戴君茹

（上海海事大学 法学院，上海201306）

根据中国登山协会的大数据统计显示，到2015年我国参与各类户外运动的人口已经达到1.3亿，户外运动逐渐成为“现象级运动”。与此同时，由于户外运动的固有风险以及参与人自身的专业性，户外运动的快速兴起也伴随着各类伤亡事故的增多。根据中国登山协会登山户外运动事故研讨小组的不完全统计，2018年共发生384起事故。

我国与户外运动相关的规章只有《国内登山管理办法》《航空体育运动管理办法》，这些规章仅就登山运动、航空运动的申请和批准、登山运动的要求和成绩确认、从事航空体育运动的单位资格等行政事项进行了规定，并没有规定自助式户外运动参与人之间的权利义务以及风险负担问题。我国的《侵权责任法》以及《合同法》也没有关于自助式户外运动参与人之间法律关系的特殊性规定。自助式户外运动存在特殊性，并且欠缺相关的法律规定，由此衍生出一系列问题，比如发起人享有什么样的权利应该履行何种义务，是否对其余的参与人负有安全保障义务？发生伤亡事故之后如何进行责任分配？自甘风险原则作为一项抗辩事由，在其中如何适用？为了解决这些问题，我们首先需要厘清户外运动参与人之间的法律关系。

一、自助式户外运动参与人之间的法律关系辨析

自助式户外运动（OutdoorSports）起源于户外运动，又称为AA制户外运动，包括登山、悬崖速降、攀岩、溪流、探险等项目，有很大的挑战性和刺激性。与一般的群众性体育运动（比如篮球、足球、羽毛球）相比，有如下特点：第一是特殊风险性。自助式户外运动借助于特定的自然环境比如高山、峡谷、山地、水域、荒漠、高原等，在行程过程中也可能遭遇泥石流、雪崩、暴雨、山体滑坡等极恶劣情况。第二是自助性。参与人可以自由参加，并且协商讨论确定户外运动路径，亦可在行程过程中征求大家的意见改变原定路线。第三是人员上的非专业性。参与人一般通过发帖、跟帖的方式组织或加入运动，并且参与人的体质参差不齐。第四是在费用方面实行AA制。相关的租车费、路宿费、公用设备等支出费用由参与人进行分担。

（一）合同关系说

合同关系说认为自助式户外运动发起人与参与人之间成立合同关系。在事故发生时受害人可根据《合同法》第六十条第二款关于附随义务的规定，要求对方承担违约责任。在自助式户外运动中，参与各方经历了要约邀请、要约、承诺三个阶段，最终在双方之间确立了合同关系。自助式户外运动的发起人，在户外运动相关的QQ群、微博或者户外运动的网站上发布招募参与人的帖子。这种发帖行为可以看作是希望其他潜在参与人向自己发出要约的意思表示，即要约邀请。参与人在原始帖子下面跟帖，可以看作其向发起人发出的一个希望与发起人员订立合同的要约。接着发起人对发出的要约内容进行斟酌审核，对跟帖人的相关信息比如身体状况、户外运动的经验、户外求生技能等进行考察而同意其参与运动，应当视为运动发起人的承诺，如此在发起人和参与人之间便成立了合同关系（如下图所示）。

（二）情谊关系到情谊侵权关系的转化说

该观点认为自助式户外运动的发起人与参与人之间存在情谊关系。王泽鉴先生把情谊行为翻译成“好意施惠”，认为好意施惠行为是指当事人之间“欠缺法律行为的法律效果意思，无受其拘束的意思”的行为[1]（199）。而所谓法律行为是指私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。二者的核心区别在于是否具有缔结法律关系的意图，是否有受法律拘束的意思。在一般情况下，一项意思表示中是否具有希望受法律拘束的明示或默示的意志，往往是很难加以判断的。德国联邦法院在其司法实践中总结出了区分法律行为与情谊行为的主观标准和客观标准。所谓主观标准是指当事人可以通过自己的意思，来决定其是否有受法律约束的意思存在，在一般的自助式户外运动中，发起人的本意只是通过互联网这种方便快捷的方式寻找志同道合的朋友，一同进行户外探险活动，并不存在设立某种法律关系的目的的意思，更没有受该行为约束的效果意思；客观标准是指根据当事人之间利益的动态衡量来确定是否有受法律约束的意思表示，具体包括社会公共利益标准、无偿性标准、信赖利益标准以及所涉事务的具体领域标准[2]（163）。

就自助式户外运动来具体分析：第一，从社会利益标准来看，如果认定发起人与参与人之间存在合同关系，那么在自助式户外运动中经常发生各种突发事故，事后参与人皆可以此来追究发起人的违约责任，会造成发起人与参与人之间的利益失衡，发起人要承担巨大的赔偿风险，久而久之也会对自助式户外运动的发展产生阻碍，人人望而却步而使得社会整体利益受损。在这种情况下更宜使其停留在情谊关系层面。第二，从无偿性标准来看，发起人的风险告知、规划路线、准备救援设备、紧急救援等行为均是自愿无偿的，这一点符合情谊行为的标准。第三，从信赖利益标准来看，如果参与人明显信赖发起人，并且冒着人身风险，则应当认定当事人之间具有法律关系。但是根据实践中一些情况，发起人会惯例性地对参与人强调其并不是职业的领队、向导或有许可证的急救人员，他与其余参与人一样是自愿的参与人，无法全面预见运动中所有的风险和不利。根据这一点，可以判断发起人对参与人并不存在信赖利益。基于以上分析，可以认定发起人与参与人之间构成情谊关系。

既然发起人与参与人之间构成情谊行为，那么是不是所有的自助式户外运动中的财产纠纷或者人身伤亡事故均不受法律调整呢?情谊行为在其顺利完成的情况下并不受法律调整，但是如果在情谊行为的进行中一方利益受损，并涉及到需要法律救济时，这时就进入到法律调整的领域。亚里士多德认为，友爱平等是使两个地位上平等的人保持其同等地位（友爱）或在一方的平等的利益受到损害时恢复这种地位（矫正的公正）的平等[3]（242）。此时情谊行为就发生了性质上的转化，进入到了侵权责任法的调整领域，此时产生的侵权责任我们可以称为情谊侵权责任。

（三）财产纠纷上的合同关系以及人身关系上的情谊关系转化为侵权关系的二元说

持第一种合同说观点的人将参与人的人身伤亡解释为发起人没有适当履行安全保障这一附随义务，因而可以起诉发起人要求其承担违约责任。首先，就附随义务与主给付义务的关系而言，主给付义务与债的目的密切相关，而附随义务的目的在于使债权人的利益得以更好地实现。由此可见附随义务具有从属性、辅助性。但是很明显在自助式户外运动中，安全保障义务绝对不应该是一项附随义务，如果合同关系成立，甚至可以称为主给付义务。其次，我国合同法规定，有效的要约应当具有明确的与他人缔结合同的意思表示，而发起人的发帖行为与参加人的跟帖行为，不过是我们生活中的一种社交行为，并没有缔结合同的意思表示。最后，我国合同法只调整平等主体之间的财产关系，人身关系不属于合同法规制的范围。安全保障义务自然不属于财产关系的范畴。我们将第一种观点与第二种观进行合理的糅合，便可以得到如下的关系：如果发起人与参与人之间没有发生纠纷，认定为情谊关系；如果发生财产纠纷，认定为合同关系；如果发生人身伤亡，认定为侵权关系（见表1）。

表1 自助式户外运动各参与人之间的关系

二、自助式户外运动人身伤亡的侵权责任的认定

自助式户外运动伤亡事故在我国法律中并没有特别规定，因而适用《侵权责任法》关于一般侵权责任的相关规定。在司法实践中，受害人或其代理人一般都是以发起人及参与人存在疏忽大意、疏于防范、未尽职责等为由，要求承担侵权责任，即不作为侵权。不作为侵权责任的构成要件有：第一，行为人负有特定义务，没有尽到该义务；第二，致使他人合法权益受到损害；第三，不作为与损害结果的发生存在因果关系；第四，不作为侵权人主观上存在一定过错。

（一）行为人负有特定义务，没有尽到该义务

通说认为自助式户外运动中的发起人负有安全保障义务。司法实践中通常将该种安全保障义务的来源解释为法律规定。根据《侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性运动的发起人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。法院通常将自助式户外运动中的发帖者认定为群众性运动的发起人，然后适用该条追究其侵权责任。但是在自助式户外运动伤亡案件中，却不应该适用该条来解释安全保障义务的来源。《侵权责任法》第三十七条提到的公共场所的管理人以及群众性运动的发起人这类主体，之所以给他们设定安全保障义务是因为，从危险控制角度来看，他们对于所管理的空间具有完全的控制力，但是自助式户外运动具有冒险性质，事发地点大都是深山、峡谷或者是未开发的原始森林等，参与人无法对自然环境有事实上的领管力。从收益和风险并存的角度来看，公共场所管理人或群众性运动发起人主体从经营运动中获得收益，所以其要承担相应的安全保障义务，防止风险发生，但是自助式户外运动发起人的一系列行为均具有自愿、无偿性。从特殊关系论来看，该类主体和参与人之间存在一种特殊信赖的关系，基于信赖，义务人有义务承担参与人的安全保障[4]（298），但是自助式户外运动参与人之间是一种松散的结合体，不存在管理与被管理的关系并且发起人会声明其非组织户外运动的专业人员且具不具备专业的急救技能，因此不存在稳固的信赖基础。由此可见，安全保障义务的来源不宜解释为法律规定。

该种安全保障义务的来源可以解释为先行行为。行为人先前实施的行为，使得某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为产生负有采取积极行为阻止损害结果发生的义务[5]（286）。自助式户外运动中的安全保障义务可以来源于发起人的发帖行为。发帖行为相对于参与者的伤亡事故来说，可以抽象为先行行为，发起人的发帖行为固然是合法的，且属于社交行为这一“法外空间”，但是他这一行为同时为其余参与人开启了风险源，使得其余参与人的生命权、健康权处于危险状态，因此在风险发生时需要发起人承担相应的安全保障义务来避免损害结果的发生。自助式户外运动安全保障义务还可以来源于所有参与人组成的这一团体。自助式户外运动一般具有探险性质，参与人与发起人被视为一个临时的利益共同体，需要团队之间互帮互助，在发生危险时，不仅仅是发起人，所有参与人要履行相互的救助义务。

我们肯定自助式户外运动中所有的参与人均具有相互的安全保障义务，但是安全保障义务的具体内容包括哪些呢？自助式户外运动中的支出均由参与人平均分摊，参与人均不具有盈利性，所以对参与人的安全保障义务不宜过于苛责。安全保障义务根据危险发生的不同时间分为：第一，危险预防义务，考察目的地的天气情况、地理位置，携带适量的运动装备以及救援装备，提前制定救援计划以应对风险。告知参与人必须具备完全民事行为能力且对身体素质和精神方面都有一定的要求；运动过程中可能出现落石、冰崩、雪崩、闪电、过河、失温、霜冻、冻伤、咬伤、刺伤、野兽袭击、跌坠等风险；装备的使用有潜在危害等事项。第二，危险消除义务，包括消除和控制危险的义务、保护义务等。在运动中及时更改路线，遇突发情况时根据集体的决定及时采取措施等。第三，损害发生后的救助义务，包括对需要帮助的参与人施以援手，根据实际情况调整路线，遇到险情及时报警等。

（二）发生损害事实

损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或损失的客观事实[6]（151）。自助式户外运动中很少发生财产损害的情形，多数情况下是发生参与人的人身伤亡事故。具体来说，轻伤表现为参与人的身体、健康受损，也即身体权、健康权受到损害。造成伤亡的大部分原因是由于自助式户外运动的固有风险，比如在遇到泥石流、山洪爆发、雪崩等情况下会当场死亡，而失温、中暑、咬伤则可能造成体力消耗殆尽而死亡。根据有关统计，高坠和滑坠类事故在受伤和死亡事故中占比最高（高坠即垂直坠落；滑坠是指在具有一定坡度的地形滑落）。

（三）不作为与损害结果的发生存在因果关系

在我国，因果关系的判断标准经历了从必然因果关系说到相当因果关系说的发展过程，目前在我国占通说地位的是相当因果关系说。根据该理论，应该以一般人的社会经验和知识水平作为判断标准，在一般正常的条件下有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有相当因果关系[7]（126）。具体到自助式户外运动中即以一个业余的户外运动者的经验和知识水平而不可以采用一个专业的户外运动领队或者是急救人员的标准，来判断所采取的措施是否可能引起参与人的伤亡。但是，相当因果关系说的弊端就在于不排斥与结果相关联的所有可能的联系，扩大了因果关系的范围，倾向于受害人利益保护，一定程度上扩大了责任范围。在实践中参与人员遭受损害的情形大都表现为多因一果，存在主要原因与次要原因之分，例如参与人自身存在体质缺陷，再加上发起人没有提示参与人携带足够的衣服御寒，导致参与人无法抵御严寒而失温，最后失去生命体征。这时候就涉及到原因的判断问题。发起人没有提示携带足够的衣服、没有注意到参与人特殊体质固然是参与人员伤亡的原因之一，但是在自助式户外运动中，我们认为受害人没有注意到自身体质缺陷为主要原因，而发起人没有提示其携带足够的衣服御寒为次要原因。这也是自助式户外运动在因果关系判断方面的显著特征之一。

（四）不作为侵权人主观上存在一定过错

过错，是指行为人实施行为时的主观心理状态，表明行为人主观上对行为及其后果的态度[8]（155）。过错的形态一般分为故意和过失两种。自助式户外运动中不作为侵权行为更多的是以一种过失的状态得以呈现。判断是否存在过错，首先需要明确这种必要的救助应该是在自保的前提下做出的判断，救助是在自己力所能及的范围内，并且救助不会给自己带来不合理的危险。如果发起人与其他参与人自身遭遇巨大风险，则不可苛责其不顾自身安全履行安全保障义务。

在自助式户外运动中，判断过错采用合理人标准或善良管理人标准。合理人标准就是指在同等条件下，安全保障义务人应当达到一个理性人应当具有的注意义务并按照注意标准采取合理的安全保障措施[9]（3）。自助式户外运动伤亡发生在复杂的自然环境中，不能苛求组织者的每一个决策都是正确的，只要不是明显、重大的错误，就不应要求其承担责任。对自然环境及一些活动事项的判断上只要不是违反常识，即应当被认为是户外运动本身的风险之一（案例见表2）。

表2 司法实践中侵权人是否存在过错的认定情形

三、自甘风险抗辩在自助式户外运动中适用应注意的问题

抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实[10]（76）。自甘风险抗辩作为体育侵权案件中的特殊抗辩事由，已为学界所认可。自甘风险（Assumptionofrisk）又称自冒风险，源自罗马法格言“对自愿者不构成伤害”（Volentinonfitinjuria），是指如果某人自愿从事一项危险性的行为，那么他就不能因该行为中的危险所造成的损害请求赔偿。民法属于私法，私法尊重当事人在合法、合乎公序良俗范围内的意思自治。自甘冒险制度的理论根源之一就是当事人意思自治。自甘风险在本质上是对权利的自由处分，是意思自治原则在侵权领域的具体体现。法律不强人所难，但是一旦当事人做出某项意思表示，就要对此负担起相应的责任。自甘风险的道德基础，不仅仅是对冒险人自由意志的尊重，更是对相对人因冒险人表示承担风险的承诺所引起的合法期待的尊重。如果否认自甘风险原则，首先即否认了冒险人的自由选择关系，其次滥用了相对人的信任。假定一开始就否定自甘冒险原则，那么相对人就会谨慎地考虑是否加入冒险；也就免了侵害冒险人事件的发生。民法典侵权责任编草案对自甘风险有如下规定：自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。那么在认定构成自甘风险时，要注意哪些问题呢？

（一）如何判定受害人知悉危险存在

“知悉”在民法中是一个常见且非常重要的法律用语，通常包括事实上知悉和应当知悉。知悉是当事人对风险的主观认知判断，在客观上就转化为通过对证据的判断来推断当事人的主观认知。事实上知悉是指举证责任的一方能够提供充分的有效证据，法院能够确定地认定当事人知道风险。应当知悉是指法院根据所提供的事实进行证明，但是证据无法达到确定的程度，由此推定当事人知悉危险。法律解释并不能单纯依赖于文义解释。文义解释并不能保证其在整个法律规范中的正当性和合理性，还应该经由利益衡量的检验。如果承认应当知道的解释，原告欲获得损害赔偿就需要证明被告主张自甘风险不成立，其必须证明其本身不知道风险，这就将证明责任转嫁于原告，那么，原告的证明责任变相增多，而其合法权益的维护变得更加困难，显然有失公平。因此，对于“知悉”的含义应采取限缩解释，限制于事实上知道的层面。

具体到自助式户外运动中，法院判断当事人是否知悉危险存在时可以参考以下几个因素：第一，当事人的年龄。虽然侵权责任法中并未考虑年龄及其相关的行为能力或责任能力等，但是成年人与未成年人相比更可能了解并理解风险及其事实，年龄因而应成为法院在判断当事人知道中需要考虑的因素之一。第二，接触该项运动的频率。如果当事人经常从事该风险，那么一般情况下是完全理解风险的。比如当事人多次参加户外徒步、户外登山、户外攀岩等活动。第三是经验。所谓经验是指生活阅历、学识、知识等综合因素的积累。有时候，当事人虽然没有频繁地接触该类风险，但是他具备正常的认知能力并且从媒体了解到该类体育运动所存在的风险，那么他也属于知悉存在风险的一种情况。以上三个参考因素需要法院在实务中综合考量。

（二）如何判定受害人做出自愿承担风险的明示或者默示的意思表示

自甘风险的意思表示分为明示的意思表示和默示的意思表示。明示自甘风险是指原告与被告在事前通过合同或者其他方式约定，被告不对原告造成的损害负责，由原告自行承担风险。“明示”的方式可以是合同或者合同中的条款、书面形式的弃权书，它是当事人意思自治的表现，是双方当事人合意的结果。在自助式户外运动中，对于明示自甘风险，被告必须履行以下证明责任：第一，原告知悉自助式户外运动中的风险；第二，存在含有自甘风险内容的免责书或弃权书等法律文件；第三，上述文件系原告自愿签署；第四，自甘风险的内容清楚、责任明晰。

所谓默示的意思表示，是指原告了解风险的存在，并通过其行动表示愿意承受该风险。这种“默示”的表达一般是一种推定行为。对于默示表示，存在一种客观主义判断方法，是指当事人积极的作为通常可以看作是其默示接受的表示方式，而且不需要根据具体个案对当事人的类似作为的法律效果进行判断[11]（3）。比如当事人参与到了户外运动中，这就看作是其默示自愿承担风险的表示。这种客观主义的判断方法可能使得自甘风险原则的适用过度泛化，从而导致“自甘风险”当事人的合法权益受到侵害且纵容了风险制造者的肆意行为。如果在一起案件中是由于被告故意的行为而导致原告受到损害，采用客观主义方法会认定原告成立自甘风险，那么这无疑是不公平的。实践中几乎所有法院皆是采用了客观主义的判断方法。

自甘风险原则中当事人自愿接受风险的判断还应该采取主观判断或者个案判断的方法，即当事人主观上真正同意接受风险。首先，当事人自愿接受风险之自愿的主观心理状态的判断应当是当事人在身体自由不受束缚的状态时，或者至少并非被告的行为给予施加外在压力时做出的选择。其次，原告基于自由进行了风险与利益的交换。当事人进行体育活动视为一种冒险，其所希望交换的利益即健康、娱乐社交之类的目的。假设当事人知悉有关危险行为的充分信息，在价值判断后认为参加危险运动的收益大于可能发生的事故的成本，否则，如果事故的成本超过人们对于该行为的预期收益，人们就不会心甘情愿地参加该危险行为[12]（74）。最后，被告有理由相信原告的行为即自愿接受风险的意思表示，比如原告可以明确表示如果受到由风险导致的损害而向被告主张救济，那么被告可以拒绝其参加具有风险的行为，反之，原告被认为接受了行为中的风险。又如，原告在知道风险后仍继续进行冒险行为，被告亦可以认为其接受了该风险。

四、结语

自助式户外运动愉悦了我们的身心的同时也带来了许多家庭悲剧。对此，我们在肯定自助式户外运动的同时也希望实践中要做到以下几点来减少伤亡事故：第一，免责协议具体化。在自愿平等协商的基础上将各个参与人的权利义务明确。免责协议书除了可以让参与人事前知悉风险，同时也可以达到权责相对分明的效果，在事后发生纠纷时，发起人可以以此来证明自己适当履行义务，不存在过错。第二，事前调研工作细致化。透彻了解户外路线与风险情况，如有必要应事前勘测，对户外线路、时间、风险防范等事项进行预案论证与制作。准备工作越细致意味着风险越小，这是减少伤亡的根本方法。第三，商业保险普及化。通过缴纳保险的方式转嫁风险，当发生事故时可以直接找保险公司寻求赔偿，从而最大限度地保障受害者权益。与各自单独购买保险相比，集体购买人身意外保险有更多的优势。第四，紧急救援体系化。在政府担当起公共安全救援的主要义务的同时鼓励成立民间救援机构。民间救援组织的分散性、本土性、及时性等特点可以很好地弥补政府救援体系的缺憾。