杨赵培

(南京财经大学，江苏 南京210023)

2018年3月最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条提到要“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”。随后的2019年6月十三个部委联合出台的《加强完善市场主体退出制度改革方案》中指出“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容”。接着在2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第115条要求“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率”。对庭外重组与破产重整的衔接研究早就存在，从探索到实现再到继续完善，目前在我国两者的衔接机制主要是预重整制度。

一、探索实现庭外重组与破产重整的衔接原因

在我国市场经济繁荣发展的同时，也有许多企业陷入困境。困境企业是指尚未停止支付，但不能正常经营的企业。庭外重组与破产重整都是使困境企业脱困的手段，两者面对实践中的破产案件发挥作用的同时都有不可避免的弊端。

(一)庭外重组的优势及劣势

庭外重组最主要的特点在于其发生在庭外，在市场中具有高度的缔约自由。意思自治在庭外重组过程中充分发挥作用，所以其运行程序可以更加灵活便捷，达到提高效率、降低成本的效果，这就是庭外重组的优势所在。但是高度的缔约自由因其限制较少很容易产生公平问题，最具有代表性的就是“钳制问题”。“钳制问题”一般是指在谈判中个人用不合作的方式对其他成员进行威胁，以期望获得多于其他成员的利益，在这种情况下很容易造成不公平的现象。此外在庭外重组中因其没有司法的介入，债务人的财产仍然处于强制执行、财产保全等措施中，对于债权利息也一直在计算，不利于恢复开展生产经营活动。

(二)破产重整的优势及劣势

破产重整是发生在庭内，由于司法的介入，拥有高度的司法权威性。破产重整按照法律的规定进行，因其严格的程序性和规范性，可以克制庭外重组中出现的“钳制问题”。但是其一直遭人诟病的问题在于时间过长，成本过高，成功率不稳定，具有不确定性和程序的不可逆性。一方面破产重整的适用率低，因为其要经过严格的申请条件和法庭的审核同意才能开启。根据破产法的规定，破产重整开启之后最长可在9个月内提交重整计划，进行一整套破产重整程序需要花费大量的时间和高昂的成本。另一方面即使开启了破产重整程序，也具有较高的不确定性。在整个破产重整程序中，程序不可逆，破产重整最终可能会失败。

二、庭外重组与破产重整的衔接路径——预重整

预重整是在庭外重组和破产重整两种制度的基础上产生的挽救困境企业的新模式。通过对两种制度进行有效衔接，可以发挥两者优势，规避两者劣势。同时达到提高重整成功率、降低成本、化解不确定性风险的效果。

(一)预重整

在联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》中预重整被称为简易重整，是指:“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序。”结合目前学界对预重整的研究，总结出预重整是发生在债务人向法院提交重整申请前，通过完善的信息披露等制度，债权人、债务人等利害关系人通过公平的协商制定好重整计划草案，并通过多数人投票。在向法院提交重整申请的同时提交重整计划草案，并将通过多数人投票的法律效力延伸至重整程序中。预重整实际上就是在破产重整的保障基础上增加了更多灵活的意思自治以实现挽救困境企业的目的。

(二)预重整的制度优势

1.提高效率优势

预重整开始于破产重整之前，债权人、债务人等利害关系人经过公正的程序和充分的信息披露协商拟定重整计划草案，大大减少了进入破产重整后的最长9个月的重整计划草案的拟定提交时间。预重整还将重整程序中的其他核心事项例如与投资人协商谈判、重整计划的表决提前完成，让其不受重整期间的限制。进入重整程序后法院只需核查重整计划的表决程序及内容是否合法，从而有效避免债务人经历冗长的重整程序，提高了重整的效率。预重整提高效率的同时，相应的成本也得到了减少。例如除了时间外，也能够帮助债务人减少管理人费用和一些程序性费用。

2.增加成功率优势

在破产重整中存在不确定性的风险，预重整的实施大大降低了这种风险，提高了重整的成功率。在实践中，很多公司进入破产重整而导致企业的信誉丧失，负面评价增加。但是在预重整中企业并不是真正地进入破产重整，也不中断与其他企业的合作，保持住了企业的商业信誉。另外在预重整中因其灵活的意思自治，债务人也没有被强制转入破产清算的压力，债务人可以与利害关系人进行充分的协商。在协商的过程中通过不断的博弈来形成更具操作性的方案。债权人同样也有充分的时间对企业进行商业判断，因为总的来说法院并不具有直接的商业判断能力，通过预重整由利害关系人进行商业判断，选择出更具有挽救价值的企业，从而进一步提高企业重整的成功率。最终形成经过反复磋商、通过多数人投票的更具实现可能性的重整计划草案，增加了重整的成功率。

3.兼具缔约自由和司法强制的双重优势

预重整具有庭外重组的缔约自由优势，虽然是有限范围内的意思自治，但同时具有破产重整的司法强制力。所以对于庭外重组中影响公平的“钳制问题”能够有效地克制，对于破产重整中的司法介入过多问题也可以在很大程度上得到缓解。在预重整中当事人对于重整计划的提出、表决时间等有了更多的选择空间，在向法院申请重整前，能够充分地协商和自主地选择，充分发挥市场的灵活性。虽然市场需要自由竞争，但是在我国国情下，离不开国家对市场进行适当地干预。原因在于适当的干预能够减少对企业自身和国家社会带来的负面影响，所以适当的司法强制力的介入能更好地保障重整的进行。

三、我国特色的预重整实践及存在的问题

(一)我国特色的预重整实践

在我国预重整有丰富的实践基础。浙江省高院早在2013年出台的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》中就有企业破产案件预登记制度，即在预登记期间，可以比照企业破产法的相关规定开展工作。较为典型的案件为“杭州怡丰房地产开发有限公司破产重整案”，在该案中政府与法院都介入，两者积极配合救活了该公司。浙江的预登记制度之后较为典型的模式是温州模式和深圳模式。在温州模式中，温州市政府2019年发布了《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》，该会议纪要是由当地政府提出的，特点是政府主导、府院联动。预重整的进入、开启等都是以政府发布的文件为准，温州当地法院负责预重整阶段的法律指导和监督。“温州吉尔达公司预重整案”就是由温州市政府专门成立了预重整工作领导小组，温州中院提前介入预重整阶段进行法律指导与监督工作。深圳模式中，深圳市中院2019年出台了《审理企业重整案件的工作指引(试行)》。在其中用一章仔细规定了预重整制度，其指导思想是以法院为主导的预重整。由法院的合议庭决定是否启动预重整，并且同时由合议庭决定管理人，其他的许多程序也都是由合议庭开展，例如及时通知执行部门中止对债务人财产的执行。

(二)我国预重整中存在的问题

在我国预重整实践中也存在许多不规范的做法，例如有的地方由法院完全控制预重整的开展，剥夺了当事人自主协商的权利。有的地方将预重整作为一种延长重整期间的工具，失去了预重整本身的作用。有的地方将任意无规则的庭外重组理解为预重整，向法庭提出确立庭外重组协议的法律效力，误会了预重整的真实含义。由种种不当做法可以发现，在我国预重整制度实践中存在许多问题。

1.预重整实施的前提和基础

近年来，我国积极探索研究预重整制度。有学者考据后认为早在1986年域外就存在预重整实践，例如德国、英国等国家都认为预重整在实践中可以发挥提高效率、减少成本、增加重整成功率的作用。虽然在域外预重整有较完善的法律和较多的实践经验值得我们借鉴，但是域外预重整的有效实施有其独特的法律环境。一方面，一个重要的前提条件就是具有完善的预表决程序。预表决程序使得预重整中表决的行使有了法律上的约束力，而在我国目前的破产法框架下，并不存在完善的预表决制度。另一个方面，债务人自行管理具有常态化也非常重要，其使得债务人权力很大，债权人权利有所限制，破产重整门槛降低。我国显然不具备这些前提和基础，很容易出现的情况是债务人可能还没准备好，债权人已经申请开始。

2.预重整的滥用

预重整虽然具有司法强制力，但在预重整的前期司法并未介入，所以存在滥用的可能性。若利害关系人之间没有经过充分的信息披露等程序，较随意地做出一个预重整计划草案，再交由法院批准，法院也很难判断出该重整草案是否可行。由此就产生该重整批准后仍然需要再次重整的可能性，预重整的滥用会给预重整的实施带来不好的影响，导致重整案件的当事人不愿意再相信预重整程序。

面对上述问题，有学者认为应该引进德国的重整准备程序，即法院依债务人的申请，在裁定受理重整案件的同时启动重整准备程序，我国法院采取的预重整即是一种重整准备措施，众多地方法院颁布的预重整规定实际上亦是重整准备程序的雏形。德国法中有关指定临时财产监督人、规定临时破产保护措施等都可以为我国所借鉴。在我国目前的情况下，重整准备程序既有制度空间也存在实践经验，把预重整中关于政府和法院介入问题的争论都可以归纳入重整准备程序中。

四、具体制度设计

(一)启动阶段

在启动阶段要建立预重整登记、审查制度。预登记制度只是对有重整计划的企业进行登记，从而获得预登记案号。案号能够为债务人提供重整依据，证明自己处于预重整状态。对申请预重整企业进行形式化审查，审查其是否具备预重整条件，并评测其是否具有挽救价值，能够避免预重整的滥用。在评测时也可以引进第三方机构，增加评估的准确性。在启动阶段同时要明确法院、政府、管理人的角色定位，法院在预重整程序中应该是预重整平台的提供者、重要事项的见证者、程序的维护者。对于政府来说，在我国的国情下政府介入是非常必要的，但是要遵循适度原则。在管理人方面，预重整的管理人不同于重整程序的管理人，更像是一种程序的引导人，职能范围要有所限缩。

(二)预重整期间

在预重整期间首先要有完善的信息披露制度。信息披露原则上应该不低于重整程序的要求。在深圳模式中信息披露要达到全面、准确、合法的标准，在南京模式中要求充分、完整、真实、合法地披露。与此同时要建立跟进监督制度、重大事项司法备案制度，任何程序的有效施行都离不开高效的监督。将预重整期间因生产经营所产生的债务及预重整费用参照企业破产法关于共益债务、破产费用的相关规定随时予以清偿，这有助于提升债务人、预重整管理人推动预重整程序的积极性。在预重整期间还应加强与强制执行制度的衔接，加强对预重整投资人权益的保护。建立相应的配套保障机制和激励机制，通过税收等政策优惠、设立社会重组基金等措施，鼓励困境企业主动求变，激发银行等机构参与预重整程序的热情。

(三)预重整与破产重整的衔接

我国预重整制度必须加强预重整与破产重整的有效衔接。我国预重整制度更像是一种辅助模式，只有与重整制度进行有效的衔接，才能发挥真正的作用。主要从时间、内容、效力上对两者进行有效的衔接。在时间上，破产重整中有大量关于时间的规定需要与预重整制度进行衔接调整。例如破产法有关债权申报期不得少于三十日的规定，这样的时间安排不利于提高重整效率，因而在预重整向重整转化的时间衔接方面，如果已经通过合理的措施进行债权申报，那么可以省略该程序。在内容上，预重整与破产重整的内容衔接包括实体性内容和程序性内容两个方面，要完善两方面的衔接。比如在程序上，我国破产法中应明确规定提出破产申请的同时可以提交重整计划草案，即使现行破产法没有对此进行禁止。在效力上，预重整转入重整程序时，对于程序的约束效力可以把范围仅限于受重整计划影响的债权人等利害关系人。但为解决财产保全、使用等问题，也可以扩大至相关债权人。法律效力的有效衔接，是预重整制度得以发挥价值的一个重要保障。