罗招红

（西北民族大学，甘肃 兰州 730000）

一、特殊时期非法行医案与主体认定学说

（一）特殊时期非法行医案

特殊时期非法行医事件是发生在特定时间段内，主要表现为在特定的时期内，一些不具备医生资格证的医生，打着医生的名号从事医疗活动，在特定时间和特定地点作出了一系列的诊疗活动的行为，但是没有引起严重后果，也没有严重情节，这种在特定时间段和针对特别事件的诊疗活动行为，是否构成非法行医罪，在社会上引起了热烈的探讨。

（二）非法行医罪主体资格认定学说争鸣

“一元论”观点认为“医师执业资格证”等同于“医疗执业许可证”，只是表述不同［1］；“实质条件说”认为看行为人是否具备了从事诊断和治疗业务的条件，或者具备个体开业条件［2］；“两证统一说”认为不仅要取得执业证书，还必须要注册也就是“医师资格”和“执业资格”的统一；“三证统一说”认为不但要取得医师执业资格，还要取得执业资格，更要取得执业许可；综合说认为首先医师是技术考核合格的，其次是经法定程序提出申请并获批的主体。从上述就可以看出非法行医罪深层次的问题无非就是两个：有没有相应的证件和有没有具备行医的技术，这才是争论最集中的焦点；笔者认为实质条件说比较合理，因为如果严格按照非法行医罪的构成来看，没有丝毫技术的行医者才能算是非法行医罪的主体，因为没有技术且没有临床经验的才会造成犯罪的严重后果，就会构成非法行医罪；对有医疗技术且有临床经验的行医者来说，如果没有证件，有技术和临床经验，不能轻易冠以刑法的非法行医罪。

二、非法行医罪各类主体资格认定

（一）一般情况下主体资格认定

全能医生主要就是自称关于医疗的全部知道的医生，这些医生超出了专业、业务范围，注册登记范围，更超出《中华人民共和国执业医师法》对医生的规制范围。全能医生的主体资格认定，超地域而不超业务范围的，根据我国《医师外出会诊管理暂行规定》中的有关规定，执业医师在超出执业地点范围的其他特定地点进行执业范围内的医疗活动，必须经所在医疗机构审批同意方可进行。超地域医疗经过同意是允许的，这样就不会成为非法行医罪的主体，出现了事故也按照医疗事故罪处罚；但是未经允许、超过业务范围、业务类别的医疗活动造成严重后果的，应当认定为非法行医罪的犯罪主体，按照非法行医罪来处罚。有些特别情况下，如果在特事特办的时期，为了科研活动而加入不同领域和不同类别的医疗活动的研究就不属于非法行医罪的主体，不能按非法行医罪来处罚。

我国《执业医师法》规定取得医师资格证的，必须在相应机构实习五年，并且按规定申报并申请注册通过的才能称为医生，所以实习是医生的必经之路。专门针对未取得医师资格的医学专业毕业生，在《执业医师法》和《医疗事故处理条例》都有规定，违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的处罚机制［3］。对于实习医生的医疗活动无论是《中华人民共和国执业医师法》还是《医疗机构管理条例》都没有予以明确，而且实习医生在临床的医疗诊治活动定性模糊，但是实习是医生的必由之路，所以笔者认为实习生的实习行为不能理解为非法行医的行为，故而不能认定为非法行医罪的主体，但是实习生自己跑出去开诊所就是非法行医行为，就是非法行医罪的犯罪主体了。

美容院如果是在《医疗美容业服务管理办法》的规定范围内，而且是有医师资格证和相应的美容专业证书的就不认定为非法行医罪的主体，违反上述规定或者缺少其中之一就能认定为非法行医罪的主体，按照非法行医罪来处罚；养生馆如果只是进行与养生有关的业务，并由有资质的专业人员来操作，就不能认定为非法行医罪的主体，如果是以疾病治疗为目的就应该按照非法行医罪的犯罪主体来认定。

在乡村从事医疗活动的医生由《乡村医生从业管理办法》规定，普通乡村医生应该也取得乡村医师资格证，没有取得，就应该按照非法行医罪的犯罪主体来认定。在农村地区尤其那些老中医，他们一直起着乡村医生的作用，他们的医术确实精湛，但没有取得医生资格证，笔者认为，只要没有造成严重后果就不应该按照非法行医罪的犯罪主体来认定，因为中医的考核本来就困难，也没有统一的标准，对于中医确实能治好病，又有临床经验，这样的行为不应该简单地认定为非法行医罪的主体。而要结合“造成严重情节”来认定。

假医生和黑医生，笔者认为，无论假医生或者黑医生或者游医都是没有医师资格证和执业资格证而且到处以营利为目的，这样的行为带有招摇撞骗的意思，所以都认定为非法行医罪的犯罪主体是有其道理的，并没有为难，因为即便是有证的到处游走也违反了国家对医生的管理，无证的就直接是非法行医罪的主体，所以无论怎么说，认定为非法行医罪的犯罪主体都是合理的。

（二）非法行医罪共同犯罪的主体资格认定

如果是有医师资格证的多人联合开办的情形，就按照行政法规处罚，不涉及刑法的非法行医罪。如果是有医师资格的与没有医师资格的联合开办诊所，构成非法行医罪，有医师资格的成为帮助犯，没医师资格的是实行犯；按照非法行医罪的共同犯罪来处罚。没有医师资格证的人联合开办的就直接认定为非法行医罪的主体，直接就是共同犯罪。如果是没有取得医师执业证书的机构里面的工勤人员、护士，则按照共同犯罪来处罚，因为他们至少有帮助的故意，所以按照非法行医罪的共同犯罪来认定。

亲友资助非法行医人的，非法行医人的资格不用多说都是认定为非法行医罪的主体，但是亲友资助的行为如何理解呢？笔者认为资助非法行医人构成非法行医罪的共同犯罪，因为亲友的资助是非法行医人行医的必要条件，没有亲友的资助非法行医人就无法开展相应的业务，所以非法行医人的亲友起到辅助、帮助的作用，应认定为非法行医罪的共同犯罪。

政府举办的非营利性医疗机构将医疗科室出租、承包的，根据《卫计委对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》还有《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》的规定，对出租方按照《医疗机构管理条例》第四十六条“出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》”处罚；对承包方的处罚，按照《医疗机构管理条例》第四十四条“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”进行处罚。如果出现后果，此种行为认定为非法行医罪的帮助犯，应该以共同犯罪处罚。

（三）特殊时期的非法行医罪主体认定

一些不具备医师资格的人，在特殊时期涌现出来，而且因为特定时间、特定地点、特定事件以医生的名号开展诊疗活动，有一定的医疗效果。这样的行为应该是有瑕疵的实质条件说，不能简单认为符合非法行医罪，只能说是违反行政法的规定，这也就是中医在现实中认定的困难之处，如果处罚或者取缔只能运用行政法来规范，也就是说只违反行政法而没有达到刑法规定的非法行医罪。

笔者认为：特殊时期医生没有构成非法行医罪，首先他们不是毫无医疗技术的医生，是经过专业培训只是没有取得医师资格证；其次没有造成严重的后果，医治的人没有出现健康或者生命的危害，这也是非法行医罪最重要的一点；再次这些医生的治疗特殊时期期间是具有一定疗效的，并且也具备了行医的实质条件，只是不具备形式条件，这样的行为可以认定为紧急避险，为了人的生命权益或者说保护了人的生命，从而侵害了国家对社会的管理秩序，但是保护了人的生命权益，符合紧急避险的条件，是为了特殊时期保障人的生命权。