摘要：伴随世界公共行政改革的发展浪潮，我国行政法理论对行政行为本质属性的认识经历了从“管理”到“服务”的变化，柔性行政方式进入了快速发展时期。而后股改时代的市场条件下，一方面证券领域的市场交易监管面临新挑战，另一方面营商环境的改善要求重视对中小投资者的保护，因而在证券行政执法领域，如何更好地尊重行政相对人的权利、解决投资者的赔偿问题成为多年来一直探讨的热点议题。新证券法的出台从法律层面确认了证监会系统的行政执法和解制度，兼顾了对违法违规者制裁和对利益受损者进行补偿，本文将从此出发重点论述证券行政和解制度的基本理论、尚存问题以及完善路径。

关键词：行政和解制度 行政合同 证券法 投资者保护

一、证券行政执法和解制度基本理论

（一）基本理论

我国传统行政法理论认为，行政权不得自由处分，因此理论界对行政和解制度一直存有争议，但伴随经济环境的变化、行政理论的更新，政府开始从“管理”型向“服务”型转变。过去几十年，刚性行政方式一直在我国行政管理方式中占绝对主要地位，主要表现为单方性、强制性、命令性和高权性的行政处罚、行政强制等，虽然这种管理方式能通过强执行力和稳定性快速实现维护行政秩序的目标，但是其僵化的执法方式在行政事务繁杂的证券领域就显得捉襟见肘了，容易损害第三人利益或造成金融市场大的动荡。在推进国家治理体系和治理能力现代化的时代要求下，转变行政方式已经成为一种必然选择，因此以行政协商为特点的柔性行政方式开始在理论界得到认可、在立法中得以体现。

证券行政执法和解制度的正式确立是以下几方面因素共同作用的结果：一是后股改时代上市公司、投资者行为、市场交易监管的需要;二是以往刚性手段执法的不足;三是立法机关与政府的不懈推动。证券领域的行政执法和解制度一直到2019年12月修订后的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新《证券法》”）才正式在法律层面得到确立（第171条）。此前，国务院于2004年在《全面推进依法行政实施纲要》中提出要“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，柔性行政方式开始进入立法者视野;在2015年，中国证监会发布《行政和解实施试点办法》（以下简称《试点办法》），正式在证券期货领域试点行政和解制度。现阶段证监会竭力推进行政和解、先行赔付、集团诉讼三位一体的投资者保护救济机制，证券行政执法和解制度不是证券行政法制发展中昙花一现的过客，而是值得研究者持续跟进的一个重要改革方向。

（二）行政和解在证券领域应发挥的功能

相较于传统的行政处罚等刚性执法方式，以证券行政和解为代表的柔性执法方式，体现了从单方处罚到多方利益聚合执法方式的转变。各方在法律的框架下，相互协商、形成合意，共同维护证券市场的秩序，保障公共利益的实现。各方也依靠证券行政和解制度实现了各自不同的目标。

对于证监会而言，行政和解转变了证监会的执法理念，让其将处罚化为对投资人的补偿，给予行政相对人认错改正的机会，降低了金融市场的波动，减少了后续复杂的处理，以一种较为和谐的方式实现了监管资源的优化节约。

对于行政相对人而言，如果行政相对人及时提出行政和解，证监会终止行政调查，及时降低相对人的声誉损失，避免了上市公司的退市风险，也有利于投资者获得补偿。

对于受损投资者而言，由于证监会的调查公告会严重影响上市公司的投资价值评估，导致投资者本身的利益受损（投资者除了受影响的，还有未受影响不想提起诉讼的，这群人的利益就被损害了，证券市场的总体利益由此受损，不利于金融市场的稳定），事中停止调查对中小投资者的利益损害就能大幅降低。

（一）理论争议

证券和解属于行政和解。在行政和解制度上有两大典型的理论争议，一是行政和解的性质，前文中已对此表述了笔者的个人观点;二是行政和解制度存在的正当性。关于正当性的问题，主要分为两派，一派是比较传统的行政法学者坚持的形式主义法治，他们认为 “行政权（公权力）不得处分”，行政机关的所有行为都必须有法律明文规定授权;另一派则认为，行政过程中存在广泛的自由裁量权，“行政机关采用行政执法和解的方式行使自由裁量权，其所追求的效率、执法资源的合理配置、成本收益等，可能并非法治的核心价值，但的确是行政机关不得不面对和解决的现实问题。”另外还有一部分学者认为此种争论的出发点就是错误的，认为“和解是法律授权下的一种相对自由的‘公权’行使方式，而不是私人自由意志的体现。真正需要探讨的是，和解过程中证监会和证券违法者之间关于和解金等的谈判，是否违反了‘行政权力不可处分’”。

理论之争给前期证券行政执法和解制度的发展带来了很大的阻力，但是随着近年来法治观念的变革，大部分学者、相关从业者对此都表示了认可态度，可以说，我国构建和解制度的难点已经不在于理论上的正确与否，而在于其目的在实践层面上是否可行。

（二）法律法规衔接上的问题

本文认为目前证券行政和解制度在实践操作上最大的阻碍就是法律制定层面的问题，主要是上位法与下位法、新法与旧法的衔接问题，其中较为突出的有以下三方面：

1.上位法一定程度的缺失。我国证监会行政和解主要是借鉴于国外成熟的证券监管实践。如美国已经建立了比较完善的行政和解体系，美国的《行政争议解决法》等规定了行政和解程序的启动、执行及适用等，因此美国证券交易委员会（SEC）可以在该法律的框架下制定《SEC行为准则》（Rules of Practice）等规则进一步细化及明确证券行政和解程序，并予以执行。而我国证监会证券和解的法律依据是《中华人民共和国行政处罚法》，该法目前并未规定行政和解程序，因此尽管新《证券法》确立了证券行政和解，但是与上文提到的其他领域的和解法规一样，他们在行政法律框架内找不到上位法的归属。

2.新《证券法》与《试点办法》中重要条款存在冲突。新《证券法》已将证券行政和解的适用条件大幅放宽。一方面，行政和解申请期间有所调整，按照新《证券法》规定，只要案件处于调查期间，当事人即可申请和解，这与《试点办法》所规定的正式立案之日起滿3个月的限制相较，有所放宽。另一方面，受案范围有所扩大，据新《证券法》规定，证券行政和解不再要求“案件事实或者法律关系尚难完全明确”，因此，理论上事实清楚、法律适用明确的案件也可以申请适用证券行政和解程序。新《证券法》171条以及220条的规定从程序法的操作性和可执行性来看，都具有框架性、原则性与授权性，换言之，在实践中，最终参考的操作规范还是2015年的《试点办法》以及《行政和解金暂行办法》（以下简称《暂行办法》），然而可以说新法与旧法在制定理念上就已经发生了极大的转变，两个文件严格规定的适用范围与适用条件，可能限制或者阻碍证券行政和解制度的实施。

3. 行政处罚前置规定的限制。最高人民法院在其发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）中明确规定：“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。”而《全国法院民商事审判工作会议纪要》则进一步重申了行政處罚是判断违法重大性的标准。根据第85条，如果没有行政处罚，恐怕即便可以进入实质审理，在重大性要件上也将面临严重挑战。也就是说，这种达成了证券和解的案件，一般不再进行行政处罚，如果和解金不足以偿还所有适格投资者的损失，那么投资者将无法跨越行政处罚前置的规定，提起证券民事诉讼。

（三）实务操作暴露的问题

首先，根据公开信息，近5年来，证监会依据《试点办法》共处理了2起行政和解案例，分别是“2019年4月证监会与高盛亚洲和高华证券等达成行政和解”和“2020年1月证监会与司度（上海）贸易等达成行政和解”。上述案例的处理为证券行政和解制度的落地和完善积累了经验。然而，近5年间仅有2起案例被公开披露适用该制度，导致学界有观点认为，证券行政和解制度的规定过于严格，制度的积极作用未有效发挥，也就是上文提到的《试点办法》第6条、第7条的限制过于严苛，如果不与新《证券法》及时衔接更正，司法实践情况依然会不容乐观。

此外，根据高盛和司度的两个案例，可发现，其从立案调查到解决时间跨度一个3年，一个跨度4年，甚至远大于证券诉讼的平均解决时长13.5个月。所以在这里理论与实务产生了差异，理论上证券行政和解能节约人力、时间与物质资本，但是实际上我们看到证券行政和解醉翁之意不在酒，并没有真正产生节约的效果。返回到立法者的初心思考，其实就一目了然了，美国SEC缔结和解协议的理由首先是规避来自诉讼案件的不可预测的风险。SEC缔结和解协议，并非是因为执法取证难或者违法行为认定难等问题，而是为了减少诉讼风险、维护执法声誉以及解决执法人力与资金紧张的情况。根据我国新《证券法》将范围放开到证据明晰的案件也能适用和解制度，可以看出，我国立法机关的主要目标是保护投资者利益、维护金融市场稳定，而非解决取证难的案件难认定违法的问题。因此实际上和解的重点是重新配置执法资源。

另外，从证监会针对高盛案发出的公告可知，第一，行政和解公告对于事实的描述极为简略，相关方无法从公告中获知高盛亚洲和高华证券的相关涉嫌违法事实，无从掌握相关案件事实线索。第二，行政和解公告中，高盛亚洲和高华证券仅仅确定要采取措施加强公司内控管理，而并未承认其存在违法违规行为。第三，行政和解金金额高达1.5亿元，但是这个实际损失是如何计算出来的并未公布，缺少相关调查事实和损害结果的重要证据，可能导致投资者很难在之后提起民事诉讼。针对第三点，本文结合往昔证券诉讼的难点大胆推测，行政和解金也面临类似的重大难题，就是如何使和解金恰好覆盖适格投资者的索赔金额，因此计算过程可能会引来较大争议，和解金的计算、分配问题值得学界持续探讨。

（四）其他问题

行政和解制度赋予了监管机关更大的自由裁量权去处理复杂证券案件的同时，也加大了公众对于监管机关滥用公权力的担忧。一方面有学者从制度构建的角度对证券和解表示反对，认为一味解决监管部门的监管压力，而忽视了如何充分地调动监管资源，可能导致和解制度成为证监会逃避监管职责的借口。另一方面，有学者担忧，根据《暂行办法》的规定投服基金公司将会作为收取行政和解金的机构，而投服基金属于证监会监管，在特权本位泛滥的中国，行政和解作为一种柔性的行政方式，是否会因为行政部门执着于自己的部门利益而变为带有强制性的单方命令。

二、我国证券行政执法和解制度的优化路径

基于前期理论分析的成果，着眼于提出的问题，最后，本文对我国证券行政执法和解制度的优化路径做如下设想：

（一）加快相关法律条文衔接

新《证券法》从法律上正式确立了证券行政执法和解的投资者保护制度，修改并大幅度提高了行政处罚罚款与没收违法所得的比例，增加了违法成本。为实施新《证券法》的行政和解制度，不使其成为一种休眠状态的制度，应当坚持证券市场投资者保护的理念，根据新《证券法》第171条规定的构成要件修定《试点办法》、《暂行办法》甚至《通知》中的相关条文，促进证券行政和解制度的执行与实施。

（二）制定配套细则

行政和解属于一种新型执法方式，应当遵循程序正当原则，对行政和解申请受理、行政和解协商、行政和解协议的签订执行、行政和解金的管理使用等程序进行全面规定，提升行政和解工作的规范化、标准化水平。制定配套规则，统一适用新《证券法》提出的行政和解的适用范围，细化行政和解的适用标准，对于采取行政和解方式有利于实现监管目的、及时稳定市场预期、保护投资者合法权益的案件，优先适用行政和解。2020年5 月 25 日，全国人大代表、全国人大财经委副主任委员刘新华在两会召开期间指出：“适用标准要明确具体，具有可操作性，防止出现‘应和不和’、‘能和不和’等不担当、不作为的情形。”

（三）正当程序

1.说明理由制度

监管部门在对行政相对人提出证券行政执法和解建议时，应当对做出此建议进行理由的阐述，并且应达到行政相对人可知、能知的程度。行政和解中行政主体行使行政优先权说明理由，是对其决定作出的一种法理上的论证和阐述，可以增强行政优先权行使的可接受性，保护行政相对人合法权益以及信赖利益。

2.听证制度

行政听证的实质是行政相对人就行政主体的不利处分进行答辩防御。通过听证制度，行政相对人以及投资者都能对证券行政和解有一个最基本的认识，对解决程序的选择也将更为清醒，监管部门也可从听证程序中获得利益相关方的建议，从而在公开的情况下形成良好的沟通机制，进一步促进证券行政和解制度的民主化、协商化。

3. 和解的司法审查

无论是行政处罚之中的和解，还是诉讼之中的和解，其最后的法律效力必须由司法机关进行审查。和解权在一定程度上是行政權力的延伸，行政权力固有的缺陷必然也会在和解权行使过程中得到反映。前述的执法与和解的适当分离是从监管部门内部的权利制约处罚进行构想，但无论怎么分离，他们终究同属一个组织，利益牵连可能使得徇私舞弊的现象继续存在，因此引入外界的监督机制就尤为重要，司法机关对这方面的监督有经验、有能力，是较为合适的选择对象。

（四）构建和解金的补偿机制

前文提出了一个问题，和解金优先适用于民事纠纷的解决，但是如果和解金不够了有当如何？行政处罚的前置又对证券行政执法和解之后的民事诉讼不太友好，因此，在积极修改《通知》相关条文的同时，也需思考如何构建和解金的补偿机制，这对增强投资者保护力度，提高金融市场投资信心有重要研究价值。

行政和解的有效开展，可以节省行政执法的资源，让投资者尽快得到赔付，而行政相对人也可避免因为正式的行政处罚而产生的直接和间接经济损失。个案的和解是一个动态的利益考量过程。如何在这个过程中进行监督，使行政和解制度能最大程度地保护投资者利益，是值得进一步深入研究的课题。

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2.参见谭炜杰：《行政诉讼和解研究》，中国政法大学出版社2012年版，第114页

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5.参见《试点办法》第6条、第7条、第18条的规定

6.数据参见肖宇、黄辉：《证券市场先行赔付：法理辨析与制度构建》，载《法学》2019年第8期，第161-162页

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9.杨建顺.行政法总论（第二版）[M].北京大学出版社，2016.

作者简介：苏思颖 1996-12 女 汉 四川 硕士 四川省社会科学院 金融法