鲁阳 郑毅凤

原《中华人民共和国担保法》（已于2021年1月1日失效，被《中华人民共和国民法典》所修改）第十六条规定，保证的方式有两种，一种为一般保证，另一种为连带责任保证。第十九条进一步规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2021年1月1日正式生效的《中华人民共和国民法典》却对此作出了巨大的修改。《中华人民共和国民法典》第六百八十六条规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明的，按照一般保证承担保证责任。

因此，2021年1月1日起生效的《中华人民共和国民法典》对保证合同没有约定或者约定不明的保证方式确认，彻底颠覆了以往的裁判规则。以往，企业在投融资并购过程中订立的保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明的，法院会推定为连带责任保证，而《中华人民共和国民法典》生效后则会认定为一般保证。

那么，一般保证和连带保证的区别在哪呢？对于保证人而言认定为一般保证有什么好处呢？对于债权人来说，在《中华人民共和国民法典》做出巨大修改后，企业在日后的投融资并购过程中签订保证合同时又有什么额外需要注意的事项呢？

一般保证责任：原《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人只有在主债务人不履行债务时，才有代为履行的义务。

连带保证责任：原《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

先诉抗辩权

一般保证责任和连带保证责任的最本质区别：是否享有先诉抗辩权。

那么，什么是先诉抗辩权呢？

原《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。通俗来讲就是，债权人必须经过法院审判或者仲裁程序要求主债务人履行还款义务，只有当主债务人确实没有钱还的时候，才可以要求担保人来履行担保义务。而连带保证责任中，债权人可以找债务人或者担保人任何一人，来要求其承担责任。债权人找保证人承担责任时，是无需经过法院或者仲裁确认债务人无法清偿。因此无论债权人选择谁，债务人和保证人都不可以拒绝。

因此在《中华人民共和国民法典》进行修改后，投融资一方的债权人在订立保证合同的时候，要明确载明保证方式为“连带责任保证”，以避免事后被法院认定为“没有约定或者约定不明”。

除了上述提及的保證方式需在保证合同中明确载明外，企业在投融资并购过程中订立的保证合同以及债权人对担保人主张保证权利时还有哪些注意事项呢？

四项释义

第一、应当以书面形式订立保证合同，明确担保的范围。

《中华人民共和国民法典》的颁布对于保证期间约定不明的保证期间进行了重大变更，由原先的二年变为六个月。因此在订立担保合同的时候，保证期间一定要明确约定。

《中华人民共和国民法典》第六百八十五条规定，保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款规定，在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

在实际纠纷发生中，若没有订立书面保证合同，债权人想要第三人需承担保证责任，其举证非常困难。因此，应尽量避免口头形式的保证，需规范订立保证合同，由第三人在保证人处盖章签字确认。根据《中华人民共和国民法典》第六百九十一条规定，保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。因此在订立保证合同的时候，对担保人担保的范围也应当明确，若没有明确规定范围的，根据法律规定会包括利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

第二、约定好保证期间（民法典重大修改）。

原《担保法司法解释》（现已失效）第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

《中华人民共和国民法典》第六百九十二条规定，若对保证期间没有约定或者约定不明的，保证期间为主债务期间履行届满之日起六个月。

《中华人民共和国民法典》对于保证期间约定不明的保证期间进行了重大变更，由原先的二年变为六个月。因此在订立担保合同的时候，保证期间一定要明确约定。

第三、债权人一定要在保证期间内向保证人提起诉讼或者仲裁主张权利，否则保证人不再承担保证责任。

《中华人民共和国民法典》第六百九十三条规定，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

因此在企业投融资中，债权人需对该债权的保证期有一定的了解和敏感度，若因为未在保证期间内提起诉讼或者仲裁来要求保证人承担保证责任，导致由保证人不再承担保证责任的，则后悔晚矣。

第四、主合同变更对担保责任和担保期限的影响（民法典重大修改）。

原《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国民法典》第六百九十五条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。因此《中华人民共和国民法典》对于主合同变更是否影响担保责任和保证期间的规定也相较于原《中华人民共和国担保法》做出了颠覆性的修改。因此债权人需明确知道，在于债务人对主合同进行修改的时候，若加重债务的，保证人对加重部分不承担责任。

在承担保证责任的案例中，不少企业或者自然人作为担保人在承担完保证责任后都大声喊冤，认为自己只是帮亲戚朋友一个忙，在担保合同上签了个字而已，最后却把自己的金银房产给搭上去了，更有甚者因为担保倾家荡产。这一切都源于法律意识淡薄，没有意识到签字担保所产生的法律责任和后果是什么。保证是市场经济活动中较为频繁和常见的担保方式，无论是成为担保人为他人担保，还是债权人，在订立擔保合同的时候，都应当事先了解担保的法律风险和注意事项。在《中华人民共和国民法典》时代大背景下，债权人的合规法律风险甚至要远远大于保证人，因此订立担保合同的时候，更是不能掉以轻心，最好选择专业的律师代为起草，并提前向律师咨询其中的法律风险，这样才能在日后市场交易中，给自己省去不必要的麻烦。

作者鲁阳系广东兆广律师事务所主任、郑毅凤系专职律师

附文

司法裁判案例：（2021）川10民终572号

碧丰食品公司诉蜀成管理公司、钟某买卖合同纠纷一案，由四川省内江市中级人民法院审理。2020年11月5日至2020年11月30日期间，蜀成管理公司通过微信、电话等方式下单购买碧丰食品公司的食品。2021年2月10日，双方进行结算，蜀成管理公司向碧丰食品公司出具金额为8万余元的《欠条》一张，并承诺在2021年3月10日前支付。钟文作为担保方在《欠条》上签字确认。《欠条》上约定的付款期限到期后，蜀成管理公司、钟文并未向碧丰食品公司支付货款。本案的争议焦点之一：钟文作为保证人，承担何种担保责任？

法院认为：钟文在《欠条》的担保方处签字，签字的时间为2021年2月10日。根据《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。因钟文在《欠条》担保方处的签字时间为2021年2月10日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”的规定，本案中有关担保责任的认定应适用民法典的相关规定。根据《中华人民共和国民法典》第七百条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿……”的规定，钟某在承担一般保证责任后可向蜀成管理公司追偿。

法院判决：一、被告蜀成管理公司于本判决生效之日起十日内支付原告碧丰食品公司货款88698.48元及逾期付款违约金;二、被告蜀成管理公司于本判决生效之日起十日内支付原告碧丰食品公司律师费6200元;三、被告钟某对被告蜀成管理公司经强制执行后仍不能履行的本判决第一、二项确定的给付义务承担清偿责任;四、被告钟某在承担保证责任后，有权在其承担保证责任范围内向被告蜀成管理公司追偿。

案例来源：《中国裁判文书网》