郑峥

【关键词】销售型犯罪;共犯;共犯身份认定

一、销售型犯罪中共犯问题的审理机制缺陷

根据我国《刑法》第二十五条规定：“共犯是指二人以上共同故意犯罪。”从立法的层面看，共犯的立法与理论所解决的问题是将不法事实归属于哪些参与人的行为。从司法实践看，依据客观归责理论，司法机关认定二人以上共同故意行为是否构成犯罪，要将法益侵害结果归属于各参与人的行为。这就使得销售型犯罪的侦查、检控、审理程序面临许多新的挑战，同时要求刑法的适用理论与认定机制要根据现实进行必要的调整。其中，“共犯”的认定规则即为其一。根据传统共犯的理论认为，成立共犯必须具备三个条件：一是共犯的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位。二是必须两人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，相互联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共犯。三是构成共犯必须两人以上具有共同的犯罪故意。据此可以看出，需要两人以上的多人具有“共犯行为”和“共犯故意”才能成为共犯，其特点是对于不法与责任、正犯与狭义的共犯不进行详细的区分，亦不分别考察共犯人的行为和结果之间是否具有因果关系，只要共犯人实施了共同的犯罪行为，就可以认定共犯成立。在刑事案件要求严格证据标准的前提下，对多人的共犯行为与共犯故意的认定更是对侦查取证、检控举证提出了非常高的要求。尤其在当前社会，大数据、云计算、C2C等新兴互联网业态迅速发展使得犯罪人隐藏自己的真实身份、住址、职业等信息的能力大大增强，共犯的匿名性、跨地域性也大大增强，有的共犯案件中只能抓获处于一线的销售人员和与其进行直接联系的人员，对于共犯中的骨干成员，尤其是掌握犯罪资金的幕后主使则无法确保其到案。有的共犯案件只能抓获犯罪链条上参与到其中部分环节的人员，对于其他环节的人员和在整个犯罪链条中发挥整体指挥作用的人员则不能保证同时抓获。导致司法实践中往往出现共犯中的其他犯罪人因为未能及时到案或者证据不足等情况而被采取“另案处理”的解决方式。

在这种共犯审理机制下，因为同一共犯案件中的犯罪人没有全部及时归案所导致的缺乏对共犯人进行指控的完整证据链，首先使得无法整体呈现共犯中的各个犯罪环节中不同行为之间的联系，进一步加大了刑事证据标准中关联性的证明难度。其次，由于缺乏足够的证据对真实的案情进行客观表述导致无法查清案件中的犯罪事实，致使对共犯中的帮助行为、教唆行为难以按照共犯进行处罚。最后，在销售型犯罪等多环节共同分工协作参与犯罪过程的案件中，一些参与到共犯的具体分工环节中，对共犯危害结果的发生起到促进或推动作用的犯罪人，对其的分工行为进行独立的考量并不符合共犯构成要件的人的身份认定，在司法实践中也往往出现模糊不清的现象。对于共犯中犯罪嫌疑人的共犯身份的认定，是判断共犯中参与人罪与非罪、实现刑法罪刑相适应原则的前提。因此，应合理地建构共犯中犯罪嫌疑人的共犯身份的认定规则，包括建立一套自洽的理论框架，调整立法上对共犯身份的认定标准和司法裁判中的实际运用。

笔者认为，相较于个罪中的共犯问题，经济型犯罪中的共犯问题具有其特殊性，具有探讨的价值。一方面，经济型犯罪与传统犯罪在犯罪理论、立法角度、外在表现等方面有着巨大的差别。一是经济型犯罪中的行为人往往是经过深思熟虑的，很少突然起意去实施犯罪行为，即使临时产生犯意，到其实际实施也需要较长的准备时间，而这段准备时间实际上就是“临时性”的犯意向“有计划性的”实行行为转移的过程。二是经济型犯罪往往不会出现“独狼”式的犯罪人，一般意义上的经济型犯罪往往会出现两人以上甚至多人共同参与到符合构成要件的犯罪行为中，产生的法益侵害结果比单独犯罪人更强。因此，即使参与销售型犯罪的共犯人在其个体行为的表现形式上未实施构成要件行为，也没直接导致法益危害后果的发生，但是并不能因此否认其在共犯中对其他犯罪人行为的帮助作用而导致犯罪的结果。三是信息技术尤其是移动通信技术的发展一定程度上给经济型犯罪提供了许多新的犯罪手段。互联网带来的非直接接触式的联系方式给经济型犯罪人之间的犯意联络行为提供了更为隐蔽的途径，为某些类型经济犯罪的蔓延提供了技术支持的可能性，单纯从传统的刑法观念和司法思维方法中有关刑事证据关于“两人以上具有共同的犯罪故意”的事实认定方式，已经不能有效确认不具有直接因果关系或者时间上不具有前后相继关系的两个行为是否同属于一个共犯故意。与此同时，人们也逐渐意识到信息技术革命对经济领域造成的影响，使得传统上的经济类犯罪变化为更为复杂的犯罪形式，这种变化促使对经济类犯罪进行规制的法律的内核与外延也随之变化。在当前常见的一些销售型犯罪中，一些对法益不具有直接危害性的帮助行为，如销售伪劣产品时的行业组织提供货源行为、物流商家的仓储运输行为，以及帮助寻找犯罪资金来源、销售客户的居间行为，这些不具有直接法益危害性的行为因为它对销售型犯罪的法益侵害后果的发生起到实质性的帮助作用，即使行为人作出的帮助行为与法益侵害后果在物理上没有直接的因果关系，也能对行为人作出销售型犯罪中共犯的评价，体现出刑法对于社会主义市场经济秩序的严格保护。

另一方面，销售型犯罪作为经济型犯罪的一种表现形式，随着我国市场经济的不断发展，该类型犯罪中的共犯问题已经成为一个在实践中需要明确的问题。除了探讨相较于个罪中的共犯问题以及经济型犯罪中的共犯问题所具有的特殊性，我们也要正视当前社会发展阶段所面对的犯罪样态以及相关问题。经济犯罪案数的增长已经使其成为全社会犯罪中的主流样态。近年来，包括销售型犯罪中的多种经济型犯罪出现了犯罪产业化、组织化现象。随着通信、交通、物流、网络的快速發展，犯罪组织由过去以散兵游勇、单打独斗为主，发展成具有一定产业网络规模的犯罪体系，而且往往涉及多个地区。这种经济型犯罪日益产业化、组织化的发展趋势，意味着作为经济型犯罪之一的销售型犯罪的构成要件的具体实施也往往是由两人以上配合共同完成的。作为销售型犯罪中的帮助人的帮助行为，在外观上即便是正常的经济活动或交易行为，但由于它们对销售型犯罪的成功实施有着重要的作用。因此，这对于销售型犯罪从预防阶段到发现、惩治阶段的机制建立都产生了许多现实的、复杂的问题。

二、销售型犯罪中共犯身份认定上的问题

第一，传统意义上的共犯的客观要件要求各共犯人必须有“共同的犯罪行为”，即各共犯人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，与犯罪结果之间都存着因果关系。大多数学者认为正犯与共犯的界限确定是共同犯罪概念的基石。其一是因果关系的拓宽问题。在共同正犯的一般场合，犯罪行为互相共同指向一定的犯罪事实，应该说指向其犯罪事实的其数个行为成为共同原因。其二是因果关系的延长问题。在教唆的一般场合，犯罪行为与正犯先后指向同一犯罪事实。共犯中各共犯人的“行为”应指向同一犯罪，因此要把共犯人中的施行行为当作一个整体考察，在宏观上来确认各共犯人的行为与犯罪结果之间有无因果关系，各共犯人的不同行为是否指向同一目标。在司法实践中，司法机关一般是通过共犯人之间是否存在“共同的犯罪故意”来查明行动目标的一致性。如果共犯人中有一人的行为直接引起犯罪结果的发生，其他人的行为虽然从外在的表现形式上不能得出是直接导致犯罪结果产生的原因，但是由于共犯行为共同导致犯罪结果的发生，其互相之间不具有可分割性，而是构成了一个有机统一体，因此非直接导致犯罪结果发生的行为也应当被认为与犯罪结果之间存在因果关系。例如，甲、乙二人相约共同射杀丙，甲直接命中丙致其死亡，乙没有命中丙，甲、乙二人均应负故意杀人罪既遂的责任。不能因为丙的死亡仅与甲的行为有直接的因果关系，而与乙的行为没有因果关系，而仅让甲承担故意杀人罪既遂的责任。共犯人之间的“共同的犯罪故意”是指两人以上通过意思联络，在对共犯行为所造成的危害结果处于明知的心理状态，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。但是在经济型犯罪案件中，共犯人之间的“共同的犯罪故意”的查明与举证存在许多困难。首先是“共同的犯罪故意”中意思聯络方式的多样化。现代社会的“意思联络”具有匿名性、多样性、非接触性、非特定性等特征。共犯人之间进行意思联络不需要有固定的场所、固定的时间来进行面对面交流，而是可以以一种非对称的状态在网络虚拟空间，诸如聊天室、QQ空间、微信群等进行不特定对象的交流，而且在这种交流方式中，会有许多网络语言、表情符号、网络段子等非常态化的语言表达方式充当意思联络的载体。在处理销售型犯罪的司法实践中，经常会遇到若干名犯罪嫌疑人的具体行为与犯罪结果的发生不具有明显的因果关系，他们彼此之间的犯意联系也不具有书面化、可查实的具体内容。经常会出现共犯人仅仅与老板或者商家之间是雇佣关系，自己仅负责“送货、销售”，也不清楚具体送的是什么货，销售商品的真假也不清楚，自己与其他的共案犯罪分子之间也不具备共犯故意，用来否认构成共犯的指控。实践中经常遇到的销售型犯罪的各个环节中，共犯人之间的意思联络是简单的单线联系，一名共犯人的联系对象仅限于自己的上下家，对于自己在整个共犯中处于一个什么样的地位并不了解，更不知道犯罪的整体运行情况。一些诸如“融资媒介”“资金中间人”“私人理财顾问”“个人银行”等等带有民间借贷性质的个人融资行为，在客观上对于销售型犯罪的危害结果产生起到了一定的帮助作用，这些“资金掮客”为销售型犯罪筹集资金的行为在一定程度上是为了实现其自身的经济利益，并不是为了实现犯罪目的，这与销售型犯罪之间在主观内容上有所区别，其为销售型犯罪进行融资的目的往往不是通过具体的销售行为，达到销售型犯罪的“破坏社会主义市场经济秩序”，而只是想通过所谓的服务取得居间费用，其主要目的是赚取佣金而非实现销售型犯罪。在赚取的佣金不明显超过正常的市场价格的情况下，这些“资金掮客”往往认为他们实施的是“正常的经营行为”，而不是一种犯罪。即使觉察到其所服务的融资对象可能会利用融资款进行违法犯罪行为，但对于这种他人实施犯罪的可能性仍持一种放任的态度。这与构成销售型犯罪的主观方面是直接故意具有明显的区别。

第二，共犯的成立要件要求以正犯为中心，“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物”。支配对法益造成侵害结果或者危险结果发生的人就是正犯。教唆行为、帮助行为、组织行为这三类非实行行为，不具有实质上的侵害法益的危险性，或者侵害法益的危险性还不充分，因此不能单独犯罪，只有在实行行为构成犯罪的情况下，共犯才可能成立，因为共犯的可罚性借用于正犯。而经济型犯罪中正犯的认定与其他犯罪类型正犯的认定有所区别。

一方面，正犯与共犯作为一组相对概念，在处理共犯案件时，应该先确认正犯，在正犯的行为符合具体一罪的犯罪构成要件的情况下再对共犯中其他参与人的性质进行判断。但刑法分则中，销售型犯罪属于法定犯，其实行行为只能按照具体的一罪中的法律规范来认定，而不能仅从共同构成销售型犯罪的具体个体行为的表现形式上来认定。在刑法分则有关销售型犯罪的具体表述中，大多数销售型犯罪罪名的实行行为就是直接对该罪名本身的详细化描述，如第一百四十一条生产、销售假药罪的实行行为就是“生产、销售假药”，第二百一十八条销售侵权复制品罪的实行行为就是“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品”。但是在司法实践中，销售型犯罪的共犯人中仅有少部分人的行为符合其所触犯的具体罪名的实行行为，诸如第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪中的实行行为“销售明知是假冒注册商标的商品”，在司法机关真正处理的销售假冒注册商标的商品罪中，以现实中的“销售”这一行为入刑的人仅占该罪共犯人的一小部分。并且按照市场经济生活的一般规律，销售人员在整个销售型犯罪的犯罪链条中处于低端的位置，其往往不是销售型犯罪中“支配对法益造成侵害结果或者危险结果发生的人”，真正在销售型犯罪中起到这种作用的人的实行行为往往并不符合销售型犯罪刑法分则中具体某一罪中的实行行为。如销售假冒注册商标的商品犯罪行为的策划人，其主要的行为方式是联系上下游的供货商和买家、安排销售场所、给付共犯人工资等行为，而这些行为并不直接属于销售假冒注册商标的商品罪的实行行为。这就出现了作为法定犯的销售型犯罪其主犯的真正的实行行为方式与法律规定出现背离的情况。因此，即使有些销售型犯罪只能表述为某一具体的犯罪性行为违反了经济社会特定规则。或者在有些销售型犯罪的行为方式中列举出了实践中常见的行为方式，但是采取列举的方式不能尽然将所有的行为方式罗列在内。所以，相比于“故意杀人”“故意伤害致人死亡”这样构成犯罪要件的实行行为，销售型犯罪中的实行行为难以用详细的语言方式进行精确的描述。所以，销售型犯罪中的实行行为具有一定程度上的抽象性和包容性，当某些销售型犯罪的实行行为的表现方式与罪名之间没有直接的因果关系时，可以考虑用刑法解释方法中实质解释的方法来扩张销售型犯罪正犯行为的概念范畴而将其作为正犯进行处理。

另一方面，当正犯的行为符合具体一罪的犯罪构成要件的情况下，帮助犯的帮助行为仍然对法益造成了独立的危害。销售型犯罪的正犯与帮助犯各自实行的行为在造成危害结果发生的这一事实上都起到了各自的作用，但各行为人之间应当对故意犯罪有共同的或者统一的认识，只是正犯与帮助犯对于危害结果的发生所起到的作用大小难以进行有效区分。原因在于，销售型犯罪中的正犯与共犯是我国刑法针对共犯人所进行的正犯、共犯概念的区分，而销售型犯罪中的“正犯行为”与“共犯行为”如前所述，本就因为该类型犯罪在刑法分则上具体一罪的描述与实际上的该罪的正犯行为出现了背离，不但造成了在行为方式上难以区分的结果，还造成了不同表现方式的实行行为对法益侵害结果的责任大小方面难以划分。有些帮助犯的“无明显危害行为”，却对造成法益侵害结果起着关键作用或者扩大了其危害性。销售型犯罪中的物流运输环节对实现销售型犯罪的犯罪目的起到了重要作用，诸如将销售对象从生产商处运输至销售地点，或者由销售地点运输至终端消费者，在这一过程中，具体负责运输的行为人的行为方式在外观上不具有明显危害性，对其进行“刑事不法性”的判断是非常困难的。

第三，共犯中各共犯人的“行为”应指向同一犯罪，且共同犯罪主观心态的本质就是意思联络，因此要把共犯人中的实施行为当作一个整体考察的要求。由于我国刑法针对共犯中的主犯、从犯规定了不同的量刑情节，可见刑法总则部分對共犯、从犯设定的立法本意是对在共犯中起到不同作用的犯罪人在量刑上进行区分，以实现罪刑相适应的基本原则。由于销售型犯罪中主犯、从犯的认定上存在主犯的实施行为与刑法分则所规定的实行行为相背离的情况，导致罪刑相适应原则在应用于销售型犯罪的主犯、从犯认定方面存在偏差。理论上，销售型犯罪的主犯、从犯是按照共犯人在销售型犯罪这一整体犯罪活动中的作用大小进行区分。但是，现行共犯理论对于共犯人在共犯中所起到的作用大小如何进行比较缺少足够的理论支撑。对于共犯人的哪些行为在共犯中对犯罪结果的实现起到主要作用，又有哪些行为可以被归纳为仅起到次要或者辅助的作用，应结合具体案件进行阐明。在司法实践中，销售型犯罪共犯人身份的判断往往是由法官来进行裁量，这与我国刑法罪刑法定的基本原则亦有背离。

第四，对于销售型犯罪中的主犯、从犯的认定可以从是否获取实际上的犯罪收益这一角度进行确认。有的销售型犯罪的共犯人从其参与犯罪的实施行为中所获得的收益主要来源于自己的工作报酬，在这种情况下宜认定为从犯;有的销售型犯罪的共犯人，除了本身的实施行为造成法益侵害结果之外，还对销售型犯罪的整体收益进行处分，也就是通常意义上所说的“分红”，这种参与“分红”的销售型犯罪的共犯人就应被认定为主犯。这种在司法实践中从共犯的利益分配角度出发对主犯从犯进行的认定，有可能出现对同一个实施行为因为不同的行为人在整个销售型犯罪中对犯罪所得的支配方式不同却给予了不同程度的责任认定，这一点也与我国刑法罪刑相一致的基本原则有所背离。

三、销售型犯罪中的共犯身份认定的科学化

实现销售型犯罪中的共犯身份认定方式科学化的目的是在真正区分不同共犯人在共犯中的责任大小的基础之上，实现罪刑均衡。解决这一问题的方式首先是解决是否构成销售型共犯，然后对参与到销售型共犯中的各主体责任轻重进行区分。参与到销售型共犯中不同的犯罪行为人要承担与其在共犯中的具体实施行为所体现的对法益的危害性和与其主观恶性相一致的刑罚制裁，这也是我国共犯学说设置主犯、从犯、教唆犯这些不同的刑事处罚规则的意旨所在，主要是为解决共犯人的量刑问题。而且在司法实践中，法官在判断销售型共犯人中谁为主犯、谁为从犯时，需要综合整体案件事实的主客观因素进行判断。在这种审判模式下，法官裁量权过大，就会违背罪刑法定原则。有时还会存在并不具有正犯资格的共犯行为人也受到刑事处罚的情况，属于对刑法处罚范围外延的随意性扩张。因此，在对销售型犯罪共犯问题的处理时要尽量避免其弊端。

首先，严格设定销售型犯罪中共犯人的入罪条件，避免法官的自由裁量权过大。我国目前的经济活动中的各类新型经济模式非常多样化，部分销售行为的不法性处于缺乏法律明文规定的状态。对一些销售型犯罪中的部分不具有明显的犯罪特征的实施行为用现有罪名中的销售型共犯来认定，因此须设定一些附加条件严格入罪依据。譬如，参与销售型犯罪的多名共犯人事前对所犯罪行为是否明知，是否参与了犯罪收益的分配，是否各自独立实行行为与犯罪结果的发生具有独立的因果关系。以司法解释的方式明确构成销售型犯罪共犯人的构成要件，从而使销售型犯罪共犯人的认定标准具有明确性和稳定性。其次，销售型犯罪中的帮助行为是否具有刑事可罚性应谨慎对待，警惕过度扩张刑罚范围。刑罚的无限制扩张对经济发展具有长期性的负面影响，需要有适当的标准使销售型犯罪中的帮助行为与市场经济主体的日常经营行为和正常交易活动进行区分。目前对于帮助犯与正犯之前的“事前通谋”判断标准还需进一步细化。最后，以司法解释等方式提供确定的量刑标准。销售型犯罪中的共犯行为与犯罪构成要件的符合仍然是判断其共犯人责任轻重的重要指标。此外，对实现销售型犯罪共犯构成要件结果影响的轻重程度，也是考虑销售型犯罪共犯人具体量刑轻重的参考要素之一。销售型犯罪共犯问题的解决目标是实现不同犯罪人之间罪刑法定、平等适用刑法，罪刑相适应原则的具体实现。因此在具体犯罪中，对司法实践中多发的、典型的影响犯罪客观危害或犯罪人人身危险性的销售型犯罪共犯所共同具有的因素可以在司法解释中予以明确，为司法裁量提供可操作的标准。

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（作者单位：河南省高级人民法院）