汪子桐

【关键词】独创性;网络表情包;著作权

网络表情包是互联网社交平台中用于通信、交流的图片工具，因其兼具娱乐性与便捷性的特点，受到众多网民的喜爱与追捧。近几年，网络表情包的著作权纠纷案件数量增长迅速。截至2021年3月，裁判文书网中关于网络表情包著作权纠纷案件总计425件，比2018年案件数量增长一倍，因此研究网络表情包的著作权法保护具有重大意义。对网络表情包著作权法保護的研究应从明确网络表情包的含义及分类、分析侵犯网络表情包著作权的行为类型以及提出保护网络表情包著作权的建议等方面进行。

一、网络表情包的含义及分类

目前，网络表情包尚未有科学、统一的定义，大多数学者认为网络表情包是以动漫卡通形象、照片、视频截图、文字等为要素创作的静态或动态图片。根据不同的标准，网络表情包具有不同的分类，不同类别的表情包涉及的著作权法问题不同。有些表情包的核心问题在于表情包本身是否能构成“作品”并受著作权法的保护，有些表情包的核心问题在于是否侵犯他人著作权。根据构成表情包的构成元素，可将网络表情包分为动漫卡通等虚拟形象类表情包、影视剧截图类表情包、明星等真人素材类表情包。无论是虚拟形象类还是真人类均可再分为原创型或二次加工型。我国著作权法保护文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果，是否构成著作权法意义上的作品是网络表情包是否能受到著作权法保护的核心。虚拟形象类表情包一般比真人类具有更高的独创性，更易构成著作权法上的作品，受到著作权法的保护。真人类表情包主要涉及肖像权、名誉权等人格权侵权问题。

二、不同类型表情包能否构成著作权法意义上的作品

著作权法意义上的作品具有可复制性、独创性、作品类型法定性三个构成要件。可复制性指作品必须能够被他人客观感知的外在表达，所有类型的表情包都具有可复制性。独创性的含义最为丰富，并非所有类型的表情包均符合这一构成要件。“独”指独立创作、源于本人，劳动成果在两种情况下符合“独创性”中“独”的要求：一是从无到有的创作，二是以已有作品为基础进行创作。“创”指劳动成果具有一定程度的智力创造性，即能够体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性。不同类型的表情包的“独创性”高低并不相同。

（一）虚拟形象类表情包构成作品

原创型虚拟形象类表情包是以原创动漫卡通形象为核心，添加文字等其他元素构成的表情包。此类表情包往往围绕核心的动漫卡通形象创造多个系列。此类表情包具有较高的独创性，作为美术作品受到著作权法的保护并无争议。二次加工型虚拟形象类表情包在是否构成“作品”的认定上存在较大争议。加工型虚拟形象类表情包可分为合法加工与非法加工，非法加工是指未经许可演绎已有虚拟形象创作的表情包，实践中大多数二次加工未取得授权，如“大白案”。黄海兴以电影《超能陆战队》中的动漫人物“大白”为原型设计了五张表情包，并通过新浪微博发表。随后赛动启星公司在天猫平台上销售印有五张表情包的T恤，被黄海兴起诉侵犯其复制权与发行权。一审法院认为黄海兴的五张表情包的主要部分为“大白”形象，构成与原动漫人物的实质性相似而非独创性表达，因此黄海兴并不享有著作权并驳回其全部诉讼请求。二审法院认为黄海兴的五张表情包虽然来自“大白”形象，但与原作品存在明显差别，不是原作品与文字道具等其他元素的简单叠加，其人物比例、姿势形态等均发生改变，如角色的头与躯干发生了重大变化，涉案图案的构图、人物的动作及搭配文字在原作中并无相同画面呈现，体现了作者的智力劳动，应认为具有独创性。二审法院还强调，从鼓励作品创造角度，不应要求新的独创性要素占作品的绝大多数比例。一审法院与二审法院关于五张表情包是否构成著作权法意义上的作品存在不同的看法，关键是对非法演绎型虚拟形象类表情包独创性高低的判断不同。笔者认为，相对于普通美术作品，应当适当降低未经许可演绎型虚拟形象类表情包的独创性认定标准。表情包不同于传统意义的美术作品，是兼具审美与内容的双重表达。“有审美意义”是美术作品在著作权法上的法定构成要件，强调了美术作品应从视觉角度给人带来美的感受，这与文字作品从内容角度给人带来情感的触动不同。相对于仅从视角角度具有审美意义的原作，未经许可演绎型虚拟形象类表情包通常是美术与文字的结合，无论是夸张或可爱的绘图还是画龙点睛的文字说明，均在抒发特定思想感情方面起到重要的作用。如上述案例中黄海兴创作的五张表情包，虽然保留了“大白”形象的主要识别特征，但黄海兴再创作的场景、人物的动作、搭配的文字等在抒发表情包思想感情方面也起到了重要作用，体现了其智力劳动，应认为具有独创性。

（二）影视剧截图类表情包不构成作品

影视剧截图类表情包不能构成著作权法意义上的作品。不同于虚拟人物类表情包可以对人物的动作、姿态、场景等作出较多设计，影视剧类表情包创作空间有限，仅是对影视作品进行截图得到单幅影视画面。进行截图的行为不能认为是创作行为，实践中虽对单幅影视画面的作品类型存在分歧，但对单幅影视画面的著作权归属没有分歧。在新丽电视公司诉胜基公司案中，杭州知识产权法院认为电视剧的画面截图构成摄影作品。而在乐视花儿公司诉豆网公司案中，北京知识产权法院认为电视剧截图是影视作品连贯画面的组成部分而非独立的摄影作品。无论是单独构成摄影作品还是影视作品的组成部分，影视剧截图的著作权属于原作品著作权人并无争议。同时，影视剧类表情包创作空间有限，因此影视剧类表情包不能独立于影视剧截图而构成著作权法意义上的作品。

（三）明星等真人素材类表情包不构成作品

明星等真人素材类表情包不能构成著作权法意义上的作品，制作此类表情包有侵犯真人肖像权、名誉权等法律风险。最为典型的为“葛优瘫”系列表情包，演员葛优将表情包制作者艺龙网诉至法院，认为侵犯了其肖像权。虽然此案中艺龙网以演员葛优为素材创造的表情包因独创性过低并不享有著作权，但此案例仍体现了法律实践中著作权与肖像权的冲突问题。在表情包创作中，应及时征得肖像权人的许可，否则即使作者对表情包享有著作权，也会因侵犯肖像权而使著作权不能实质行使，最终流于形式。

三、网络表情包著作权侵权行为分析

（一）著作人身权侵权分析

按照大陆法系的著作权法理论，著作权法首先保护蕴含在作品中的人格利益，从某种意义来说，作品是作者人格的延伸和精神的体现。网络表情包作者享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等一系列人身权。发表权意味着表情包作者有权决定是否将表情包作品公之于众，于何时、何处公之于众，以及以何种形式公之于众。有时作者完成表情包的创作后，基于某些原因暂时不想发表，或希望在某一特定时刻、特定场合、通过某种特定方式发表，表情包作者的意愿应当受到尊重。署名权意味着他人必须尊重表情包作者关于是否在自己创作的作品上署名，以及以何种方式署名的决定。修改权意味着他人未经表情包作者授权不能对表情包内容作局部的变更以及文字、用语的修正。保护作品完整权意味着表情包作者享有其作品不受歪曲、篡改的权利。

（二）著作财产权侵权分析

著作权法的根本目标是促进优秀作品的创作与传播，而使创作者从对作品的利用中取得相应经济回报是实现此目标的重要手段，表情包的创作也不例外。作为版权产业的新兴力量，表情包产业的生产、发展和壮大高度依赖本国乃至其他国家对著作财产权的保护。我国著作权法规定作品的权利人依法享有复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播等十三种著作财产权。复制权与发行权是著作财产权中最为核心的权利，也是表情包作者最常被侵犯的权利。随着表情包的商业价值逐渐得到市场认可，商家未经表情包创作者授权，擅自复制发行表情包商业衍生品的侵权行为屡见不鲜。2020年被告美控公司将载有原告文天华表情包作品的T恤产品制作并对外销售，使购买者得到了该作品的复制件，法院判决被告侵犯著作权人文天华的复制权与发行权。信息网络传播权也是表情包作者被侵权的重灾区。根据信息网络传播权的定义，未经表情包作者许可擅自通过网络向公众提供表情包构成侵权，如将微信平台的表情包下载后擅自在微博、豆瓣等其他平台上传使用的行为构成侵犯信息网络传播权。由于此类侵权行为成本低且侵权者众多，实践中少有表情包作者主张此类权利，但作者不予追究不能否定行为本身侵犯作者信息网络传播权的事实。随着日后互联网证据固定水平的提升、平台监管能力的加强以及提起表情包著作权侵权诉讼案件的便利化，侵犯表情包著作财产权被追责的概率将大大增加。

四、网络表情包著作权的保护建议

（一）完善相关法律条款

目前著作权法中并没有表情包这一专门的法定作品类型，实践中一般通过美术作品保护其著作权。但正如前文所述，表情包具有区别于美术作品的独立特征，在类别划分、独创性认定标准等方面与美术作品存在差异，不应完全照搬著作权法中关于美术作品的规定。因此应增设“表情包”这一独立的法定作品类型，并通过配套的司法解释对表情包的内涵、类型进行明确，防止司法实践中出现同案不同判的现象。

（二）采用惩罚性赔偿制度

为解决著作权人举证难、索赔难、对侵权行为惩治力度不够等问题，2020年11月新修订的《著作权法》规定了针对故意侵权人一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。但由于新法刚刚颁布，实践中对此规定的适用标准还不明晰。对故意侵犯表情包著作权的行为，应综合侵权人的主观恶性、被侵权表情包的知名度、对表情包作者造成的经济损失及声誉影响等因素综合判断是否适用惩罚性赔偿以及适用的倍数。需要注意的是，惩罚性赔偿是一种比较严厉的民事制裁手段，不能轻易适用，法院在判决时应充分论证适用惩罚性赔偿的合理性与必要性。

（三）加强表情包著作权的普及宣传

保护著作权是知识经济时代的核心，应实施多种创新方法加大保护著作权的宣传力度。以表情包的著作权保护为例，可以设立“表情包版权日”，通过举办有关表情包的著作权知识竞赛、演讲比赛、征文比赛等赛事，激励广大青少年主动了解相关著作权知识;通过动画、短视频等群众喜闻乐见的形式对侵犯表情包著作权的违法行为进行揭露，并进行相关的普法教育;可以设置表情包著作权保护模范市等增加全国各地保护著作权的精神面貌，同时培育具有中国特色的表情包文化。

五、结语

知识经济时代，表情包产业作为国内新兴IP产业，其创作与传播环境正发生着深刻变化，对其进行有效的著作权法保护不仅能够保护创作者、使用者的人身权益、财产利益，更有利于培育公众的著作权意识和提高国家文化软实力。因此，网络表情包的著作权法保护任重而道远。

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【本文系郑州大学全国大学生创新创业训练计划资助项目“网络社交平台中表情包的版权保护及盈利模式研究”（202010459195）的阶段性成果】

（作者单位：郑州大学法学院）