李棠洁 王定珍

（1.广州医科大学卫生管理学院，广东 广州 511436；2.中共武汉市洪山区委党校，湖北 武汉 430070）

根据国务院《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》规定，“十三五”时期是我国老龄事业改革发展和养老体系建设的重要战略窗口期，形势严峻，中国社会未富先老的格局已现。养老政策的选择和制度设计已成为检验国家治理体系和治理能力现代化的重要命题。

一、养老服务政策的域外考察

（一）养老政策社会化的起步阶段

第二次世界大战之前，老年人照料问题一般被界定为家庭事务或者个人责任。如果家庭不能承担养老责任，就需要通过市场购买养老服务或向社会慈善机构救助的方式解决个人养老问题。直到20世纪40—50年代，国家机构才逐渐成为养老问题的责任主体，开启了针对老年人收容救济的国家责任，养老政策才成为西方发达国家的社会治理问题。

（二）纳入医疗保险体系的发展阶段

20世纪70—80年代，西方发达国家兴起社会福利政策，逐步将老年服务纳入社会医疗保险范畴，以机构医疗护理为主要服务内容，政府通过社会保险和救助体系提供财政支持，如英国和德国的护理之家项目、美国的医疗救助项目等。但日益趋增的养老服务财政支出，上述发达国家都面临着改革传统社会福利政策的巨大压力。

（三）成为独立社会保障类型的成熟阶段

21世纪初，西方发达国家改革传统社会福利政策，创设了独立于医疗保险的另一社会保障类型——长期照护保险制度，称为社会保险的第五大支柱。以德国为例，其社会保障体系由老年年金（养老）保险、健康（医疗）保险、失业保险、职业伤害（工伤）保险、长期照护保险等五大支柱构成。［1］其中长期照护保险就是针对失能老年提供养老服务的社会保险，与养老金给付制度是分属于不同的社会保障种类。日本于2000年4月施行《介护保险法》对高龄老人的介护服务予以专门规定。我国台湾地区从20世纪80年代开始推进老年长期照护制度改革，“长期照护保险法”的立法工作已经启动。据此，现代社会宏观的养老保障体系至少包括三部分，即基本养老金制度、基本养老服务制度和精神养老服务。基本养老金制度仅是为老年人提供晚年的物质保障，而针对老年人的晚年生活服务则只能通过建立养老服务体系予以实现。

综上，国外经历了依靠社会救助的补缺性政策，以医疗保险为主的政策，到独立设计和实施的养老服务政策的历程。［2］养老服务政策的萌芽、发展到成熟同时也是伴随着社会法治化的进程而逐步完善成为一项法律制度，其政策制定及其制度设计也是社会法治化进程必须回应的命题。

二、我国养老服务政策的治理现状

自新中国成立以来，我国老龄政策经历了以家庭供给为主，社会养老与家庭养老相结合，到居家、社区、机构互配的三个阶段。2012年以来，我国先后颁布了《关于加快发展养老服务业的若干意见》（下称《意见》）、《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》（下称《规划》）等70多项规范文件；2013年修订《老年人权益保障法》新增社会服务专章；根据《意见》要求省级人民政府要结合实际抓紧制定实施意见，全国已有8个省份制定了养老服务条例。［3］总体而言，我国现已初步建立养老服务的法规政策体系。下一阶段，法规政策将进入执行实施环节，我国养老服务体系建设已进入精细化制度构建阶段。下文将结合广东省养老服务现状说明地方政策立法的特色与问题。

（一）广东省养老问题有自身发展特色

除老龄化、少子化的全社会共性外，广东省养老问题还具有自身发展特色。首先，人口老龄呈“四化叠加”态势。广东省早于90年代就已进入老龄化社会，呈现老龄化速度快、高龄化程度深、家庭小型化、空巢化规模大的复杂发展态势。据民政部门调研数据显示，截至2019年末，广东省65周岁及以上的常住人口为1036.89万人，占人口总量的9%。对比其他省份65岁以上人口比例而言，广东属于老龄化程度较低的省份，这是由于人口出生率以及人口流动、迁移的原因，尤其是外来人口规模相对较大，使得广东人口老年化进程比其他省份有所减缓。但逾千万的人口规模对广东省养老问题提出严峻考验。与庞大的老龄人口数量相比，全省提供的养老服务机构和设施还存在着巨大的需求缺口。［4］其次，城镇化带来了城市与农村的二元养老问题并存的复杂局面。2019年广东省的城镇化率高达71.4%，是全国人口城镇化率较高的省份之一。随着城镇建设规模的扩大，周边许多乡镇被纳入城市建设中，随之而来的是这些乡镇老年人的养老问题，是沿用原来农村习俗，还是适用城市养老模式等问题值得探索。而且随着国家制定的粤港澳大湾区规划实施和城市建设进一步发展，如何解决城镇化带来的农村养老与城市养老并存的复杂问题将极大考验政府的治理能力。最后，跨省流动人口产生老年移民的养老问题。除常住人口的养老问题外，作为跨省流动人口巨大的广东省还面临着老年移民的养老服务难题。随着年轻的外来人口定居，因照顾孙辈、退休等原因，外来人口的年迈父母也随之迁入。但这部分老年移民因户籍、劳动关系等限制，无法享受广东当地的养老服务政策，但确又存在养老服务的需求。如何打通老年移民在居住地享受养老服务的户籍、制度障碍，实现他们安度晚年愿景，也是城市治理必须要解决的难题。

综上，在化解复杂人口老龄化问题给本地社会经济发展所带来的风险上，广东省政府除了积极应对全省人口老龄化问题，规范养老服务业发展，不断满足老年人持续增长的养老服务需求外，同时也需注意的是社会治理方式创新和精细养老服务制度设计已到了刻不容缓的地步。

（二）运用法治思维创新社会治理模式

《规划》明确了我国未来养老服务模式为居家社区养老服务与机构养老服务的结合。由家庭或个人完全承担养老服务的费用显然难以保证未来养老服务发展需求。构建和完善社会养老服务保障制度，理应成为改革开放40年发展成果共享的必然政策选择。《意见》指出当前开展养老服务将主要依赖于政府财政支持，通过各种政府补贴制度运营。但补贴制度只能带来短期满足效应，无法形成长久持续发展动力。未来的养老服务体系运行必须依赖于制度化的资金保障，且必须在法律的监管下方能长久运行。我国养老保险制度创设之初是在非法制环境下运行的，在中国进入全面依法治国的法治建设进程中产生了养老保险费征收难、养老保险金冒领、养老保险待遇纠纷频发等社会滥象。有养老保险制度非法制化运行之滥象的前车之鉴，在中国已迈入法治社会的今天，建设养老服务体系必须具备法律思维，遵循法治规律，保障规范有序的市场运作，如规范服务准入资格、明确服务质量标准、完善服务监管体系等。

（三）法治化养老策略促进地方经济新增长

我国老年人口数量大，且增幅较大，将成为未来市场中的又一大消费群体；加之养老服务涉及食品药品生产销售、城乡住房建设、医疗卫生保健、旅游、教育、金融理财、交通运输、信息网络等众多行业，也将成为未来消费市场中新的经济增长点；老年服务人力资源短缺，每年能吸纳大量劳动力就业。但目前整个养老服务市场还处于起步阶段，有不良商家企图打政策擦边球，钻制度漏洞，打着养老服务的旗号干着投资逐利的非法勾当，扰乱了市场秩序，抑制了正规养老机构提供优质服务的动力，大有劣币驱逐良币之势。这一切的症结就在于养老服务体制机制尚不健全，市场与政策的关系尚未理顺，配套制度尤其是法律保障和监管制度滞后甚至缺位。故只有将养老服务体系的建设从政策制定层面逐步落实转化为法律制度设计层面，形成公开、规范与定型化的养老服务体系，才能推进养老服务市场的健康与繁荣，进而拉动消费、扩大就业、改善民生，促进经济发展、社会和谐。

三、对《广东省养老服务条例》的法律评析

2019年1月1日实施的《广东省养老服务条例》（下简称《条例》）共十章，围绕广东省养老服务及其监督管理工作进行了宏观构建，有利于促进本地养老服务事业健康发展，但仍有进一步探索深化相关制度改革的必要。

（一）养老服务政策中应凸显权利意识

养老服务体系的核心主体为老年人群，基础性权利是养老权。故养老服务体系的构建基础应是尊重和保障养老权，并由此衍生至养老服务活动及其监督管理过程中，确定相关主体的法定身份、权利义务及法律责任。但遗憾的是，《条例》并未从老年人养老权的视域进行制度构建，而是从“权力”配置角度，将养老服务定性为行政职责和义务，要求省、市、县、乡镇、街道办事处各级政府部门执行。建立健全以居家为基础、以社区为依托、机构充分发展、医养相结合的多层次养老服务体系，形成纵横交错的法律关系网群。单纯依赖从上至下的行政调整方式，养老服务体系将过于单薄，缺乏制度弹性和灵活性。健康、协调、活力的养老服务体系构建必须以养老权为核心，由养老服务关系（横向法律关系）和监督管理关系（纵向法律关系）共同组建的社会治理结构。

（二）养老服务供给者的身份混乱，权利义务缺位

根据《条例》规定，参与养老服务的主体有政府部门及其职能机关、各类市场主体、公民、法人和其他组织、社会组织、基层群众性自治组织等。其中，对政府部门及其职能机关开展养老服务的监督管理工作的职能规定最为详细。但针对养老服务供给方，即养老服务的提供者的法律身份却没有定性，而是统称为“各类市场主体”。其法律性质如何？是否设置准入门槛？权利义务为何？法律责任如何承担？等均未涉及。这也是我国养老机构存在定位不清、结构失衡、服务滞后、监管乏力等问题的症结所在。［5］养老机构决定着养老服务体系中服务产品的类型、质量，服务关系的产生、变更、消灭等重要因素，又是被监管者，故对其法律性质予以明确，进行类型划分、确定其权利义务和法律责任，将影响着整个养老服务体系的建构。

（三）制度推行缺乏可操作性

养老服务政策的施行须有配套制度保障，融合形成制度体系。《条例》将养老服务分为居家社区养老服务、机构养老服务、医养结合等服务类型。在构建具体制度时，《条例》在表述上多为“推动……发展”“支持……建设”“鼓励……服务”等抽象理念、意见，而非制度术语，在实践操作中必须转化为权利、义务和责任的法律制度，方能切实得以贯彻执行。如探索建立长期护理制度，必须提供与之相适应的保险制度、护理认定与等级评估制度、纠纷处理机制等配套制度。

（四）法律责任不健全，制度推行缺乏硬约束

相较于《意见》全篇布置行政任务的表述，《广东省养老服务条例》设置专章规定了法律责任，彰显了养老服务体系建设中法治思维。但遗憾的是，因《条例》定位为一部规制行政机关在建设养老服务体系中义务和责任的规范，故行政责任就覆盖了所有的法律责任。养老服务法律规范事关老年群体从社会获取的老年服务是否到位，质量保障如何的重要规定，故应以保障老年人的合法权益为根本。行政责任虽能对违法者予以制裁，但却极难给予权益受损的老年人以保障和救济。综上，针对老年人养老服务予以调整的规范性法律文件应注重对老年人权益保障的民事责任规制，建立涵盖民事、行政、刑事等多层次的综合性法律责任体系。

四、构建中国特色的养老服务法律制度

（一）构建养老服务体系的法律理论基础

一方面，科学解读养老权的内涵并形成养老权能体系。养老权是一项基本人权，其权能内容包括生活保障权、医疗保障权、受赡养扶助权等，既具有家庭属性，也具有社会属性。另一方面，准确界定养老权的法律性质，重点关注其社会属性，确立养老服务市场的公共服务性。从法律视角审视现行养老服务制度运作，倡导以养老权为核心来构建养老服务法律关系体系，界定参与养老服务的主体范围，理清在养老服务活动及其监督管理中的法律关系，明确各主体的权利义务及其法律责任。通过对养老权内涵及其法律属性的深入研究，全面解读养老权的内容，形成统一认识，避免制定养老服务政策和设计具体制度时缺乏靶向性，导致观念的混淆带来政策焦点不清，制度导向偏移。

（二）界定养老服务机构的法律属性

养老服务机构的法律性质关涉其在设立、运营、管理中的法律关系及其权利义务。2015年全国老龄工作委员会办公室起草的《国家应对人口老龄化战略研究总报告》指出我国现阶段养老服务存在五大问题。［6］其中三方面问题矛头直指养老服务组织，表现为服务供给总量不足、结构失衡，健全的老龄服务运作机制未形成，老龄服务人力资源结构性短缺。通过法律制度设计，实现对养老服务组织的监管从依赖身份属性判定，转变为针对服务对象、服务内容的标准和运营方式等精细化管理，打破公立和民办养老机构的市场准入门槛不统一的壁垒，鼓励和支持各类市场主体设立或运营养老服务组织。社会化养老服务与私人雇请保姆服务的本质不同，其具有显著的公共服务性经济市场，以提供方、受益方和生产方多元化的构成为特色。［7］提供服务者可以是企业、非营利组织、社区非正式组织甚至家庭。这种多元的供给模式，必须在法律制度上为其设置各类型服务者都有直接参与制度构建和制度选择的机会和可能，只有这样的养老服务体系才能迸发出丰富性和创新性。首先，不宜使用公立或民办标准简单地对养老服务机构类型切割，应从法律层面关注其服务运营方式。通过法律制度对委托、外包、购买等运营方式予以规制来实现对养老服务机构的调控和监管。其次，对公益性和营利性养老服务机构不应以是否营利为识别标准。换言之，无论公益性组织还是营利公司企业，必须遵守国家法律规定的政策与标准，在法治环境下运营养老机构。最后，对养老服务机构的划分应通过界定服务对象、服务内容的标准和运营方式来实现。

（三）精准设计养老服务的法律制度

养老服务体系的规划与设计与每个家庭及其成员的生活息息相关，最终将直接影响着我国养老政策的实施效果。养老服务机构依据服务对象、资质、范围的界定，将有针对性为健康老人、失能失智老人，甚至针对不同护理需求、不同护理等级的失能失智老人的区分，制定具体明确的服务规则，提供精准有效的养老服务。一方面，公共服务性决定了养老服务市场主体的多元性。公共服务市场是以新的供需结构关系形成的公共经济市场，服务的提供方、生产方和受益方的结构都是多元性的。故法律层面必须保障养老服务体系整体设计上有分流与衔接的机制，避免养老服务多重同质，目标服务人群靶向不清，服务质量标准不明，效果不彰。另一方面，通过法律机制调控，对养老服务体系的制度供给进行结构性调整，实施养老服务体系建设的供给侧结构改革，避免同质化无效竞争和浪费。如制定长期照护保险法，对失能失智老年群体提供特殊服务的长期照护服务，填补特殊类型养老服务需求，实现养老服务的多层次、全方位、精准化的制度体系构建。

在设计养老服务制度法律规范时，遵循主体范围（服务接受者、服务供给者、监管者、其他参与人等）——法律关系——权利义务——法律责任——争议处理机制（权利救济方式）的逻辑脉络。以长期照护制度为例，其适用主体包括需要照护的老年人及其监护人、长期照护服务机构及护理人员、政府监管部门、长期照护保险机构、照护等级鉴定机构、争议解决机构等。在众多主体之间形成多重法律关系，如老年人与服务机构的合同关系、老年人及其监护人与保险机构的保险关系、老年人与鉴定机构的资格与服务等级认定关系、政府监管部门与服务机构、保险机构的行政管理关系、长期照护服务机构与护理人员的劳动关系等。在各种法律关系中，各主体享有不同权利并承担相应义务。如需照护的老年人虽享有法律赋予的接受照护的权利，但是否能享受社会福利性照护及接受何种程度照护服务，仍需符合法定年龄、失能失智认定及照护等级认定等规定。而提供长期照护服务机构必须符合法定条件和标准，经过法定程序进入养老服务市场，提供的照护服务应符合法律规定和合同约定的服务质量。如因服务质量问题侵害老年人权益，应承担侵权损害赔偿的民事责任；存在行政违法行为将受到政府监管部门的行政处罚；构成犯罪的，将受到刑事处罚。

五、结语

在老年群体快速增长的养老服务需求与公共资源有限的供需矛盾下，国家政策层面如何判定需求与供给能力的差距，如何实现公共服务的有效供给，避免市场无序竞争的恶果，是对养老服务法律机制调整的重大考验，也将我国运用法治思维解决老龄化社会问题的必然选择。