杨明华 王致民

摘要：环境侵权的特殊性使得处于弱势方的被害人因举证能力有限，通常得不到完整的救济。实践中，处于资源优势的加害人，往往以其排污达到当地的排污标准证明其行为不具有违法性，进而推卸环境侵权责任。降低环境侵权责任的“入围底线”已经成为国际环境侵权救济趋势。本文拟通过明确排污达标与否与行为是否违法的无关性以及明确违法性并不是环境侵权责任构成的必要要件两种途径，降低环境侵权责任的“入围底线”，为更大程度上实现被害人权利救济及污染防治提供理论支持。

关键词：排污标准;违法性;环境侵权;责任构成

一、问题之提出——以排污为切入

排污是否达标所依据的排污标准的性质是什么？排污标准是否可以成为违法性判断的标准？环境侵权较之一般侵权的有哪些特殊性？违法性是否是环境侵权责任构成的必要要件？这些问题归根到底就是环境侵权责任“入围底线”的问题，换言之，如何在现有法律体系内降低环境侵权责任“入围底线”就成为实现对公众利益保障的当务之急。

笔者认为，降低环境侵权责任“入围底线”途径有二，符合其中任何一条都应该认定施害方的环境侵权责任，以下将详述之。

二、途径一：排污标准与行为违法性的非必要联系

（一）排污标准的地位界定

排污标准，就规范意义而言，属于行政规范范畴，是环境保护主管部门决定排污单位是否需要缴纳排污费和进行环境管理的依据，其制定目的在于为行政执法提供依据，限制行政机关的活动范围，确立行为人的行政责任。排污标准本身不属于法，与法规和规章在制定程序、内容构成和编排体例以及法律效力等方面均有不同。

首先，排污标准是按照《环境标准管理办法》规定的程序而不是依照立法程序制定的。其次，排污标准的内容构成和编排体例采用了类似于“行政规范性文件”的体例风格，并不同于成文法的卷、编、章、节、条、款、项、目。再次，排污标准没有法律规范的完整结构，也无独立的法律意义，只有当其被环境立法中的准用性法律规范援引时，排污标准与援引的准用性环境法律规范相结合才能构成完整的环境法律规范，此时排污标准通过环境立法的援引而被赋予相应的法律效力。1

（二）排污达标与否不能成为行为违法与否的判定标准

在环境侵权案件的司法实践中，致害企业往往依据地方环保部门制定的排污标准以及企业对排放物的检验鉴定结果提出反证，企图以此证明行为并未违法，试图逃避法律追究。不仅是实践中，理论上我们很容易把环境标准误认为是法律的一种，把它也视为环境法的渊源，进而把排污标准视做判定环境行为是否合法的准则。其实，排污标准的非法律属性以及制定的局限性决定排污达标不能成为行为违法与否判定标准。

第一：排污标准的非法律性是其不能成为行为违法与否判定标准的本质因素。如上所述，排污标准是它只是属于有权制定行政规章的行政主体制定的不属于法规和规章的“行政规范性文件”。其本身并不具有法律属性，而违法性是法学术语，认定也需要具有法律效力的法律规范，行政规范性文件无权对违法性做出判定。只有当其被环境立法中的准用性法律规范援引时，排污标准与援引的准用性环境法律规范相结合才能构成完整的环境法律规范，此时排污标准通过环境立法的援引而被赋予相应的法律效力，才能和援引的准用性环境法律规范相结合判定环境行为是否合法。

第二：排污标准制定的局限性是其不能成为行为违法与否判定标准的现实因素。首先，排污标准的制定要受到科技发展水平的制约。环境污染往往具有复杂性、滞后性和科学上的不确定性等特征，而排污标准的制定是基于当时的科技水平。随着科技的不断进步，新的环境污染问题就会呈现，之前制定的排污标准就失去了科学性。第二，排污标准的制定还要受到地方经济发展水平的制约。排污标准不能不顾此地区的经济发展水平的现状，而制订高于经济基础可以承受排污标准，否则要么严重阻碍当地经济的发展和人民生活水平的提高，要么是这样的标准根本得不到切实的实施和遵守。

第三：排污标准虽然是考虑区域差异性由地方制定并用于地方，但在地区仍然具有普遍性，必须是一个地区平均化的标准，因此不可避免地会缺乏灵活性和针对性。相比较之下，违法性是客观层面的概念，除了法律的规范以外，不应该受其他因素左右，而排污标准是由人制定的，由于人类认识的局限性，标准本身可能会错误，符合标准的也可能存在不合理的危险，同时，排污标准的制定并非纯粹的科学判断过程，而是掺杂了诸多考量因素的评估过程，也不能准确反映排污时的具体情形。以排污达标作为违法性判定标准，势必会导致认定结果不统一。

三、途径二：违法性并不是环境侵权责任构成的必要要件

（一）环境侵权的特殊性

环境污染侵权行为具有不同于一般侵权行为的特征，这些特征决定了环境污染侵权责任有别于一般侵权责任的构成要件。环境污染侵权行为的特征表现在以下几方面。

（一）主体的不平等性、不特定性

在环境污染侵权行为中当事人双方力悬殊巨大，受害害人多为欠缺规避能力和抵抗能力的普通农民、渔民或市民，无论在专业技能、经济实力还是社会动员力上都与作为公司、企业集团甚至跨国公司的加害人相差悬殊。

（二）侵害过程的间接性、复合性

环境侵害的结果往往是“由于重金属、化学物质、烟尘等物质长期微量排出，经由大气、水体等环境介质发生扩散、迁移、转化、积累、富集等复杂的物理、化学、生物或生物化学变化” 2而形成，加害人的加害行为大多并不直接作用于受害人或其财产之上，而是通过“环境”这一中介物，对生存于其中的人或物等造成損害，其过程表现出极为明显的间接性和复合型。

（三）损害结果的持续性、潜伏性

污染物的不断排放，其损害后果也将持续出现，即使停止了污染物的排放，污染损害也不会立即消失，而会在环境中持续相当长的时间。环境污染造成的损害，尤其是疾病，受害人往往不能及时发现，常常要潜伏很长时间，即使发现了通常也不能很快消除。

总之，环境污染本身具有间接性、积累性、潜伏性、长期性、滞后性的特点，导致其侵害主体众多、侵害范围广、证据难以收集、侵害过程难以发觉。正是由于科技的飞速发展同时也带来了环境问题的危机，加之环境侵权的特点，决定了环境侵权作为特殊侵权需要加大排污企业的责任，降低受害人的举证责任等标准，如上文所讨论，达标排污作为致害企业诉称其合法最常见的抗辩理由，因其不是违法性与否的判定标准已经被否决。

（二）违法性与环境侵权责任构成

依据侵权法理论，一般侵权责任由行为的违法性、损害结果、违法行为与损害结果之间具有因果关系、主观上具有过错四个要件构成。如上文所述，环境污染侵权作为一种特殊侵权行为因加害主体的不特定性、原因多样性、因果关系复杂性等特点，其构成要件具有特殊性。环境污染侵权实行无过错原则目的是为了更有效地救济环境污染受害者，惩治污染者，达到防治污染保护环境的社会效果，已经被立法所明确和学者所共识。问题是，违法性是否是环境侵权责任构成的必要要件，还有很大的争议。

1、立法的模糊性

环境污染责任的成立，是否须以污染环境的行为具有违法性为要件，法律上所涉及这一问题的规定有三处：其一，《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”其二，《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”其三，《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”

2、学者的违法性要件之争

由于立法的重复性和模糊性，现关于违法性是否是环境侵权责任的构成要件，学者存在三种学说：其一，违法性要件不要说。该说从《环境保护法》第41条以及《侵权责任法》第65条的规定出发，主张违法性不应作环境污染责任的构成要件，即使污染环境的行为符合国家规定的标准，造成了他人损害，也应当承当赔偿责任。3。其二，违法性要件必要说。该说又分为狭义违法性要件说和广义违法性要件说两种。其中，狭义违法性要件说主张污染环境的行为没有违反国家有关规定的，即不具有违法性，不承担环境污染责任 。4广义违法性要件说则主张，环境污染责任应当以具有违法性为要件，但是对何为违法性，又有不同理解，一种观点（ 结果违法说） 认为，排污行为违反了保护他人生命健康权的法律规定，产生了侵害他人人身权 财产权的结果，就意味着此种排污行为具有违法性;5还有一种观点（ 实质违法说） 认为，违法性中的“ 法”既包括法律规范，也包括民法的基本精神和基本原则，但并非具体的某项排污标准。6其三，区别对待说。该说认为环境污染责任有时具有违法性，有时又不具有违法性，即污染环境的行为一般情况下是违反法律规定的，但是特殊情况下即使没有违反法律规定也应当要求加害人承担责任。7就目前的环境危机以及环境侵权救济的情况而言，笔者的观点是违法性不应该是环境侵权的责任构成要件。

3、违法性不应该是环境侵权的责任构成要件

环境侵权作为一种特殊的侵权，其责任构成只需具备存在环境污染的致害行为、 环境污染造成损害、结果环境污染的侵权行为与损害事实之间有因果关系，不考虑行为人的主观心态和行为的违法性。具体原因分析如下。

第一，危险责任是违法性不应该成为环境侵权责任构成要件的理论基础。环境污染责任并非一般的过错责任，而是一种危险责任。危险责任的宗旨并不是禁止危险活动的存在，也不是惩罚加害人，而是基于社会公平和分配正义的观念，将伴随一定危险但对社会有益的活动所生的损害，令危险的创造者或危险源的支配者负担，从而将不幸损害予以合理分配。因此，危险责任的成立并不以违法性为要件，这些危险活动为社会允许，自始非属违法性判断的客体，也不得因事后发生损害结果而认定危险活动具有违法性。

第二，《侵权责任法》第65条是违法性不应该成为环境侵权责任构成要件的法律基础。《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”从字面以及立法者的目的来看，立法只考虑了造成损害发生，并没有将违法性作为环境侵权责任的构成要件。虽然，在《民法通则》以及《环境保护法》有不同的规定，但结合该条文义及我国《立法法》的相关规定，笔者认为，如果《侵权责任法》和其他法律就同一事项都有规定，则按“新法优于旧法”的规则适用《侵权责任法》;如果其他法律就不同事项作了规定而《侵权责任法》没有规定，则按“特别法优于一般法”的规则，适用其他法律。因此，就环境污染责任的构成，《侵权责任法》和《民法通则》、《环境保护法》及其他环境特别法都有规定，但规定不同，则应依“新旧优于旧法”的规则而适用《侵权责任法》。

第三，环境侵权救济现状是违法性不应该成为环境侵权责任构成要件的实践基础。环境污染是人类社会生存与发展不可避免的衍生品，随着社会和经济的高速发展已经日益严重。环境侵权已经成为一种常见的侵权方式，而在司法实践中，对被害人的救济还远远不够。原因之一是，环境污染本身具有间接性、积累性、潜伏性、长期性、滞后性的特点，加之原告没有足够的举证责任能力，环境侵权案件中原告承担着更大的败诉风险。原因之二是我国现行的法律对环境民事侵权诉讼采用举证责任倒置原则。举证责任倒置并不意味着原告无需承担举证义务，其仍需就致害方存在环境污染的致害行为以及环境污染造成损害结果承担举证责任，并且原告完成举证责任是举证负担向被告转移的前提，此项举证义务仍然位于原告企及的范围之外。鉴于此，增加环境加害人的义务，降低受害人的责任已经成为为国际趋势。同样的，降低环境侵权的“入围底线”，即行为的违法性不作为环境侵权责任的必要构成要件也是增加环境加害人的义务，降低受害人的责任的一种方式。此举，对警示企业的环保意识、增强企业的社会责任，降低被害人的救济标准，更大利益的救济被害人、惩治环境污染者，达到防治污染保护环境的社会效果均有重要意义。

四、结语

降低环境侵权责任的“入围底线”已经成为国际环境侵权救济趋势。通过明确排污达标与否与行为是否违法的无关性以及明确违法性并不是环境侵权责任构成的必要要件两种途径，降低环境侵权责任的“入围底线”，更大利益的救济被害人、惩治环境污染者，达到防治污染、保护环境的社会效果。

参考文献

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（上海市青浦区人民法院 上海 201700）