情况。如上例私自进入他人住宅取证，主要侵害的是被取证人的住宅安宁，此类取证手段造成的危害后果一方面较小，无须全面否定；另一方面对于打击刑事犯罪具有较大积极意义，因而具有认可其证据效力的价值基础，但同时又无法否认该手段的犯罪性质。对此，笔者主张运用“一码归一码”的处理原则，在程序上可以参照“利益权衡模式”决定是否排除证据效力，在实体上对犯罪行为进行制裁。

另一类是侵害被取证人的人身权、财产权益或者侵害社会整体的重大利益的情况，如非法拘禁被取证人以获得证据、私设“公堂”严刑拷打等，此类取证手段已经远远超过了可接受的限度，行为直接对象是他人的人身、财产权益或者重大社会公共利益，即使为了查清事实也不能允许牺牲如此重大的法益。因此，为了维持社会安定秩序，避免对司法公正造成重大冲击，对于私人取证行为构成严重犯罪的，不宜适用“利益权衡模式”，而应采取严厉、刚性的绝对排除措施，否定由此获得证据的效力。