承继单位不明导致相关待遇无着落，劳动者该告谁

小保：

我在工作中双手被机器轧伤，构成六级伤残，享受工伤保险待遇。甲公司难以为我安排合适的工作，让我退出了工作岗位，按月发给我伤残津贴。两个月前，甲公司分立为相互独立的A、B两个公司，但在分立时并没有明确我的劳动关系归属于哪个公司以及伤残津贴由哪个公司继续支付。我先后找了两个公司的负责人，他们都推脱，称与己无关。

请问：我的伤残津贴究竟应当由谁给付呢？如果申请劳动仲裁又该告哪个公司呢？

袁会洲

袁会洲：

《民法典》第六十七条第二款规定：“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”《工伤保险条例》第四十一条规定：“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。”很明显，你的伤残津贴应由新分立的两个公司分别承担或者由其中的一个公司独立承担，而由于甲公司在分立时没有对此予以明确，且现在A、B公司都推脱，因而侵犯了你的合法权益，你有权通过申请劳动仲裁或者起诉的途径来解决。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，具体承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”据此，你在申请劳动仲裁时可以将在A、B两家公司列为共同被申请人，要求两公司就你的伤残津贴承担连带责任。如果你对劳动仲裁委的裁决不服的话，还可以自收到仲裁裁决书后十五日内向法院起诉。

小保

如何“加固”劳动争议调解协议的效力

小保：

我是一家公司的车工，半年前，我在工作时受到伤害，被认定为工伤，后鉴定为八级伤残。由于公司未为我办理工伤参保手续，双方就工伤赔偿问题发生争议。经劳动争议调解中心调解，公司同意赔偿我16万元，但又提出由于经营遇到困难，希望6个月后再一次性支付。我担心公司说话不算数，因此在是否签订调解协议方面犹豫不决。

请问：在与公司签订调解协议时，可有什么好办法确保公司按时履行协议？

阮怀军

阮怀军：

劳动争议调解协议对双方只具有约束力，而不具有强制执行的效力，一旦公司不履行协议，势必还要打官司，故你的担心并非多余。为了减少诉累，你在签订调解协议时，可提出对调解协议进行仲裁置换、公证或者司法确认的要求，以使之具有强制执行力，届时公司不履行给付义务的，你可以申请法院强制执行。

1.仲裁置换。是指将调解协议置换为具有强制执行效力的仲裁调解书。人社部《企业劳动争议协商调解规定》第二十七条规定：“双方当事人可以自调解协议生效之日起十五日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会受理后,应当对调解协议进行审查,并根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十四条规定，对程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书。”根据《劳动争议调解仲裁法》第四十二条的规定，仲裁机构出具的仲裁调解书，经双方签收后即具有法律效力。

2.办理公证。《公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”《民事诉讼法》第二百三十八条第一款也有相应的规定。因此，对于具有给付内容的劳动争议调解协议，劳动者和用人单位人可以到公证机构申请公证，公证机构经审查认为该协议真实、合法的，即出具赋予强制执行效力的公证书。

3.司法确认。是指调解协议经法院依法审查确认后，取得强制执行的法律效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十二条规定：“当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。”根据《人民调解法》第三十三条的规定，对于经法院依法确认效力的劳动争议调解协议，如果用人单位拒绝履行或未全部履行，则劳动者可以申请法院强制执行。

小保

变更合同未采用书面形式，履行一定期限即算数吗

小保：

我原是某公司销售部经理，因连续两个月未能完成公司规定的销售任务，公司决定将我调整到售后服务部任经理，月工资减少1000元，并通过电子邮件将调岗降薪事宜通知了我，我既未回复邮件也未提出异议，并于第三天赴任售后服务部经理。我到售后服务部工作6个月后申请辞职，并要求公司补足我6个月的工资差额计6000元。我的理由是公司未依法采用书面形式变更劳动合同，这种行为无效。

请问：法律会支持我的诉求吗？

骆伟伦

骆伟伦：

《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”据此，当事人的默示在符合相应条件下将视为其意思表示。默示视为同意的规则也适用于处理劳动争议案件。

《劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”但在实践中，很多用人单位在变更劳动合同时并未采用书面方式，而是采用默示的方式。那么，什么样的默示变更是有效的呢？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”据此，劳动仲裁机构或者审判机关是可以通过劳资双方的相关行为来间接推定劳动合同已经变更。

本案中，你接到通知后虽然保持沉默，但由于你已按通知要求到新岗位上班，故可以推定你们双方已经就劳动合同的变更协商一致，而且已经实际履行超过一个月，因此，该劳动合同变更是有效的，你的相关诉请无法获得裁诉机关的支持。

小保

员工不能胜任工作，能否直接解除劳动合同

小保：

李某在某公司上班已有两年多时间，半年前，某公司聘任李某为公司业务部经理助理，考察期为6个月。在6个月的考察期内，李某的业绩不好，经常不能完成本职工作和业务部经理布置的临时任务，经理好几次到人力资源部提出换人。最近，公司组织对李某考核，作出了其不能胜任经理助理一职的结论，可李某对该考核结论不认可。

请问：公司现在能否以李某不能胜任工作为由跟他解除劳动合同？

宗胜

宗胜：

公司不能直接辞退李某。《劳动合同法》第四十条第二项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，如果公司能证明李某不适合从事原工作，应依法给他调换岗位，而不能直接解雇。需指出的是，调位必须具有合理性，即应当与员工充分协商，并根据员工的工作经验、工作能力、技能、调岗前工作内容等进行调岗，要杜绝盲目乱调岗。如果你公司履行了以上义务后，李某仍然不能胜任工作，说明其已经不具备在你公司工作的职业能力，公司有权依照上述程序与李某解除劳动合同。

不论是认定员工不能胜任原工作还是不能胜任新岗位，前提应当是已明确了员工的工作任务和岗位职责，制定有考核指标或者设定有工作目标，而且应当是合理的。1994年劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条指出：“‘不能胜任工作’是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成。”对该规定可以解读为：当用人单位与员工已就工作内容、任务目标、绩效考核标准进行约定的，则按照约定执行；未约定的，则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行。因此，如果用人单位无法证明工作内容、目标或考核指标合理，或者无法提供绩效考核不合格的制度依据，或者无法证明该员工完成的任务未达到同岗位大多数员工普遍都可达到的标准，那么以“不能胜任工作”解除劳动合同就很可能被判定为违法解除劳动合同。

小保