黄诗琪

摘 要：游戏外挂随着我国网络游戏行业的发展而层出不穷，其社会危害性逐渐凸显。近年来，制售游戏外挂行为入罪的刑事案件逐渐增多，但存在诸多问题，最突出的就是罪名适用不一致。对于制售游戏外挂行为的刑法规制，必须从社会危害性层面严格掌握入罪门槛，通过游戏外挂种类、行为方式和情节与后果限制刑法规制范围。并统一罪名适用的选择，即以游戏外挂的运行原理为基础确定罪名的适用，在发生竞合时，优先适用侵犯著作权罪。

关键词：游戏外挂;非法经营罪;侵犯著作权罪;司法认定

网络游戏市场的迅速增长，也催生了游戏“外挂”产业的膨胀。而游戏“外挂”对法益的侵害是多层次、多方面的。一方面，从个人法益层面来看，“外挂”不仅会侵害游戏玩家的合法权益，给玩家财产造成各种风险，也会侵害游戏运营商的财产权益，增加其运营成本，破坏其服务器等;在一些情况下，“外挂”也会侵害游戏运营商的名誉权和著作权。另一方面，从超个人法益层面来看，“外挂”对社会秩序也具有不小的危害性，如破坏我国的著作权管理秩序，破坏我国游戏产业的发展秩序，以及破坏信息网络安全秩序等。可见，对于“游戏外挂”，其社会危害性已经凸显，具备了将其纳入刑法规制的必要性和正当性。

一、制售游戏外挂行为的刑事裁判困境

制售游戏外挂行为入罪最早可以追溯到2007年①，此后呈逐年上涨趋势。以北大法宝司法案例数据库为案例来源，以“游戏外挂”为关键词进行检索，截至2019年12月31日止，共检索出刑事案例265份。从所有样本中排除与制售游戏外挂行为本身无关的样本后，共获取有效样本151份。案例多集中于沿海的江苏、浙江等省，且多发生于2014年以后。从罪名上看，刑法规制制售游戏外挂行为主要适用非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等四个罪名。

对上述案例进行定量和定性分析可以发现，当前司法实务中打击制售游戏外挂行为仍存在一定的障碍和不足，主要体现在以下四个方面。

（一）类似行为罪名适用不一致

案例一：被告人王某某通过对《新破天一剑》游戏客户端程序进行引用和复制，制作了该游戏的辅助工具“破天贵族”，并将该辅助工具放在网站上供玩家下载，同时通过网络平台销售该辅助工具的卡号和密码。至其被羁押之日，王某某通过销售该辅助工具共获利人民币140余万元。在诉讼过程中，王某某积极赔偿被害单位经济损失并取得被害单位谅解。最终，王某某因犯侵犯著作权罪，被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八十万元②。

案例二：2011年5月起，被告人阳某未经授权或许可，针对《三国争霸》游戏制作了名为“起凡无忧”“起凡无双”等外挂程序。并在互联网上创建了推广网站，以天卡、月卡等形式公开向不特定人员销售外挂程序使用授权。至案发，阳某获利人民币100余万元。审理过程中，阳某向起凡公司退赔，获得了该公司谅解。最终，被告人阳某因犯非法经营罪，被判处有期徒刑二年，罚金人民币一百二十万元③。

上述两个案例审理时间相差不到半年，均是通过网络平台制售游戏外挂的案件，情节相似，然而案例一适用侵犯著作权罪，案例二适用非法经营罪。综合151份有效样本来看，制售游戏外挂行为的罪名适用在时间上与空间上均不一致，表现出明显的变动性。

第一，从时间上看，以2013、2014年为节点。2013年之前，制售游戏外挂行为的相关案件一共仅17件，且适用罪名仅限于非法经营罪和侵犯著作权罪。提供侵入、非法控制计算机信息系统罪的适用从2013年开始并逐步成为主要适用罪名，2019年的30件案件中适用该罪名的有20件。破坏计算机信息系统罪的适用从2015年起，但适用频次一直较少。同时，2014年非法經营罪的适用达到顶峰，该年28件案件中，适用该罪名的有24件，然后逐年减少。其原因在于2014 年国务院常务会议确立了对文化创意产业进行支持的政策，同时，法学界对制售游戏外挂行为的本质有了进一步的认识，认可其主要属于计算机类犯罪。但是，这使得同样的行为因为时间段的不同而适用不同的罪名，且这种不同并没有法律上的依据。适用罪名的不同进一步导致量刑的差异，造成对行为人的不公，破坏了法律的威严和统一。

第二，从空间上看，首先，各个省份的相关判例差距悬殊。判例最多的江苏省共有76个，而判例最少的辽宁省、江西省、安徽省仅有1个。这一方面说明制售游戏外挂行为受地区经济发展情况影响，另一方面也说明各个地区罪与非罪的界限并不统一。因为各方面与江苏省情况较相似的浙江省判例仅有13件。其次，各个省份，甚至是同省中的不同市区对于罪名适用的倾向也不一致。以江苏省的76个判例为例，南京市的基层法院倾向于选择使用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，在其14个判例中适用该罪的有13个;而淮安市的基层法院倾向于选择使用非法经营罪，在其26个判例中适用该罪的有25个。这一情况说明，对于制售游戏外挂行为的认定，同案不同判的现象较为普遍，全国尚未形成统一认识。

（二）定罪的裁判理由欠缺

裁判文书针对外挂行为可能涉及的四个罪名，未做进一步阐释，多数情况下仅对判决的罪名进行简要的构成要件式说明，欠缺论证，说服力不足。以案例一“王某某侵犯著作权案”为例，法官仅以“被告人王某某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处”为判决理由，在该行为明显符合非法经营罪构成要件的情况下未说明不适用该罪的理由。

制售游戏外挂行为涉及的四个罪名中，有许多构成要件要素需要法官进行评价，如非法经营罪中的“违反国家规定”，侵犯著作权罪中的“复制发行”“计算机软件”，破坏计算机信息系统罪中的“计算机信息系统”以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪中的“程序、工具”。法官对这些要素的理解将直接影响罪名的适用。在搜集的判例中，法官通常并未对这些要素予以解释，而是直接给出判断结果。部分法官判断制售游戏外挂行为是否属于“复制发行”的依据也并非来自统一规定或者学理阐释，而是来自各个地方性鉴定机构对游戏外挂的认定，这样地方性的鉴定结果显然是欠缺统一性的。这种做法，不利于对行为进行正确认定，也不利于使被告人真诚悔罪。

综上，司法实务中，既缺乏对外挂认定的统一标准，也缺乏对制售游戏外挂行为罪名适用的统一标准，在罪名适用上司法者的主观因素影响很大。

（三）处罚范围扩大化

在151份有效判例中，适用非法经营罪的有63件，适用提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的有59件，共122件。两者的特点均在于构成要件简单，证明责任小，入罪方便。

然而，这种做法是基于实用主义而采取的保险式做法，在这种处理方式下，制售游戏外挂行为的特殊性被忽视，罪与非罪的界限被模糊，也不符合罪责刑相适应原则的要求。毕竟制售游戏外挂行为是一种侵害复杂法益的行为，具体情形的不同可能导致行为侵害的主要法益发生变化，进而影响整个行为的社会危害性。此外，外挂具有不同种类，种类不同，外挂的社会危害性也有轻重区别。而非法经营罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪都具有“口袋罪”的特征，极易忽视行为的社会危害性，导致过度的扩张适用。

以“周某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪案”④为例，被告人周某虽销售游戏外挂149人次，但获利仅182.61元。即使周某的行为符合该罪的构成要件，但是其社会危害性是否严重到需要纳入刑法规制范围存疑。

（四）部分罪名理论自洽性不足

首先，适用破坏计算机信息系统罪规制制售游戏外挂行为会陷入罪、行不相一致的困境。

從外挂运行机制来看，外挂确实可能存在破坏计算机信息系统的问题。但该罪以“后果严重”为要件，目前法律和司法解释都缺少对于“后果严重”的明确规定。本罪所保护的法益是计算机信息系统所有人和用户的合法权益，只有当制售游戏外挂行为严重侵害该法益时适用本罪才具备必要性和合理性。在这个意义下，从刑法理论联系司法实践来看，“后果严重”主要有三种情形：第一，致使计算机信息系统功能全部或大部分遭到永久破坏;第二，修复被破坏的计算机信息系统功能消耗的人力物力财力较大，耗时较长;第三，严重影响工作、生产、经营的正常进行，给被害单位和个人造成较大的经济损失等[1]917。可以看出，上述三种情形的共同点在于计算机信息系统遭到破坏后处于至少是长时间难以正常使用的状态。然而，游戏外挂通常不会造成游戏程序本身损坏，而仅对游戏程序的运行状态施加影响，其对游戏造成的破坏，一般是对游戏内规则和生态的破坏。因此，游戏外挂对游戏程序产生的破坏很难被评价为上述的“后果严重”。

更重要的是，制售游戏外挂行为人不能被认定为破坏行为的主体。直接实施破坏行为的是游戏外挂使用者，但是，使用者通常不会受到刑罚制裁，而受到刑法追究的制售外挂的行为人却并没有直接实施破坏行为，如果认为制售者和使用者构成共同犯罪，根据共犯从属性原理，不可能只追究一方的责任;如果不以共同犯罪论处，则制售者并未实施该罪的犯罪行为。

因此，制售游戏外挂行为实际上并不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，适用该罪，有背离罪刑法定原则之虞。

其次，适用提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪造成了刑法体系上的逻辑矛盾。

该罪被规定在刑法第285条的第三款，而前两款规定的分别为非法侵入计算机信息系统罪;非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪。依照体系解释，第三款所指的“程序”“工具”，应当是用于实施前述犯罪的程序、工具。提供行为，也更像是侵入、非法控制行为的预备行为、帮助行为，也就是说，提供行为的社会危害性通常轻于侵入、非法控制行为。但在司法实务中，对于游戏玩家使用游戏外挂侵入游戏程序的行为不会被评价为犯罪，那么将制售游戏外挂行为评价为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，就在刑法体系上存在一些逻辑矛盾。

尽管如此，由于刑法已经将该罪作为独立的罪名，适用该罪并不违背罪刑法定原则。

综上，可以认为造成制售游戏外挂行为刑事裁判困境的根本原因在于该行为的复杂性。首先，其侵害的法益具有复杂性。每一个制售游戏外挂行为都是既侵害了个人法益，也侵害了超个人法益。其次，游戏外挂种类具有复杂性。游戏外挂从制作过程、运行原理到实现效果都存在差别，这些差别也会导致其侵害法益和社会危害性的差别。最后，其造成危害的方式具有复杂性。制售游戏外挂行为的危害既可以由行为人直接造成，也可以由不特定的其他人直接造成，行为人因其制售行为而间接造成。

制售游戏外挂行为刑事裁判困境的形成，是对司法公正和法律威信的损害。为了解决这一问题，必须厘清对于该行为进行刑法规制的范围，并统一罪名适用的标准。

二、制售游戏外挂行为刑法规制范围的限制

刑法最本质的特征就是其严重的社会危害性，因此，刑法规制范围的限制，也必须从分析行为的社会危害性着手，认定制售游戏外挂行为的罪与非罪同样如此。制售游戏外挂行为的刑法规制范围可以从以下三个方面分析：游戏外挂的种类，制售游戏外挂行为的行为方式以及行为的情节与后果。

（一）游戏外挂种类的限制

根据《关于开展对“私服”，“外挂”专项治理的通知》的规定，“外挂”是一种程序，其特征在于“未经许可或授权”，“破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施”“修改作品数据”。从外挂的运行原理着眼，可以将其分为脱机外挂与非脱机外挂。由于脱机外挂可以完全脱离原本的游戏程序而独立运行，已经脱离了现在游戏外挂的使用含义，不属于本文的讨论对象。而非脱机外挂又分为三类。

第一类是鼠标和键盘的模拟仿真类外挂。该外挂并未对游戏进行突破，只是通过创建一系列按钮和鼠标，机械地模拟了一些简单的动作。具体而言，它只是通过调用WINDOWS系统本身的函数制作了一个脚本来控制鼠标的移动点击或键盘的输入，在运行过程中并未利用游戏原程序的资源，也未对游戏本身做出任何修改。但是这并不意味着其不存在危害性，因为该种外挂仍然需要对游戏原程序进行解析以确定鼠标的落点。这种外挂最典型的例如“偷菜”类外挂，由计算机自动完成收菜操作。

第二类是分析、修改游戏数据和代码类外挂。这是一种由外挂制作者通过对游戏原程序进行反编译，进而将其在反编译基础上制作的代码注入游戏，最终实现其想要达到的作弊效果的程序。该类外挂可以在原游戏增加游戏本不具有的功能，完全破坏了游戏规则和游戏运行逻辑。以射击类游戏为例，该类外挂可以实现游戏本不具有的“穿墙”“无限子弹”等功能。

第三类是拦截修改游戏封包类外挂。该类外挂的制作者通过直接分析游戏运行过程中产生的网络数据包的加密和解密算法，以拦截、替换或是自己生成数据包的形式实现作弊功能。虽然该类外挂也突破了游戏规则，但这种突破仍然遵循原游戏的运行逻辑。依然以射击类游戏举例，游戏规则限制人物只能在屏幕范围内移动，通过该类外挂修改数据包的数据，人物可能移动到屏幕之外，但仍然无法穿墙，因为遵循原游戏的逻辑，人物不可以直线突破障碍物。此外，“自动瞄准”“自动喝血”等功能也属于此类，因为“瞄准”“喝血”属于游戏本身具备的功能。其与鼠标和键盘的模拟仿真类外挂的区别在于运行时是否需要利用原游戏资源。

将该三类外挂从社会危害性层面进行解析，又可以归为两类：辅助类外挂和恶性作弊类外挂。辅助类外挂即是指鼠标和键盘的模拟仿真类外挂，恶性作弊类外挂包括分析、修改游戏数据和代码类外挂和拦截修改游戏封包类外挂。辅助性外挂的社会危害性明显小于恶性作弊类外挂。

第一，相较于辅助性外挂，恶性作弊类外挂侵害著作权中作品修改权的程度更深。辅助性外挂只是将要求人工操作发送的指令修改为计算机系统自动发送，其运行过程尚未涉及游戏本身，而是在计算机系统内部进行，对于游戏程序而言，其运行一切正常。辅助性外挂对著作权的侵害发生于外挂制作前对游戏场景等资源的解析，尚未达到需要由刑法进行评价的地步。恶性作弊类外挂在运行过程中已经深入游戏程序，利用游戏程序的漏洞和缺陷，在游戏程序中增加欺骗性数据，打破游戏规则和限制，取得作弊效果。编制此类外挂通常需要在对游戏进行反编译的基础上，全面了解通讯数据的结构、内容以及加密算法、函数功能、参数以及地址等等，有时外挂设计者甚至会直接调用游戏本身存在的部分功能函数。

第二，相较于辅助性外挂，恶性作弊类外挂对国家信息网络安全的侵入程度更深。对于国家信息网络安全的侵害主要体现在游戏外挂的“侵入性”上。具体来说，著作权法所称的技术保护措施，一类是控制访问的技术措施，另一类是控制作品使用的技术措施[2]。网络游戏在数据交换过程中会分别在游戏的客户端程序和服务器端程序设置加密、封包函数，对进行交换的数据予以加密[3]，这些用于加密的函数就是著作权人所采取的“技术保护措施”。恶性作弊类外挂的核心功能，就在于能够规避或突破这种加密技术，对数据进行修改并欺骗服务器端进而改变游戏规则。因此，恶性作弊类外挂具有明显的侵入性，而辅助性外挂由于其运行过程局限于计算机系统内部，不具有侵入性。

因此，对于制售游戏外挂行为的刑法规制，应当以规制恶性作弊类外挂为原则，排除辅助性外挂。

（二）行为方式的限制

制售游戏外挂行为可以解析为“仅制作”“仅销售”“制作并销售”三种行为方式，其各自的社会危害性也不同。

单纯的制作外挂行为，尚不足以纳入刑法规制范围内。由于其未进入流通，不涉及对社会秩序的侵害。对于著作权而言，《计算机软件保护条例》第十七条规定，“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”也就是说，为了制作外挂而对游戏原程序进行反向工程，仍然属于“合理使用”，尚不具有可责性。但是，当其具有营利目的时，即已突破“合理使用”的边界，需要承担相关责任。仅销售行为和制作并销售行为都是既可能侵犯著作权，也可能侵害社会秩序，甚至两者兼备。

制售游戏外挂行为是与使用游戏外挂行为紧密相关的，但是使用游戏外挂行为通常不会被刑法追究，除非使用者将使用外挂获得的不正当利益出售牟利，如最常見的游戏工作室打金出售行为。此时，使用者构成非法经营罪。可以看出，针对游戏外挂相关行为，其社会危害性主要体现在“售”。售卖行为的特征在于面向不特定多数人进行货物的流通或传播，不具有售卖行为，说明其行为影响范围小，影响人数少，其社会危害性尚不足以上升到刑法规制层面。

因此，对于制售游戏外挂行为的刑法规制，应当以规制销售行为为原则，排除仅制作行为。

（三）情节与后果的限制

情节与后果在刑法上是最广泛使用以判断社会危害性程度的标准。从法律规定和司法实践中看，认定“情节严重”“后果严重”有以下几个标准：首先，违法所得数额。违法所得数额较大的即可认定构成犯罪（侵犯著作权罪的“数额较大”为3万元;非法经营罪的“数额较大”为5万元;提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的“情节严重”包括“违法所得5000元以上或造成经济损失1万元以上”）。其次，犯罪形式。一般而言，以共同犯罪形式进行违法犯罪活动的，可以认定构成犯罪，如果共同犯罪中进行了详细分工的，有必要区分主从犯。再次，行为造成的危害。如对游戏运营商的法益损害，类似于造成服务器损坏，造成服务器超载使得玩家无法登陆、连接超时，因外挂严重影响工作、生产、经营的正常进行等情形。

因此，对于制售游戏外挂行为的刑法规制，应当以行为满足“情节严重”或“后果严重”为前提。

综上所述，将制售游戏外挂行为纳入刑法规制，应当满足三个条件：第一，该游戏外挂为恶性作弊类外挂;第二，其行为方式包括销售;第三，行为满足“情节严重”或“后果严重”。

三、制售游戏外挂行为的罪名适用原则

明确将制售游戏外挂行为纳入刑法规制的条件后，必须进一步明确对于该行为在具体情形下的罪名适用原则。

（一）非法经营罪与侵犯著作权罪竞合时的罪名适用原则

对于制售游戏外挂行为，同时构成侵犯著作权罪和非法经营罪是非常普遍的情形，以案例一为例，被告人王某某的行为即属于此种情形。在非法经营罪与侵犯著作权罪发生竞合的情形下，两者均有其适用的理由。

1. 适用非法经营罪的理由

将制售游戏外挂行为认定为非法经营的基点在于将其认定为非法出版物的非法出版活动。其理由在于：依据国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》及《计算机软件保护条例》的规定，可以将“外挂”界定为“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”的非法出版物，同时依据《关于开展对“私服”，“外挂”专项治理的通知》的规定，可以将制售外挂的行为界定为非法互联网出版活动[4]。而参照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定⑤，在制售游戏外挂行为符合非法经营罪“情节严重”的要件时，对其以非法经营罪定罪并无不妥。因此，制售游戏外挂的行为可以被非法经营罪的行为要求所涵盖。

2. 适用侵犯著作权罪的理由

司法中认定侵犯著作权罪，基于的是游戏外挂的制作和运行方式。适用该罪名的法官认为，要制作和运行外挂，行为人必须复制游戏程序的源代码，并且，行为人要使外挂运行良好，必须使外挂程序与游戏源程序保持高度的相似性。因此，其行为构成侵犯著作权罪。

笔者认为，要将制售游戏外挂行为认定为侵犯著作权罪，必须解决一个问题：制售游戏外挂行为是否属于“复制发行”行为。对于这一问题，肯定说认为，无论是将通过外挂程序截取、破解的数据封包、数据加密算法进行复制后在外挂中使用，还是将获得的游戏数据处理逻辑甚至是游戏本身的各种数据复制后作为外挂的数据库使用，都属于刑法意义上的“复制”。同时，制售网络游戏外挂的“发行”具体包括：提供游戏外挂的网络下载，网上宣传游戏外挂，线下销售游戏外挂以及传统的通过广告、征订等方式推销游戏外挂[5]。而否定说认为，网络游戏外挂作用的实现，是通过对数据或程序的修改来完成的，其属于对网络游戏的修改而非复制。如果是为了对游戏软件进行修改而复制，而且，出售牟利的外挂程序也并非是将游戏软件整体或部分复制后直接出售，那么，制售游戏外挂行为侵犯的是游戏软件的修改权而不是复制发行权[6]。

笔者赞同肯定说的观点，虽然其仍具有一定的不足，忽略了外挂行为本身最大的特殊性，即部分复制的特性。但否定说将侵犯著作权的复制发行与牟利进行了过于紧密的关联，即复制发行只能是为了牟利，中间不能有如修改程序之类的其他介入因素。然而，无论是单纯的复制程序，还是复制程序加修改程序，其最终目的仍然是为了牟利，并且都造成了法益侵害，也就是说，无论是单纯的复制程序，还是复制程序加修改程序，其都不过是“牟利”的手段行为。更何况，“修改”是在“复制”的基础上进行的，因为“修改”而否认“复制”对于“牟利”目的实现的贡献，是不妥当的。并且，根據有关“复制发行”的解释，复制发行包括复制、发行以及既复制又发行，而否定说将复制发行捆绑在一起，明显是不符合解释的。因而，否定说并不可取[7]。

综上所述，制售游戏外挂行为是可以适用侵犯著作权罪的，但其具体是否适用侵犯著作权罪，仍然需要对其复制的部分进行进一步的判断。

3. 侵犯著作权罪的优先适用

笔者认为，在制售游戏外挂行为同时构成非法经营罪和侵犯著作权罪时，应当优先考虑适用侵犯著作权罪，只有当适用侵犯著作权罪不足以满足罪责刑相适应原则时，才考虑适用非法经营罪。其原因在于：

第一，从法条关系来看，非法经营罪与侵犯著作权罪之间属于普通条款和特别条款的关系，应当适用“特别法优于普通法”的规则。具体到制售游戏外挂层面而言，非法出版活动属于非法经营罪的规制范畴，而侵犯著作权罪中规定的非法复制发行行为属于非法出版活动的一种，也就是说，侵犯著作权的规制范畴是被囊括在非法经营罪之中的。

第二，从法益保护角度上看，侵犯著作权类犯罪保护的主要法益是著作权人的合法权益;而非法经营罪保护的主要法益是市场秩序，具体到制售外挂行为，即为出版管理秩序。刑法对侵犯著作权罪另行规定，实际上就是在强调对著作权人合法权益的保护。而制售游戏外挂行为中，游戏外挂不属于“内容性违法”的出版物，也不属于法律禁止范围，此时优先保护的法益应该是网络游戏著作权人的合法权益。

第三，现实情形已经发生了变化。在1997年刑法出台前，刑法并未规定侵犯著作权等罪，对于相关的非法出版行为均以投机倒把罪论处。1997年刑法出台后，承继了1994年单行刑法确立的侵犯著作权犯罪，投机倒把罪也分解为非法经营罪等罪名[8]。可见，将非法出版活动一律判定为非法经营罪的做法是受一定的时代条件所局限的，随着时代的变化，该做法已经逐渐不合时宜，非法经营罪的适用应当受到更加严苛的限制。

（二）侵犯著作权罪的司法认定

制售游戏外挂行为具体是否构成侵犯著作权罪，关键在于其复制的部分是否已经达到可罚的程度，即该“外挂”是否仍然能被评价为“著作权人的计算机软件作品”，换言之，即行为人对其的修改能否视作“新的创作”。这就需要对“复制”或者说“复制品”给出一个较为确定的标准。目前学界对于“复制”成立的标准众说纷纭。有形式上的独立运行说，有实质上的再现说，部分复制说，自成体系说等等。

在实践中，外挂对游戏程序的复制的对象和程度是不一样的，既有可能是游戏客户端程序、客户端程序的部分数据，也有可能是游戏源程序，还可能是通讯协议。无论如何，外挂的制作都是以游戏程序的部分或全部为基础而制作的。对于“复制”成立的标准，应当紧密结合计算机软件的特点，并尊重相关行政法规，参考“实质相似之判断”进行评价。笔者认为，在游戏程序领域的“实质相似”，就是指运行效果类似或同一。对于源程序和目标程序的复制，应当认定为属于刑法上的“复制”，因为源程序和目标程序是一个计算机软件的核心内容，起到了类似于“身份证”的作用。

基于此，从外挂制作技术的角度来看，恶性作弊类外挂中的分析、修改游戏数据和代码类外挂不宜认定为侵犯著作权罪，因为此类外挂主要是在游戏中增加了游戏本不具有的功能，并未遵循原本的运行逻辑;而恶性外挂中的拦截修改游戏封包类外挂可以认定为侵犯著作权罪，因为其通常是以原游戏的运行逻辑实现作弊效果。

（三）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的司法认定

将制售游戏外挂行为认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的主要理由在于两点：第一，其制售的外挂程序经鉴定属于破坏性程序，第二，其属于“情节嚴重”（提供20人次以上或者违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的）。

根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中关于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的规定可以看出⑥，该“程序、工具”的特征在于能够“避开或者突破计算机信息系统安全保护措施”。游戏中的安全保护措施有两种，一种是游戏制作者在游戏程序中设置的对源代码的保护措施，另一种是游戏制作者对在游戏程序运行过程中进行交换的数据包设置的安全保护措施。恶性作弊类外挂的制作和运行往往以避开或突破游戏程序中的安全保护措施为基础，因此具有明显的违法性和侵入性，在符合“情节严重”时，均可适用本罪。但是，恶性作弊类外挂中的拦截修改游戏封包类外挂优先适用侵犯著作权罪。一是因为侵犯著作权罪更有利于保护著作权人的合法权益，二是因为本罪存在刑法体系上的逻辑矛盾，应当谨慎适用。

综上所述，仅销售或者制作并销售拦截修改游戏封包类外挂优先适用侵犯著作权罪， 罪责刑不相适应时适用非法经营罪;仅销售或者制作并销售分析、修改游戏数据和代码类外挂适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

四、结语

尽管游戏外挂问题已经进入刑法视野多年，目前司法实务中依然存在着诸多问题。为此，首先要解决该行为的罪与非罪，即刑法规制范围的问题，这是讨论罪名适用的前提。判断该行为的刑法规制范围必须从行为的社会危害性着手，从游戏外挂的种类、行为方式和情节与后果三个方面予以限制。在此之后，探讨各罪名的适用优先性和具体适用情形，以期能够达成统一，为该行为的刑法规制提供参考。

注 释：

① 北京市第一中级人民法院（2007）一中刑终字第1277号刑事判决。

② 北京市石景山区人民法院（2013）石刑初字第326号刑事判决。

③ 上海市嘉定区人民法院（2013）嘉刑初字第447号刑事判决。

④ 江苏省金坛市人民法院（2019）苏0413刑初618号刑事判决。

⑤ 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行该解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物， 情节严重的， 依照刑法第225条第3项的规定（即‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为），以非法经营罪定罪处罚。”

⑥ 第二条规定：具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的;（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的;（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

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