丁关良 李林林

自从2014年2月9日中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(中发〔2014〕 1号)指出，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”以来，在中央众多政策包括涉及“三权分置”专项政策和其他重要农村政策中都把农地“三权分置”作为深化农村土地制度改革的重要内容和未来发展方向，明确顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权，实行所有权、承包权、经营权“三权分置”并行，是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。特别是2016年10月30日中共中央办公厅、国务院办公厅颁发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《“三权分置”政策意见》)，更是对农地“三权分置”中“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的运行机理作出了较为全面、系统的阐述，从而为农地“三权分置”政策法律化提供了良好素材，奠定了坚实基础。

2018年12月29日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》，新的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称“农村土地承包法”)自2019年1月1日起施行。《中华人民共和国农村土地承包法》第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”可见，“贯彻中央关于农村土地‘三权分置’政策精神，本次修法以落实‘三权分置’制度作为主要任务，‘三权分置’入法”，(1)丁关良：《新修改的〈农村土地承包法〉特点、变化与配套制度思考》，载《农村经营管理》2019年第1期。因此，将农地“三权分置”政策“法律化”，是这次修法的最大成效。同时，特别在农村家庭承包地的“放活土地经营权”方面将该法原第二章“家庭承包”第五节的标题“土地承包经营权的流转”修改为“土地经营权”，将土地承包经营权互换、转让移到现第四节，且全新创立了家庭承包中的土地经营权制度(第五节“土地经营权”标题下12个条文中，新增7个，另5个条文也全部修改)，涉及内容较为全面，特别是使土地经营权可用于融资担保，从而使得新型农业经营主体通过流转合同取得的土地经营权可以用于抵押，更是为新型农业经营主体取得有预期的土地经营权打下坚实基础，也为土地适度规模经营的实现和更好发展现代农业创造了良好的制度环境。但由于农地“三权分置”政策法律化之前实践探索不充分、理论创新未完成、修法(草案)前后不一致，(2)2017年11月8日向社会征求的《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称《草案》)第6条第1款规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”，第10条规定：“国家保护集体土地所有权、土地承包权和土地经营权，任何组织和个人不得侵犯”， 同时将第二章第四节的标题“土地承包经营权的保护”修改为“土地承包权的保护和转让”，将第二章第五节的标题“土地承包经营权的流转”修改为“土地经营权的保护和流转”；而2018年11月2日向社会征求的《中华人民共和国农村土地承包法(修正案草案二次审议稿)》第9条规定：“农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”同时将第二章第四节的标题“土地承包经营权的保护”修改为“土地承包经营权的保护和互换、转让”，将第二章第五节的标题“土地承包经营权的流转”修改为“土地经营权”。导致新农村土地承包法无法实现预期的“三权分置”政策之理想目标。本文在反思农地“三权分置”政策之法律化后的内容基础上进行深层的法理拷问和实践论证，对存在的十大重要问题进行剖析，以期为未来完善该法律提供有益素材和奠定良好基础，为农地流转创造良好的法治环境献计献策。

一、 法律化后“三权分置”之内涵与法律规范性质相背离

由于土地经营权的原始生成路径不同，学界对法律化后“三权分置”的内涵进行了种种差异化的解释。

(1) “土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”。该观点存在两种不同理解。① 将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权而形成上述的“三权分置”。若干学者的论述均体现了该观点，如农户“可以保留土地承包权，将承包地的经营权流转给他人，由他人取得土地经营权并经营承包地，形成集体土地所有权、农户承包权、经营者经营权的‘三权分置’”；(3)何宝玉主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，中国民主法制出版社2019年版，第29页。“根据《农村土地承包法》第三十六条和第四十四条规定，土地承包经营权人可以通过出租( 转包) 、入股或者其他方式流转土地经营权，保留土地承包权” ；(4)崔文星：《土地经营权流转规则的解释论》，载《河南财经政法大学学报》2020年第6期。“明确了农村集体土地所有权、土地承包权、土地经营权‘三权分置’”；(5)刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村经营管理》2019年第1期。“依据《农村土地承包法》，通过家庭签订其他不动产物权协议承包方式取得土地承包经营权的承包户，既可以自己经营——享有土地承包经营权，也可以保留土地承包权，通过出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，从而实现土地承包经营权中的承包权与经营权的分离”。(6)程啸：《从物权编谈土地经营权的性质与登记》，载《中国自然资源报》2021年1月29日。上述这些观点与该法修改通过前中央“三权分置”政策的通常提法高度一致。② 在土地承包权中分离出“土地经营权”后形成上述的“三权分置”。如“在土地承包权中分离出一种派生性权利即‘土地经营权’”，形成“集体土地所有权、土地承包权、土地经营权”(7)师安宁：《农村土地“三权分置”下的统一登记与流转制度》，载《中国不动产》2019年第3期。的“三权分置”。

(2) “土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权分置”。因对土地经营权的产生路径观点不同，主要存在三种表述。① 从土地承包经营权中派生出土地经营权。体现该观点的表述，如“‘三权分置’并非将土地承包经营权肢解为两种权利，而是从土地承包经营权中派生出土地经营权”；(8)高圣平：《“三权”还是“四权”：“两权分离”和“三权分置”并存之下的农地产权利结构》，载高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第2页。“‘三权分置’并不否定承包农户的土地承包经营权。从土地承包经营权派生出土地经营权，反映的是承包农户基于自主意愿以出租(转包)、入股或其他方式处分其土地承包经营权的结果，承包农户不因派生出土地经营权而丧失其土地承包经营权”。(9)吴昭军、黄忠：《土地承包经营权的稳定与保障》，载《光明日报》2019年2月12日。“在‘三权分置’之下，从土地承包经营权派生出土地经营权。”(10)高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第45页。该观点与《“三权分置”政策意见》中指出的“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”(该政策前后提法不一)相吻合。② 土地承包经营权分置出土地经营权。体现该观点的表述，如“由于土地承包经营权物权性处分( 如出让等) 仍受到诸多限制，故而又从其中延伸分离出土地经营权”；(11)何丽慧、白牧蓉：《论“三权分置”下土地经营权的权利性质》，载《湖南人文科技学院学报》2021年第3期。“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分置出土地经营权，流转应当是土地承包经营权与土地经营权分置的法律事实”。(12)高海：《“三权”分置的法构造——以2019年〈农村土地承包法〉为分析对象》，载《南京农业大学学报》(社会科学版)2019年第1期。③ 土地承包经营权上设立土地经营权。体现该观点的表述，如“承包农户基于土地承包经营权可以为自己或他人设定土地经营权”。(13)房绍坤、林广会：《土地经营权的权利属性探析——兼评新修订〈农村土地承包法〉的相关规定》，载《中州学刊》2019年第3期。上述这三种表述，其相同点为：一是法律化后应是“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权分置”的提法高度一致；二是都认为在土地承包经营权上可以产生“土地经营权”。但不同点在于：一是在土地承包经营权上如何产生“土地经营权”，其路径是不同的或存在明显差异；二是“土地经营权”的权利法律属性因产生路径不同而存在差异，形成唯一债权、唯一物权、物权和债权二元性等；三是对哪些流转方式会产生“土地经营权”认识不完全一致。

(3) 存在“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”与“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的两种“三权分置”的并存认知。如在同一成果中，作者首先体现了对“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”之“三权分置”提法的认可，指出：“土地经营权是从土地承包经营权中派生出来的新的权利。从法律性质上而言，土地承包经营权人流转土地经营权后，其所享有的土地承包经营权并没有发生变化，正如在集体土地所有权上设定土地承包经营权后，集体土地所有权的性质并未发生改变一样。”(14)杜涛主编：《中华人民共和国农村土地承包法解读》，中国法制出版社2019年版，第60页；黄薇主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2019年版，第44页。在后文中，作者又认可了“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”的提法，指出，“承包方作为仍享有土地承包权的主体”，“承包方在经营权流转之后作为承包权主体仍享有相应的土地权益”，“《农村土地承包法》第47条第1款规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保”，“此种情况下，由于承包方并未将承包地的土地经营权向外流转，承包方的土地承包权与土地经营权没有分离，因此，作为担保物的土地经营权实际上还未现实存在”。(15)前引，中国法制出版社书，第268、273页；前引，法律出版社书，第197、200页。

(4) 中央政策“三权分置”入法之权利产生具有模糊性。如有学者指出，新的农村土地承包法“因为作为用益物权的土地承包经营权出租后并不影响土地承包经营权的性质与内容，故不存在保留‘土地承包权’的问题”。(16)陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除：评〈农村土地承包法修正案〉》，载《学术月刊》2019年第1期。

可见，农村土地承包法没有明确土地经营权如何生成，而造成上述种种观点之分歧，这也是该法存在之明显不足或缺失所在。同样，从2020年5月28日的民法典第339条“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”的规定分析，该条对土地经营权是如何生成也是不明确的，如“《民法典》上的农用地权利体系由土地所有权、土地承包经营权和土地经营权等三种权利构成”；(17)高圣平：《〈民法典〉与农村土地权利体系：从归属到利用》，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2020年第6期。又如民法典上“只有在农户流转土地经营权的情况下，才有使用土地承包权、土地经营权的必要……土地承包经营权被分成土地承包权和土地经营权，农户享有其中的土地承包权……受让权利者……享有和行使土地经营权”。(18)崔建远：《物权编对四种他物权制度的完善和发展》，载《中国法学》2020年第4期。目前，学界的核心观点仍然在两者中徘徊，即第一种是将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权而形成“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”；第二种是从土地承包经营权中派生出(也包括分置、设立)土地经营权而形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权分置”。(19)这里特别说明，本文后面有的内容主要以这两种观点展开深入分析。可见，这次修法虽然完成了“三权分置”入法这一政治任务，但法律化的“三权分置”中除土地所有权、土地经营权外还存在一个重要权利模糊，值得思考的是，农地“三权分置”政策法律化之前是否符合法律逻辑，需要进行法理检验，同时，该“三权分置”政策需要转化为法律规则是一揽子工程，绝不是创设一个权利种类模糊、法律性质“淡化”的土地经营权。如果土地经营权的生成路径无法理可依且不能自圆其说，“三权分置”的法律化就难以“毕其功于一役”。

二、 承包方(农户)的法律地位呈现多元怪象且异常混乱

依据中央政策“法律化”之“两权分离”和“三权分置”下承包方(农户)的法律地位问题研究。“土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利，是两权分离。土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利，是三权分置。”(20)参见2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉的说明》。农村土地承包法上述第9条也提到“保留土地承包权”。同时，2019年1月3日《中共中央 国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》(中发〔2019〕1号)提出：“完善落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权的法律法规和政策体系”；2019年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》提出：“落实承包土地所有权、承包权、经营权‘三权分置’，开展经营权入股、抵押”；2019年4月15日《中共中央国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》提出：“完善农村承包地‘三权分置’制度，在依法保护集体所有权和农户承包权前提下，平等保护并进一步放活土地经营权”；2019年11月26日《中共中央 国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》提出：“实行‘长久不变’，促进形成农村土地‘三权’分置格局，稳定承包权，维护广大农户的承包权益，放活经营权，发挥新型农业经营主体引领作用”等四个重要政策内容。仍坚持“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”。有的地方立法也坚持“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”，如2020年1月17日《湖北省乡村振兴促进条例》第59条第1款、2021年1月30日《江西省乡村振兴促进条例》第20条第3款、2021年10月22日《福建省乡村振兴促进条例》第58条第1款都提到土地所有权、承包权、经营权“三权分置”制度。在坚持“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”下，上述该“两权分离”和“三权分置”并存情形下，对承包方(农户)的法律地位分析如下。① 承包方身份，呈现四种不同身份情形：一是拥有土地承包经营权(用益物权)的承包方(以下简称“承包方Ⅰ”、土地承包经营权人)；二是只拥有土地承包权的承包方(以下简称“承包方Ⅱ”、土地承包权人)；三是土地经营权流转合同当事人中的承包方(以下简称“承包方Ⅲ”，他与“受让方”之间存在土地经营权流转合同)；四是特殊情形下拥有土地经营权(也拥有土地承包权)的承包方(以下简称“承包方Ⅳ”，但这一情形下若土地经营权流转给受让方时，“承包方Ⅳ”可转换为“承包方Ⅱ”)。② 农户身份，相应也呈现四种不同身份情形：一是拥有土地承包经营权的农户(以下简称“农户Ⅰ”，同“承包方Ⅰ”、土地承包经营权人)；二是只拥有土地承包权的农户(以下简称“农户Ⅱ”，同“承包方Ⅱ”、土地承包权人)；三是与“受让方”之间存在土地经营权流转合同的农户(以下简称“农户Ⅲ”，同“承包方Ⅲ”)；四是特殊情形下拥有土地经营权(也拥有土地承包权)的农户(以下简称“农户Ⅳ”，同“承包方Ⅳ”，但这一情形下若土地经营权流转给受让方时，“农户Ⅳ”可转换为“农户Ⅱ”，同“承包方Ⅱ”)。

上述情形值得我们进一步分析，并反映出以下几个需要关注的方面。① 在“两权分离”和“三权分置”并存的法律制度下，存在多种法律关系，如承包合同法律关系或土地承包法律关系、土地承包经营权法律关系、土地承包权法律关系、土地经营权流转合同法律关系、土地经营权法律关系等；② 法律上的承包方(或农户)在不同法律关系中应该身份不同(存在承包方Ⅰ即农户Ⅰ，承包方Ⅱ即农户Ⅱ，承包方Ⅲ即农户Ⅲ，承包方Ⅳ即农户Ⅳ)和享有权利不同(承包方Ⅰ或农户Ⅰ拥有土地承包经营权，承包方Ⅱ或农户Ⅱ拥有土地承包权，承包方Ⅲ或农户Ⅲ可能只拥有债权，承包方Ⅳ或农户Ⅳ既拥有土地经营权又拥有土地承包权)，而农村土地承包法法律规范上对此没有进行区分或区别，统一使用承包方(主要反映的是承包方Ⅰ和承包方Ⅲ这两种为主，但客观上还存在承包方Ⅱ和承包方Ⅳ)，造成因承包方的法律地位混淆和权利义务难以界定而出现混乱；③ 各种不同身份的承包方(或农户)处于不同法律关系，如发包方与承包方Ⅰ(农户Ⅰ、土地承包经营权人)之间的土地承包法律关系，又如承包方Ⅰ(农户Ⅰ、土地承包经营权人)与其他一切不特定主体之间的土地承包经营权法律关系，再如承包方Ⅱ(农户Ⅱ)与相对人(无法确定)之间的土地承包权法律关系，又再如承包方Ⅲ(农户Ⅲ)与受让方(土地经营权人)之间的土地经营权流转合同法律关系，最后如承包方Ⅳ(农户Ⅳ)与待定相对人之间的法律关系，等等，造成上述众多法律关系之主体、内容和客体无法厘清和明确，如土地承包权法律关系等；④ “受让方”(通常为土地经营权人)只与承包方Ⅲ(农户Ⅲ)发生土地经营权流转合同关系，造成土地承包权人(承包方Ⅱ或农户Ⅱ)与土地经营权人(“受让方”)之间不存在任何法律关系或不存在任何利益关系，势必产生土地承包权是空权利、伪权利、假权利、怪权利等尴尬现象。

三、 土地经营权的权利属性未予法定导致认知模糊

全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟于2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉的说明》中指出：“鉴于实践中抵押担保融资的情况复杂，操作方式多样，加之各方面对土地经营权的性质认识分歧较大，草案使用了‘融资担保’的概念，包含了抵押和质押等多种情形，既解决农民向金融机构融资缺少有效担保物的问题，又保持了与担保法等法律规定的一致性。”“鉴于土地经营权性质是见仁见智，这次修改农村土地承包法，以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质”和“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法以不陷入争论、以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程”。(21)前引⑤，刘振伟文。目前，新农村土地承包法生效后，学界对土地经营权性质存在种种不同解释。① 土地经营权为债权。如“基于不同方式设立的土地经营权的性质并无不同，土地经营权的性质是债权”。(22)前引④，崔文星文。② 土地经营权为物权化的债权。如“从目前的经济现实来看，将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择。一则可以避免定性为物权所带来的对当事人之间法律关系的强行控制，赋予当事人一定的选择自由；二则可以防止单纯定性为债权所带来的经营预期不稳定、土地经营权难以担保融资等问题”。(23)高圣平：《土地经营权的设权与赋权》，载《光明日报》2019年2月12日。③ 土地经营权为(用益)物权。如“基于土地承包经营权所产生的土地经营权性质应该是不动产用益物权”。(24)贾爱玲、魏琳媛：《“三权分置”视角下土地经营权的权利属性研究》，载《宜春学院学报》2021年第1期。又如“通过《农村土地承包法》的这些规定不难看出，无论从立法目的、权能、权利内容，或者权利保护等方面，都能合乎逻辑地推导出：土地经营权就是一项相对独立的用益物权”。(25)刘禺涵：《〈农村土地承包法〉与集体土地不动产登记创新》，载《人民法治》2019年第2期。④ 土地经营权为次级用益物权。如“土地经营权是土地承包经营权的次级用益物权”。(26)肖立梅：《论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置》，载《法学杂志》2019年第4期。⑤ 土地经营权或为物权或为债权。如“承包土地经营权的法律性质还不确定，可能构成用益物权，也可能只是一种债权”。(27)前引③，中国民主法制出版社书，第117页。⑥ 土地经营权为物权和债权两元性。如“笔者认为，结合新承包法第 41条的规定，基于目的解释，应当将 5 年以上的土地经营权定性为用益物权，而 5 年以下的土地经营权定性为债权”；(28)宋志红：《再论土地经营权的性质——基于对〈农村土地承包法〉的目的解释》，载《东方法学》2020年第2期。又如“从严格忠于《农村土地承包法》条文的规范解释的角度而言，土地经营权应既可以是债权，也可以是物权，得由土地经营权流转双方当事人自由选择”；(29)应建均：《〈农村土地承包法〉中土地经营权的体系、构造与影响》，载《人民法治》2019年第2期。再如“‘三权分置’体系中的土地经营权本质是外延不确定的财产权概念，根据其流转方式，其既可以是债权性权利，亦可以是物权性权利，不可能全是债权性权利”。(30)屈茂辉：《民法典视野下土地经营权全部债权说驳议》，载《当代法学》2020年第6期。⑦ 土地经营权性质无须法定。如“法律不宜简单规定土地经营权的性质，应当赋予当事人选择权”。(31)前引，中国法制出版社书，第244页；前引，法律出版社书，第179页。⑧ 土地经营权性质混乱。如“《新承包法》第36条不仅规定了出租(转包)等债权性流转方式，还规定了入股等物权性流转方式，导致对土地经营权权利属性究竟是物权还是债权的认定混乱”。(32)前引，房绍坤、林广会文。⑨ 土地经营权性质无法界定。新农村土地承包法第9条中规定土地承包经营权人流转其承包地的土地经营权后，保留的是土地承包权，“虽仅一处出现似乎不显明的‘承包权’概念，仍使得该法指向的土地承包经营权与土地承包权、土地经营权的法理根基在制度中无法得到或债权或物权的合乎逻辑的明释”。(33)前引，陈小君文。

可见，新农村土地承包法规定土地经营权“可以向金融机构融资担保”，而对土地经营权的法律性质没有作出界定。按照新民法典第116条“物权的种类和内容，由法律规定”的物权法定原则，虽然“土地经营权的财产权属性应无疑问”，(34)房绍坤：《土地征收制度的立法完善——以〈土地管理法修正案草案〉为分析对象》，载《法学杂志》2019年第4期。但这种模糊的法律规范立法是不可取的，它势必会影响土地经营权制度的完整以及在实践操作层面的实施。

四、 物权性流转后导致承包方(农户)拥有的权利异化

土地经营权如果是物权，将导致相对应之承包方(农户)拥有的权利呈现异化怪象或尴尬，该部分主要分析物权性初次流转方式中的具体情形。

(1) 承包方(农户)以土地经营权抵押的问题。依据大陆法系国家之通例“物权可用于抵押而债权只能质押”，因而，能用于抵押的“土地经营权”应该属于用益物权(一些国家或地区实行土地私有制，因而土地所有权抵押是常态，且是土地物权抵押中最普遍抵押方式的一种；而我国土地实行公有制，势必导致土地所有权不能买卖、入股、继承、赠与、抵债，更不能抵押。而家庭承包的土地承包经营权具有身份性和财产性之双重属性，在现行法律中被明定禁止抵押)。当承包方(农户)以用益物权性质的土地经营权向金融机构抵押时，最后须通过实现抵押权(处置土地经营权)来偿付债权人(抵押权人，即金融机构)的债权(实现抵押权时，该金融机构依法有权就土地经营权优先受偿)，在实现抵押权之后，承包方(农户)必将丧失土地经营权，而受让方取得和拥有土地经营权，由于其性质为用益物权，因而其效力强于承包方(农户)的土地承包经营权或土地承包权(类似于法理上的“一物之上用益物权优先于所有权”)。(35)前引，房绍坤文。同样，“根据物权的优先效力规则，成立在后的土地经营权之效力优于成立在先的土地承包经营权之效力”，(36)前引，房绍坤、林广会文。因而承包方(农户)不管拥有土地承包经营权，还是拥有土地承包权，都会成为无经济价值的空权利、伪权利、假权利、怪权利。

(2) 承包方(农户)以土地经营权入股问题。承包方(农户)以土地经营权入股农民专业合作社或公司，其一，承包方(农户)丧失土地经营权、拥有了农民专业合作社的出资额(农民专业合作社有盈余实施分配后，成员还拥有公积金份额)而享有自益权和共益权，或拥有了公司的股份而享有股权(包括自益权和共益权)；其二，承包方(农户)从农民专业合作社中除了按成员与本社的交易量(额)比例返还的盈余外，还可以取得剩余可分配盈余——通常“以成员账户中记载的出资额和公积金份额，以及本社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额，按比例分配给本社成员”；在有限责任公司中，股东通常“按照实缴的出资比例分取红利”或在股份有限公司中通常“按照股东持有的股份比例分配”；其三，农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任——有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。显然，① 入股组织(依法成立)的社员是成员(指农民专业合作社的成员)或股东(指公司的股东)，而不是承包方(农户)，即承包方(农户)在入股的农民专业合作社或入股的公司中没有主体资格或主体地位；② 土地经营权依法入股后，该农民专业合作社的成员与入股农民专业合作社发生关系或该公司的股东与入股公司发生关系，而拥有土地承包经营权的土地承包经营权人或拥有土地承包权的土地承包权人无法与入股的农民专业合作社发生关系或与入股的公司发生关系；③ 成员拥有自身权利，可以取得剩余可分配盈余，或股东拥有股权而取得红利，而不是承包方(农户)拥有土地承包经营权或土地承包权，从农民专业合作社中取得剩余可分配盈余或从公司中取得红利；④ 死亡自然人之股东的继承人可以继承股权，从而取得公司的股东资格，成为公司的股东(《中华人民共和国公司法》第75条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”)。可见，土地经营权入股农民专业合作社或公司，且农民专业合作社或公司依法成立后，也会造成承包方(农户)的土地承包经营权或土地承包权成为无经济价值的空权利、伪权利、假权利、怪权利(不存在独立经济价值的财产权的尴尬)等异化怪象。(37)参见丁关良：《土地承包经营权上设定土地经营权的若干问题思考和质疑》，载《天津商业大学学报》2019年第3期。

五、 农户土地经营权的原始生成仍为难解之题

承包方(农户)的土地经营权的原始生成，尚未有较为合理的解释。目前，承包方(农户)以土地经营权抵押和以土地经营权入股，这两种情形都存在于土地经营权未发生流转之前，承包方(农户)已经拥有独立的土地经营权且应该是用益物权性质的土地经营权。由于通常情形下，土地经营权原始生成需要存在民事法律行为，如出租、转包等债权性流转中，只有双方当事人签订土地经营权流转合同(这一民事法律行为)，才能使法律上的受让方取得该土地经营权，而承包方(农户)的土地经营权如何生成法律却没有明确规定。通常“物权的产生有两种基本方式，即法定与约定。法定方式产生法定物权，约定方式产生意定物权”，那么，“土地经营权能否被设置为法定物权呢? 这显然是不可行的”。(38)前引，房绍坤、林广会文。承包方(农户)的土地经营权如何生成，是理论上首先需要解决的现实且重要的问题。当前学界观点主要有两种。

(1) 土地承包经营权人的“承包农户为自己设定土地经营权”，且“承包农户为自己设定土地经营权时为单方法律行为”。(39)前引，房绍坤、林广会文。该观点的理论依据明显缺失，主要表现在：① 正如我国实行土地公有制情形下土地所有权人无法为自己设立用益物权(且也无法设立担保物权)一样，土地承包经营权人的承包方(农户)也无法为自己设立用益物权性质的土地经营权，如有学者指出，“农户在享有土地承包经营权的同时无法再为自己设定土地经营权”；(40)前引，应建均文。② 假如能以该种方式设立，必将违反“一物一权”原则，且导致土地经营权与土地承包经营权两权(两个用益物权)之间的权利冲突；③ 该土地经营权入股完成或土地经营权实现抵押权后都势必出现上述证成的土地承包经营权成为无经济价值的空权利、伪权利、假权利、怪权利(不存在独立经济价值的财产权的尴尬)等异化怪象；④ 以该土地经营权入股或土地经营权抵押，如果出现土地经营权入股失败(如农民专业合作社等无法依法设立)或不需要通过实现抵押权来清偿金融机构(抵押权人)债权的情况，此时承包方(农户)同时拥有土地承包经营权和又拥有土地经营权这两权是否符合现行法理，或用什么创新法理来解决上述情形下用益物权性质的土地经营权消灭，必将成为理论难题。

(2) “承包方以承包地的土地经营权设立抵押权时，无须立即设立、流转出土地经营权，仅在实现抵押权时从土地承包经营权中派生土地经营权即可。故而承包方实际上是以土地承包经营权进行抵押。”(41)吴昭军：《农村土地经营权融资担保的规范解读》，载《人民法治》2019年第2期。该观点在理论上也无法得到自圆其说之合理解释，主要表现在：① 农村土地承包法第47条第1款明确规定，“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保”，显然，抵押权的客体应该是土地经营权，而不是“以土地承包经营权进行抵押”中的土地承包经营权；② 假设抵押权的客体是土地承包经营权，在实现抵押权时按法理常态必然发生土地承包经营权的转移，而不是发生土地经营权的转移；③ 退一步讲，如果土地经营权是抵押权的客体，而该观点中认为“承包方以承包地的土地经营权设立抵押权时，无须立即设立土地经营权”，那么，在设立抵押权时该土地经营权还不是独立财产，导致对其抵押价值进行评估出现困难；④ 假设能以该土地经营权来实现抵押权，也势必出现土地承包经营权成为无经济价值的空权利、伪权利、假权利、怪权利(不存在独立经济价值的财产权的尴尬)等异化怪象。

六、 土地经营权债权性流转存在的问题

通常出租、转包、代耕等流转方式属于债权性流转，产生债权债务法律关系，使承租人、受转包人、受代耕人只能取得债权性质的权利。目前，法律上规定土地经营权初次流转，受让方取得土地经营权，可见，除物权性流转取得土地经营权之外，出租、转包、代耕等流转也可以使受让方取得土地经营权。该债权性流转存在的问题表现在以下几点。① 债权性流转都能产生同一名称的土地经营权，且能符合大陆法系国家普遍认知吗？这里主要以出租为例结合学界观点进行分析。一是农地的债权性流转不会产生土地经营权。如“债权性流转(土地承包经营权人仍然保留或拥有用益物权性质的土地承包经营权)中的出租其承租人创设继受取得农村承包地的租赁权，转包其受转包人创设继受取得债权性质的土地承包经营权，也不会或无法产生土地经营权”；(42)丁关良：《农地流转法律制度“完善”与“变法”孰强孰弱研究》，载《农业经济与管理》2019年第1期。又如“实践中，农地债权性流转的主要形式是出租(转包)，由此产生的权利一般是农地租赁权”，“承包地的债权性流转方式如出租，所产生的不是土地经营权，而是债权性的土地租赁权”。(43)前引，房绍坤、林广会文。二是农地的债权性流转不必产生土地经营权。如“土地承包经营权人以出租方式流转承包地，应当产生土地租赁权”，而不必产生土地经营权，且“因为作为用益物权的土地承包经营权出租后并不影响土地承包经营权的性质与内容，故不存在保留‘土地承包权’的问题”。(44)前引，陈小君文。三是出租这种交易方式为各国(包括大陆法系国家和英美法系国家)普遍采用，通常农地出租，承租方只能创设继受取得债权性质的农地租赁权，权利的名称与租赁关系通常产生之权利的名称(如房屋租赁权、建设用地租赁权等)相匹配。可见，承包地的债权性流转出租这一方式，所产生的不是土地经营权，而应该是债权性的土地(或农地或承包地)租赁权。② 土地承包经营权被分解为土地承包权和土地经营权情形下的债权性流转问题。如出租期限较短(通常5年以下20年以下，短于承包期限)，流转到期后：一是按现行法理分析，“受让方”(土地经营权人)的土地经营权应消灭，问题是，之前已消灭的原“土地承包经营权”能得以恢复吗？二是若该土地经营权不消灭，与返回给承包方Ⅲ与土地承包权人(承包方Ⅱ)的土地承包权结合，恢复土地承包经营权，其理论依据何在？三是如果土地经营权不能返回给承包方Ⅲ或原“土地承包经营权”不能恢复，农户(承包方)在承包期限的剩余期限内只拥有土地承包权，如何实施第二次、第三次或者更多次的流转？

七、 “流转”一词已经成为解释难题

承包地的“流转”最早出现在政策中，如1995年3月28日《国务院批转农业部〈关于稳定和完善土地承包关系的意见〉的通知》(国发〔1995〕7号)提出：“建立土地承包经营权流转机制。”2002年8月29日通过的农村土地承包法确立了“土地承包经营权流转”的法律用语，2007年3月16日物权法再次确认“土地承包经营权流转”的法律用语，“虽然‘流转’本不属于法律术语，但赋予其确定的法律意义即可转化为法律术语”。(45)前引⑩，高圣平等书，第209页。目前，学界对新农村土地承包法中的“流转”，存在多种解释。① 流转仅限于土地经营权流转。“这次农村土地承包法修改，对‘流转’的法律性质进行了修改，流转的对象仅限于流转土地经营权，不再包括土地承包经营权；流转的方式限于转包(出租)、入股或者其他方式，而不再包括互换和转让。”(46)前引，杜涛书，第61页；前引，黄薇书，第44页。“新承包法则将转让和互换作为土地承包经营权特有的处分方式排除出‘流转’范围。”(47)李军波：《〈农村土地承包法〉修正的十个方面及其法理分析》，载《人民法治》2019年第4期。② 流转包括土地经营权流转和土地承包经营权流转。如新农村土地承包法承包地的流转“分别置于第二章第四节‘土地承包经营权的保护和互换、转让’(其中规定转让和互换两种流转方式)、第五节‘土地经营权’(其中规定出租或转包、入股、融资担保等几种流转方式)”；(48)前引⑩，高圣平等书，第209页。“本条规定了土地承包经营权互换的流转方式”“土地承包经营权的转让是最为彻底的土地承包经营权流转方式”和“本条只列明了出租(转包)、入股等土地经营权的流转方式”。(49)前引③，何宝玉书，第88、90、96页。新农村土地承包法“仅保留互换、转让为土地承包经营权的流转方式，而将出租、转包、入股等列为土地经营权的流转方式”。(50)前引，房绍坤、林广会文。③ 流转存在土地经营权流转，而是否存在土地承包经营权流转不明。虽然法律上多处提到“土地承包经营权互换、转让或者土地经营权流转”，但土地承包经营权的互换和转让是否属于土地承包经营权流转方式在法律上是不明确的。如“在家庭承包的土地承包经营权流转已经被新法第二章第四节和第五节肢解为土地承包经营权互换、转让和土地经营权流转，已经不再提及家庭承包的土地承包经营权流转的语境中，新法第9条的‘流转’，应是第五节第36条界定的流转，即应当是土地经营权以出租(转包)、入股或者其他方式流转”。(51)前引，高海文。该观点虽然没有明确土地承包经营权互换、转让属于土地承包经营权流转，但通过“肢解”这一用词似乎可以将土地承包经营权互换、转让解释为属于土地承包经营权流转。

八、 土地经营权流转中缺少“转让”这一重要方式

新《中华人民共和国农村土地承包法》第53条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”该条规定比旧法原来规定少了一种“转让”，按法律类推，家庭承包的土地经营权流转不包括，或不应该包括转让。然而，在土地经营权流转方式中，如果不包括转让，会引发诸多问题。① 对权利的权能(指处分权能)拓展在法律上呈现不平等。作为纯财产性权利的建设用地使用权，法律上允许转让(《中华人民共和国民法典》第353条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外”)；而农村土地承包法中不管是家庭承包的土地经营权流转方式，还是其他方式承包的土地经营权流转方式，都没有对转让这一流转方式在法律上作出明定。② 没有土地经营权转让这一流转方式，造成土地经营权抵押其土地经营权真实价值无法评估或无法界定。如国有建设用地使用权抵押，可以把国有建设用地使用权转让价格作为依据进行国有建设用地使用权真实价值客观评估或界定；而土地经营权不存在转让这一流转方式，土地经营权真实价值无法通过出租(转包)的相同期限之总价格为依据评估或界定。其原因一方面是流转方式性质不同，土地经营权抵押，只有在抵押权实现时才是以物权性流转方式实现土地经营权转移(见农村土地承包法第53条中将抵押与出租、入股等并列为流转方式)，而出租(转包)属于债权性流转方式；另一方面是流转收益形成机理不同。③“没有土地经营权转让这一流转方式，使受让方特别是新型农业经营主体取得次生或次级用益物权性质的土地经营权缺少了一种最直接、最有效或最佳的途径，也使受让方特别是新型农业经营主体丧失了一种目标牢固的经营预期，同时，也会造成发展适度土地规范经营缺乏可靠载体，更不利于培养新型农业经营主体。”(52)丁关良：《土地经营权法律制度存在的疑难问题和解构设想》，载《法治研究》2021年第5期。

九、 土地承包权的内涵与性质远未明晰

土地承包权虽然在这次修法中入法，且成为法律明定之权利，但该权利内涵不明晰和权利法律性质无界定，使土地承包权成为“若现若隐”之“权利”，让人们无法把握或认清其本质。该土地承包权存在的问题主要表现在以下几点。① 没有对土地承包权实行平等之权利的法律保护。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《“三权分置”政策意见》)指出：“在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期”，该政策强调土地经营权应该与土地所有权和土地承包权受到平等保护，似乎土地承包权受到平等保护不是问题。而我们这里分析研究的土地承包权保护问题，新农村土地承包法只在第9条中提到“土地承包权”，一方面，该法第一章“总则”中只对“土地所有权”“土地承包经营权”和“土地经营权”进行了宣示性的权利保护，(53)《中华人民共和国农村土地承包法》第8条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。” 第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。”而没有对“土地承包权”进行宣示性权利保护；另一方面，第四章“争议的解决和法律责任”中也只有对“土地承包经营权”和“土地经营权”以及发包方的权益实施强有力法律保护的规定，而没有明确对“土地承包权”给予任何形式的法律保护。该法造成“土地承包权”之法律保护真空，不符合“三权分置”改革的政策目标。② 土地承包权流转规则中运用“保留”一词不严谨、不规范。农村土地承包法第9条规定，承包方流转其承包地的土地经营权后，“保留”土地承包权。“保留”一词虽然存在多种解释，但法律解释应该是唯一的，即规范解释是原应该存在同一现象(权利)，一方面这里若是土地承包经营权上设立土地经营权，则理所当然“保留”的是土地承包经营权(原权)，而不是保留土地承包权；另一方面若按2017年10月31日出台的《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》第6条第1款“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”之条文设计看，在“一权分为两权”下，原权(土地承包经营权)消灭而新权(土地承包权和土地经营权这新两权)产生，不存在“保留”原权(土地承包经营权已经消灭)之问题，这里应该是创设继受取得(新取得)和享有(拥有)土地承包权，而不是所谓的“保留土地承包权”。③ 土地承包权之法律关系的构成要素无法清晰界定。土地承包权若作为一种土地上的权利，应该存在土地承包权之法律关系，而通常法律关系由主体、内容、客体之三要素构成，目前土地承包权之法律关系的主体一方是土地承包权人(见以上分析中的农户Ⅱ或承包方Ⅱ)，另一方当事人及土地承包权之法律关系的内容、客体却无从明晰，从而导致土地承包权无法真正落地。④ 土地承包权原始生成已经成为一个谜。学界存在种种不同理解，如土地承包权是“承包方将土地承包经营权当中的土地经营权‘流转’出去以后剩余的权利”；(54)前引，李军波文。又如“承包方流转土地经营权后依然享有的土地承包经营权的简称或代称即为新法第9条中的土地承包权”。(55)前引，高海文。⑤ 土地承包权之权利法律属性无法界定。如“土地承包权自然承继土地承包经营权的用益物权性质”；(56)前引，高海文。又如“‘土地承包权’仅在第九条出现了一次，如果说第五条是对‘土地承包权’的规定，‘土地承包权’便是一种成员权”；(57)程子扬：《论农地“三权分置”的立法回应——以〈农村土地承包法〉为中心》，载《华中师范大学研究生学报》2019年第1期。再如“‘土地承包权’成为一种身份权”；(58)前引，肖立梅文。最后如“导致土地承包权是财产权还是承包资格不明”。(59)前引，陈小君文。⑥ 土地承包权成为空权利、伪权利、假权利、怪权利等现象。一方面若土地承包权和土地经营权是两个独立权利，且土地经营权不是建立在土地承包权上的权利(由于上述“一权分为两权”使土地承包权和土地经营权同时产生，显然土地经营权不是土地承包权上设立的负担权利)，形成土地承包权人与土地经营权法律关系没有任何联系，同时，造成土地承包权人利益的取得不能建立在土地经营权人支付流转费基础上，势必引起土地承包权人的利益落空。另一方面，在入股流转方式情形下，土地承包权人与入股的公司或农民专业合作社等组织不存在任何关系，取得红利也无法理支持。再一方面，在土地经营权抵押情形下，实现抵押权后，出现土地承包权人拥有的土地承包权成为空权利、伪权利、假权利、怪权利等现象(如上分析)。⑦ 土地承包权实质内涵缺乏，其使用仅以回应政策为目的。例如，“按照新法第二章第四节的规定，承包方流转土地经营权后，剩余的权利在绝大多数情况下依然被称为土地承包经营权，而非土地承包权；新法中唯一一处土地承包权的规定，其目的主要在于落实承包地‘三权’分置政策用语中‘保留土地承包权’的要求”；(60)前引，高海文。又如，“如果将‘流转’界定为土地经营权在土地承包经营权上的设定行为，那么土地承包权其实就是承载了土地经营权的土地承包经营权的别称而已，立法者之所以进行权利称谓上的改变恐怕主要是为了与‘三权分置’政策当中的权利名称相统一，以示立法对政策积极回应的态度”。(61)前引，李军波文。再如，“本条专门规定，承包方流转土地经营权后仍保留土地承包权。这么规定，也是为了落实党中央提出的农村土地承包关系长期稳定并长久不变的政策”。(62)前引，杜涛书，第60页；前引，黄薇书，第44页。

十、 不同性质与一定期限土地经营权登记是否符合法理问题

根据上述分析，土地经营权流转法律关系存在物权性质之流转法律关系和债权性质之流转法律关系，如入股、抵押属于物权性流转，而出租、转包、代耕属于债权性流转。《中华人民共和国农村土地承包法》第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”依据现行法律，受让方不论通过物权性流转，还是债权性流转取得的土地经营权在期限五年以上的，都可申请土地经营权登记，且登记后具有对抗第三人效力，这里产生的问题是：① 债权性流转产生的、债权性质的土地经营权实施登记符合现行法理吗？② 债权性流转产生的、债权性质的土地经营权实施登记后能变债权性质土地经营权为物权性质土地经营权吗？③ 债权性流转产生的、债权性质的土地经营权实施登记后对抗第三人之效力，如何在现行法理上得到解释？④ 该条规定土地经营权流转期限为五年以上的实施登记，该登记规定能适用于所有流转方式吗？上述种种质疑充分反映出该登记制度存在明显的、多方位的缺陷。