摘要：随着互联网金融蓬勃发展，“先消费，后付款”的消费方式带来便利的同时也给個人财产安全带来新隐患，实践中针对冒用他人蚂蚁花呗额度的行为定性法院实践不一，学界观点不同，有主张构成盗窃罪，也有认为构成诈骗罪或是特殊类型诈骗罪的，在恪守罪刑法定原则之下，分析冒用他人花呗额度的行为定性争议，对该行为进行准确刑法评价。

关键词：蚂蚁花呗;财产性利益;机器;盗窃罪

一、典型案例引入

在（2020）皖0603刑初10号刑事判决书中，被告人吴某在无需解锁的状态一下点开被害人手机支付宝后发现其蚂蚁花呗（以下简称花呗）有5800元额度，于是修改支付密码，向自己账户转账5000元，淮北市相山区人民法院认定吴某行为构成诈骗罪，理由是花呗服务商根据用户情况进行评估给予用户不同额度，只有与服务商签订合同才享有该服务，合同中明确规定花呗仅限于本人及本人授权的人使用，被告人吴某未经被害人同意，修改支付密码，向服务商发指令，使其陷入了错误认识，因而被告人非法占有服务商资金的构成诈骗罪。但公诉机关就法院法律适用错误提出抗诉，二审法院支持抗诉理由，认定吴某成立盗窃罪。

二、主流观点梳理

上述行为如何定性实践不一，学界观点也不尽相同，主要有以下几种观点：

一是构成盗窃罪。本罪犯罪客体是公私财物，按照通说财物也包括财产性利益，主观上冒用人出于占有他人财物的目的，客观上冒用他人花呗额度，以和平的方式转移占有他人财务，使他人承担了本不应承担的债务，因而造成财产损失，构成盗窃罪。

二是构成诈骗罪。冒用人未经用户同意，擅自修改其支付宝密码，并通过花呗向自己转账，使得服务商陷入错误认识，处分被害人财产，冒用人非法骗取与占有服务商资金，构成诈骗罪。

三是构成特殊类型的诈骗。有认为构成信用卡诈骗罪的，该观点认为小额贷款公司是金融机构，花呗作为该机构下的一种信贷消费产品，实际上是以支付宝为载体，综合考量用户的情况，使用户拥有一定额度的“信用卡”，在移动普遍发展的今天，应当可以做扩大解释，知道他人支付宝的账户和密码并使用的行为与冒用信用卡恶意透支的行为相似，成立信用卡诈骗罪;有认为构成贷款诈骗罪，该观点下小额贷款公司是金融机构，花呗是小额贷款公司旗下的信贷消费产品，非法骗取与占有”其他金融机构”资金，构成贷款诈骗罪;认为成立合同诈骗罪的，该观点下用户接受花呗服务的行为是一个签订合同的行为，当用户在开通花呗时，需申请并同意《花呗用户服务合同》相关条款的内容后才能享有花呗相关服务。利用合同并非法骗取与占有服务商资金，更扰乱了互联网金融市场的正常秩序。

三、争议分析

（一）蚂蚁金服是否是金融机构

肯定说：蚂蚁金服业务分为蚂蚁花呗和蚂蚁借呗，花呗是由某小额贷款有限公司提供， 小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司1。《金融机构编码规范》将小额贷款公司列为Z-1类（其他金融机构），同时，蚂蚁金服取得了小额贷款金融牌照与消费金融牌照，其与银行业务实质上相似。

反对者则认为《金融许可证管理办法》未在金融机构范围中列明小额贷款公司，尽管小额贷款公司属于Z-1类，但行政文件的定义不应直接适用于刑法意义上关于金融机构的定义，破坏市场经济秩序罪中犯罪客体多为金融管理秩序，具体而言，贷款诈骗罪中提及金融机构没有明确说明金融机构的范围或者参照有关“国家规定”，按照罪刑法定原则，行政文件不创设罪名，也不规定法定刑，涉及定罪量刑应严格按照刑法的规定，综合刑法的价值考量来考虑是否将其定义为金融机构。

笔者认为不可否认小额贷款公司与银行业务相似，按照严格的文义解释金融机构不包含小额贷款公司，蚂蚁金服可视为民间金融创新组织。

（二）花呗的法律定性

花呗模式是由用户、支付宝和蚂蚁金服三方组成，用户与服务商订立合同，服务商授信额度，花呗与金融意义上的信用卡功能相似。而刑法上的“信用卡”是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡2，小额贷款公司目前不是刑法规定的金融机构，不具有发放信用卡的主体资格，花呗不属于刑法上的信用卡。

其次，用户接受花呗服务的行为是一个签订合同的行为，当用户在开通花呗时，需申请并同意《花呗用户服务合同》相关条款的内容后才能享有花呗相关服务。

再次，用户通过花呗获得的额度属于用户财产性利益，财产性利益是指财务以外的无形的具有客观财产价值的确定且具体的财产上的利益，3按照传统的观点，财产应具有有形性或无形性，出于财产性利益难衡量，否定说认为财产类犯罪中的财务不包含财产性利益，但随着时代的发展，出现了新形式的财产，物权与债权加剧分离，财产多少不以占有多少衡量，而应以实际有多少利益为标准，财产性利益应得到刑法保护，对此主流观点亦持肯定态度，理由有二：一方面，刑法财产类犯罪明确规定了财产性利益，刑法第92条规定何为私人财产，其中包括股份等私人财产本身就是财产利益，所以，财产包含狭义财产与财产性利益;另一方面根据刑法的谦抑性原则，如果其他法律法规能够保护法益，那么就没必要通过刑法保护法益，反之就需要刑法来保护。4例如，民法不能很好保护所有人债权、物权等财产性利益刑法也不保护这是不合情理的。

（三）机器是否可骗

根据刑法规定盗窃他人信用卡使用的定盗窃罪，说明法律规定了机器不可骗，而司法解释规定ATM机可以成为信用卡诈骗对象，说明机器可骗;学术界有认为机器不可骗，被骗的只能是自然人;有认为机器可骗，机器是按照程序进行操作，对机器实施的欺骗是对机器操纵者的欺骗，冒用人向机器发出指令后，机器代替所有人作出处分，机器操作本身违反了所有人真实意思表示，所有人意思表示与处分行为不一致，是所有人受骗的结果，由于具体行为是机器做出的机器就具有被骗的性质。

在笔者看来，机器是否可骗需看机器在活动中发挥的作用。人给机器预设程序指令便于机器帮助人类完成一些行为，这类行为往往是简单重复的操作，起辅助作用，在预设程序中不存在机器违背所有人的意思表示作出交付财物的行为就是机器陷入错误的说法;但智能技术高度发展的今天，人机关系愈加紧密，特别是手机领域，人对手机的依懒性愈加强烈，关涉到财产安全的APP都要求实名认证，这使得人与机器做到人机合一，见到手机就如见到本人，因此，如果人类基于信赖机器将自己处分财产的权利交由机器行使，这就超出了机器预设的功能，那么就可以说机器具有简单意识，就不能简单的说机器不能被骗。

总结来说，如果机器在活动中仅仅起着工具一般的辅助作用时机器不可骗，同时，科技飞速发展，人工智能技术相较于“机器不可骗时代”发展十分迅速，我们应与时俱进，不能简单的认为所有机器任何时候不可骗，尤其是机器发挥类似”代理人”的作用，能做出关键性的审核、处分行为时，机器是有被骗的可能的。

四、分析被告人吴某的行为

根据上述分析，案例中被告人吴某的行为如何定性关键应看被告人吴某是否开通他人花呗，利用额度进行消费。

冒用人利用额度进行消费，花呗已经开通的涉嫌构成盗窃罪。冒用人主观上违背所有人意志转移占有所有人的花呗额度，即财产性利益，客观表现为以秘密的方式将他人财务转移到自己的控制之下，冒用人点开他人手机支付宝相当于进入他人财务控制领域，转账行为使得他人财务被转移，打破了所有人对财务的控制，其占有他人财产性利益，使得所有人财产受到损失，被迫承担本身不应承担的债权。

需要说明的是最终使服务商交付财产性利益的原因主要是使用花呗服务需要支付宝账户和密码信息，冒用人在使用花呗时按照要求输入支付宝账户与密码后，服务商自然会在收到正确的密码以后按照预设的程序实施相应的操作，知道他人支付宝账户和密码与拥有他人财产的钥匙无疑，所以该行为违反了被害人的意志，以和平的方式转移了所有人的财产性利益，改变为自己占有，冒用人在使用花呗的过程中，程序正当，密码正确，没有欺骗任何人，也没有使机器陷入错误认识。

如果用户本身未开通花呗，冒用人开通他人花呗进行使用的，应构成合同诈骗罪，花呗是由蚂蚁金服提供的服务，花呗的使用需要经过用户申请，并经过蚂蚁金服后台审核，双方的权利义务已经在相关条款中明确说明，所以支付宝用户开通花呗使用的行为是签订合同的行为。冒用人未经用户同意，擅自修改其支付宝密码，并通过花呗向自己转账，使得服务商误以为是支付宝本人或者是本人授权的人在进行操作，欺骗了机器操纵着，非法骗取与占有服务商资金，扰乱了互联网金融市场的正常秩序，构成合同诈骗罪。

综上所述，蚂蚁金服不是金融机构，冒用他人花呗额度的行为不够成贷款诈骗罪，花呗不是刑法上的信用卡，不成立信用卡诈骗罪，区分该行为构成盗窃罪还是诈骗罪，应区分情况，关键看冒用人冒用他人花呗之前花呗是否已开通，如果是则该行为构成盗窃罪，反之构成合同诈骗罪。

参考文献

[1]高铭暄.马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2019-09.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：805-806

[3]黎宏.机器不能成为诈骗罪对象[N].检察日报，2005-02-24.

[4]陆芳烨.冒用他人蚂蚁花呗行为的刑事认定[J].中国检察官，2018，No.298.33-36.

作者简介：李叶（1998.07），女，漢，云南省昭通市，学历：本科在读，单位山东师范大学法学院。

注释：

[1]参见银监会和中国人民银行于2008年发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》

[2]参见《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》

[3]李强.财产犯中财产性利益的界定[J].法学，2017，No.433，39-53.

[4]张明楷.财产性利益是诈骗罪的对象[J].法律科学.西北政法学院学报，2005，74-84.