蒋科 付金

基金项目：国家社会科学基金项目（15BFX169）

作者简介：蒋 科（1970—），男，湖南洪江人，博士，湖南工商大学法学院教授，硕士生导师，研究方向：民商法。

摘 要：政府董事即政府委派或推选至公司董事会中履行公务职责的董事，其功能在于实现政府的政策目标或其他经济目标。国外基于政府董事的公职身份或其承担的公务职责，对其考评、激励、监督及法律责任等均体现了强烈的公法性。我国的国有股权董事类似于国外的政府董事，但现行法律仅承认其董事的私法身份而否认其公法定位。这使得其在公司独立法人地位的保护下，与公司内部人形成了利益同盟，削弱了其作为政府董事的基本功能。我国可借鉴国外有益经验，将国有股权董事定位为承担公务职责的政府董事，以适应我国国企混合所有制改革的需要。

关键词：政府董事;双重人格;制度借鉴

中图分类号：DF411 文献标识码：A 文章编号：1003-7217（2021）06-0154-08

在國外市场经济发达国家，政府对其出资企业或涉及某种公共利益的私人企业，往往委派公职人员或聘请专业人士担任公司董事，同时赋予其特定的公务职责并代表公共利益，该类董事即“政府董事”。在我国，国资委等代表政府履行出资人职责的机构（以下简称国资委），同样向公司制国企委派或推选其国有股权董事，该类董事均具潜在的行政级别并承担着国资经营监督之公务职责，事实上为我国的政府董事。但我国的国有股权董事虽具政府董事的实质内核却仅具董事的私法身份，这使得其在公司独立法人“外壳”的保护下，利用公司法上“合法”的职权，逐渐摆脱了应有的公务约束，与其作为董事会中国家代表的身份渐行渐远。本文拟通过考察国外政府董事的起源与发展，明晰其功能定位及其法律地位，并通过深入考察其具体制度，发现各国政府董事的共性和差异，以期借鉴其有益成分建立适合我国国情的政府董事制度，为当前国企混合所有制改革提供制度保障。

一、国外政府董事制度的基础性考察

（一）政府董事的缘起与发展

据现有文献考察，政府董事制度起源于美国。1833年1月8日，吉尔平（H.D.Gilpin）、约翰·沙利文（John T. Sullivan）等人根据美国银行章程，被时任美国总统安德鲁·杰克逊（Andrew Jackson）和参议院选定为美国银行的政府董事[1]。他们被视为公职人员并被设计成实现公共目标的工具，作为“哨兵”进入董事会是为了观察公司的行为并监督公共利益，随时准备向政府报告董事会每一项可能损害人民利益的行为[2]。

政府董事与政府公司相伴而生。政府公司是一个古老的政治发明，其是经济、政治和社会发展的产物。在美国，第一家政府公司是美国第一银行，它是1791年由国会特许设立的混合公司，政府持有20%股份。1816年美国第二银行接替了它的位置，其创新在于授权总统在获得参议院同意的情况下任命该行25名董事中的5名政府董事。基于该授权，总统任命了上述政府董事[3]。至于为何设立政府董事，早在美国第一银行设立时，其创办人哈密尔顿（Hamilton）就设想通过任命公职人员担任政府董事“检查银行往来账目，监督和防止银行管理不善的弊端”。美国第二银行创办人亚历山大·达拉斯（Alexander Dallas）则明确指出，国家银行不应被简单地视为商业银行，其运作不仅仅依靠股东的资金，更多的是依靠国家的资金。它的建立不只是为了商业利润，更是为了实现国家的政策目标。在这种情况下，公共利益的保护应当加强，而委派政府董事是实现这一目标的有效手段[1]。

政府董事自1833年产生以来，在世界各国从未间断并得到了广泛发展。例如1862年美国国会特许设立了联合太平洋铁路公司，该公司20名董事会成员中有5名政府董事;1962年设立了美国通信卫星公司（Comsat），该公司15名董事会成员有3名政府董事[4]。即使在私人拥有的政府支持企业（GSEs），由于其为国会特许设立并承担了某种公共使命（如房利美和房地美），美国总统也保留了任命少数政府董事的权力[5]。2008年全球金融危机后，美国政府更是收购了多家私企的股权，如收购通用汽车公司多数股权并任命了12名董事会成员中的10名政府董事[6]。在其他国家，政府董事也普遍存在，如英国、加拿大、墨西哥、澳大利亚、新西兰、新加坡等英美法系国家;法国、德国、意大利、俄罗斯、西班牙、瑞士等大陆法系国家。可以说，当今世界各国，基于政治、经济及社会等原因，其国企董事会中均存在国家代表并呈进一步发展趋势[7]。

（二）政府董事的功能

1.对英美法系国家政府董事功能的考察。

在美国，政府董事有责任监督企业的日常运行，并在企业发生不正当行为时向政府报告。以美国通信卫星公司的政府董事为例，其有两个特殊角色：一是利用他们的存在和投票权来影响涉及公共利益的决策;二是作为总统和政府机构的“窗口”，让他们了解公司的活动并传达其观点[4] 。在英国和新西兰，其混合公司的政府董事并不是为了制约这些大公司，而是出于一些政策方面的考虑。例如英国政府自1875年认购苏伊士金融公司股份以来，一直参与各种混合企业，在石油、飞机、农业、证券和国际金融等领域直接拥有股份。而新西兰政府则涉足纸张、钢铁、煤炭、纺织品和贸易等行业。上述这些投资都是为了在特定领域实现具体的政策目标：或是出于战略性的外交政策原因;或是为了保护特定产业不受外国竞争的影响;或是为了对私人公司的援助请求作出回应等[8]。

在澳大利亚，政府公务员通常会被政府提名担任公司董事，以便让政府了解公司事务，并在董事会中代表政府立场。政府董事通常有权调查或补充政府政策或其行政管理的某些方面，他们在决策的每一个环节都需考虑政府政策[9]。在菲律宾，政府通常也委派其公职人员到“政府所有或控制的公司”（GOCCs）担任董事，该类公司由政府创建，目的是“实现发展目标，特别是经济和社会服务，以及基础设施发展。”2011年菲律宾颁布《政府公司法案》，明确规定政府董事作为政府的受托人对国家负责，并应以国家的最佳利益行事[10]。

2.对大陆法系国家政府董事功能的考察。

在法国，根据其1983年颁布的《公共部门民主化法案》，国有企业必须成立一个三方董事会：1/3为国家代表（政府董事），1/3为职工代表，1/3 为“合格人员”（独立于管理层和政府的人员）。其中国家代表一般来源于前财政部、商业部、农业部或其他工业部门的官员，负责监督执行国家的政策[11]。在意大利，其国企一直被当作追求政治最大化的工具。其作用在于通过开展公共活动来发展战略性产业，弥补私人资本的不足。对国企而言，其主要的控股股东是中央政府的经济财政部（MEF），委派的政府董事对政府及公众负责。2008年意大利修改《民法典》，规定国家可以在没有所有权的公司任命政府董事，而之所以任命也是为了在特殊的私人公司维护公共利益[12]。

在俄罗斯，其重要的经济部门往往由国企主导，而且对员工超万人和属于关键产业的公司，国家为自己保留了“黄金股”，允许政府在不持有普通股的情况下派遣一名政府董事，并有权否决董事会的任何决议[13]。到21世纪后，国家间接持股是常见做法，即通过对母公司的控制进而对子公司拥有控股权，并推选其公职人员担任董事。有证据表明，俄罗斯国企董事会并不是决策的中心，而是作为上级政府决策的传递者。在战略投资决策等关键问题上，政府董事按照上级政府的指示进行投票，即实际决策者不出现在董事会中。联邦政府认为，在国企管理中，政府董事的任命是保护其利益最基本和最重要的手段[14]。

综上所述，国外政府董事均为政府实现其目标的工具，即使在混合所有制甚至私人企业也不例外。研究文献还表明，政府董事不仅仅是“沉默的看门狗”，他们还积极参与公司的运作。政府董事有义务让其各自的部长了解董事会面临的所有问题，相关信息、意见和建议可以在政府和公司之间传递，从而更好地实现政府的目标[15]。

（三）政府董事的法律地位及其法律责任

政府董事具公司董事和政府官员双重身份，其具公私法上双重法律地位并承担双重法律责任，这在英美法系和大陆法系国家并无二致。在公司法上，政府董事与普通董事无异。正如学者所言：“一旦某人被选为公司董事会成员，就应对公司所有股东忠心不二，不管其是由谁提名或如何被提名。”[16]

例如美国通信卫星公司章程宣布，所有董事包括政府董事在内都对公司负有相同的信托责任[4]。在新西兰，几乎所有混合所有制公司的政府董事都是政府任命的高级公务员，而实际的任命形式通常支持这样一种观点：即政府有意让其被任命者与其他董事以完全相同的方式发挥职能，除有关任期外，任何情形下都不可优于或不同于其他董事[15]。在澳大利亚，尽管政府董事为公务员，但仍须承担公司法上的董事义务，否则可能承担相应的民事责任及刑事责任[9]。在智利、爱沙尼亚、以色列和斯洛文尼亚，其公务员担任的政府董事受到公司法的约束，而且在大多数情况下，有义务遵守董事会的保密规定。同样，在以色列，政府董事受到公司法的规制，不受政府的不当干预[17]。

那么，如何看待政府董事的双重法律地位及其双重责任？其是否应当承担这种严格的责任？有学者认为，政府董事承擔个人责任是可取的，特别是当政府公司像一个以利润为导向的私人公司运作时[18]。还有学者认为，虽然政府董事的双重身份可能造成冲突，但其在行使商业判断时，有广泛的自由裁量权来考虑社会和政策因素，只要其行为诚信，就会受到商业判断规则的保护[6]。另有学者认为，政府董事的双重责任之所以能够维持，是因为其受托责任在理论上根本就没有明确。换句话说，董事的受托责任是消极的，只规定董事必须“不做”的事而且相当宽泛。此外，立法机关并没有以一种指令性的方式来界定“董事”，董事缺乏法律上的区分和类别制度，故适用同质原则[16]。当然，政府董事的双重身份有利于其所任职公司获得政府的支持;反之，也可能牺牲公司的经济利益而照顾政府的公共利益，而其治理效果则取决于公司与政府利益的趋同或分歧[19]。

综上，政府董事基于其双重身份，具有公私法上的双重法律地位，由此也产生了双重法律责任。即对政府基于其公务职责的公法上的责任以及对所在公司基于其董事身份的私法责任。虽然这可能会导致政府董事角色上的冲突，但各国立法均承认该双重责任。这一方面是由于政府设立的国企或政府公司本身国家处于控股地位，政府利益与公司利益大体趋同;另一方面是由于政府需要借助公司形式实现其目标，也便于吸纳私人资本的参与，故须满足公司法上的规定。此外，政府董事“受托责任”的宽泛性、董事类别在立法上的同质性以及公司法上“商业判断规则”的保护机制等，可避免对政府董事的不当干预，这使得其双重责任在各国得以保持至今。

二、国外政府董事具体制度的考察

（一）政府董事的选任

1.对英美法系国家政府董事选任的考察。

在英国，出于政治或其他原因，国家在一些私人企业中持有股份，故有从公职人员或退休公务员中挑选政府董事的做法。任命由首相或部长决定，不必经议会确认或批准。例如苏伊士运河和英伊石油公司的政府董事由首相任命，而航空事务部长任命两个航空公司的政府董事，农业部长则任命英国糖业公司的董事长及另外两名政府董事。作为政府董事，其不能被所在公司免职[20]。在美国，政府董事不是由股东选举的，而是由总统和参议院任命的，如前述美国政府公司中的政府董事。在新西兰，政府董事的任命通常相对简单。一旦政府决定认购某一公司的股份，相应的部长将与其秘书通过非正式的方式讨论可能的任命，并通知候任董事。如果各方都同意，部长则提出正式建议，必要时提交内阁批准[15]。在加拿大，政府董事通常由内阁根据部长的推荐任命。在一些公司，董事的任命需征求管理层的意见。精明的经理可能会建议那些在对待商业的态度以及在政治上都可以接受的人，这样政府实现了其政治任命，而管理层得到了一个它认为可以接受的董事[21]。

2.对大陆法系国家政府董事选任的考察。

在大陆法系国家，政府董事的提名一般由行使国企所有权职能的机构和相关部委共同承担。许多国家还明确了政府董事提名的最低标准，这些标准通常与候选人的教育和专业背景有关，制定这些标准的目的是改进董事会的组成。在法国，政府所有权职能部门管理着一个“董事池”，由各有关部的部长选任并以法令形式任命。在以色列，任命董事会成员须经一个政府委员会批准，该委员会确认候选人是否符合法律规定的最低标准。在葡萄牙，公共行政招聘和选拔委员会根据具体标准对董事会候选人进行审查。除了最低标准外，在填补董事会空缺时，还会采取一种量身定做的方法来确定其技能、经验和个人特性的适当组合。在意大利，经济财政部（MEF）部长负责董事会成员的选任，政府董事往往是根据其政治忠诚度而不是商业才能挑选的[12]。在俄罗斯，政府董事一般为高级官员，有关提名受个人偏好和关系的影响很大，而以专业素质为依据的提名则极少。据经济合作与发展组织（OECD）报告称，采用双重所有权模式的国家往往比采用单部门模式或集中模式的国家拥有更多的政府董事，这是由于政府机构之间的利益冲突得不到解决，导致争相向国企派出尽可能多的董事。而俄罗斯就是采用该模式的国家，导致其国家机构之间存在着激烈的争权斗争[14]。

（二）政府董事的考评

传统上，国企董事会缺少一个正式的程序考评其成员，但这已经开始转变。埃及、智利、印度、马来西亚、新西兰、南非、泰国以及许多OECD国家现在都要求或鼓励董事会进行定期考评，目的是了解成员如何为董事会的任务作出贡献并提供反馈[22]。各国考评做法不尽相同：在把国企视为政府部门一样管理的国家，趋向于自上而下的考评，即国有股权部门根据公司目标对董事会进行考评;而在更商业化的国企，趋势则是更多地依靠董事会自我评估。通常是把董事会作为一个整体进行评估，同时也在一定程度上考评董事个体，一个正在达成的共识是将考评结果反馈至提名过程[23]。

1.对英美法系国家政府董事考评的考察。

在英国，国有股东事务管理局不定期评估董事会成员的表现，另对董事会组成和绩效进行定期评估。此外，董事会主席通过借助“外脑”或自我评估，对董事会整体绩效进行年度内部评估，该结果将用于其与国有股东事务管理局讨论董事会的未来构成[23]。在澳大利亚，国企董事长每年须向持股部长提交一份董事会业绩评价报告，而绩效应符合国企的战略目标[9]。在新西兰，政府要求国企董事会进行定期自我评估，具体方式是董事长接受董事会的评价，而所有董事又要受到董事长的单独评价[24]。在菲律宾，2011年通过了《政府公司法案》，授予监管政府公司的政府委员会广泛职权，包括建立绩效评估体系，使用绩效计分卡对公司及董事进行定期考评，要求公司报告运营和管理情况等[10]。

2.对大陆法系国家政府董事考评的考察。

在波兰，国库部在国企年度股东大会上要对单个董事会成员进行评价，而其负面评价会成为股东大会改变董事会组成的动力。如果政府董事没有得到国库部的认可，则不能在之后的三年继续代表国库部出任董事[23]。在挪威，其《公司治理实务守则》规定，董事会應当每年对董事业绩和专业知识进行评价，并将结果反馈给提名委员会，该规定适用于所有上市国企。在希腊、斯洛伐克等国家，董事会在向所有权机构、行业部门或议会提交报告时，会被问及是否存在偏离公司目标的情况[24]。在智利，所有权机构（SEP）管理董事会的年度考评，对董事会成员进行问卷调查，重点关注董事会整体绩效。考评由外部专家完成，SEP会对考评结果与往年进行比较。SEP对董事会成员的出勤率、目标完成情况以及国企的整体表现进行评估。在秘鲁，所有权机构则为国企董事会建立了一个正式的考评程序。现行制度包括每位董事 （董事长除外）的自我评价，每位董事对董事会的整体评价，以及董事长对每位董事的评价。考评标准则是评估整个董事会的运作和每个董事会成员的参与程度[25]。

总而言之，对政府董事的考评，主要是与其所在国企董事会的整体考评紧密联系的。研究表明，考评如果是正式的、设计良好的、公平的、反复的且与改进计划联系在一起，那么考评是有用的。考评还可作为查明国企董事会技能差距的一种手段，以帮助寻找新的合适的董事会成员[26]。

（三）政府董事的激励

各国实践表明，如果由公务员担任政府董事，为避免分裂忠诚的可能，其应从政府领取工资并对政府负责。而从私营部门选任的政府董事，则可考虑其薪酬参照市场标准，但仍应低于市场水平，因为政府董事职位所带来的声誉可对其今后的职业生涯产生积极影响[26]。

1.对英美法系国家政府董事激励的考察。

在英美法系国家，对政府董事的激励基本遵循公职人员的规定。为了防止其利用公司职位寻租，多以精神激励为主。例如美国银行的政府董事，他们声称在这个职位上得不到任何报酬[2]。又如在新加坡淡马锡公司，对于政府董事和非政府董事实行两套完全不同的激励机制。为了切断政府董事与公司的利益关联，确保其公平和中立，政府董事不能从淡马锡公司得到任何实质性的奖励，对其激励实行“经营优而升”的原则。而对非政府董事一般按市场规则予以激励，主要包括年薪、董事会津贴以及专门委员会的任职薪酬等[27]。而在菲律宾，为了结束政府公司之间的不同待遇，所有政府公司均被《薪酬标准化法》所覆盖。另《政府公司法案》规定，负责监管的政府委员会应制定适用于一切政府公司官员和雇员的统一职位薪酬分类体系，即使有相反的法律规定，也应适用该职位薪酬分类体系[10]。近年来，为了吸引专业人士担任政府董事，经济合作与发展组织（OECD）建议国企董事会的薪酬应反映市场状况。然而在实践中，多数国家国企董事会的薪酬仍低于市场水平[12]。政府倾向于限制国企董事会成员的薪酬，往往禁止股票期权等激励措施，政府董事的最终薪酬应被视为是公平的[26]。

2.对大陆法系国家政府董事激励的考察。

在大陆法系国家，政府同样倾向于限制国企董事的薪酬，其薪酬均低于市场水平，各国都希望避免公共部门薪酬过高而引发公众争议[25]。在西班牙，政府董事除了参会津贴，不再接受任何酬劳。在立陶宛，禁止政府董事获得官员薪俸之外的收入，其奖惩适用公务员标准[28]。在波兰，国企董事的薪酬与私人企业的同行相比，后者的薪酬是前者的十倍。在挪威，政府于2006年发布《国有企业薪酬白皮书》，明确国企不得在管理层使用股票期权。捷克、芬兰、拉脱维亚近年来对国企薪酬也进行了限制，发布了相关薪酬指引。德国、意大利、瑞士则实施了旨在加强国企董事诚信的规则。据调查，70%的国家对国企董事会的薪酬设定了某种法律或政策限制[12]。

（四）政府董事的监督

1.对英美法系国家政府董事监督的考察。

在英美法系国家中，新西兰国企的股份通常由两个部委持有，对其监督由半自治的皇家公司监督咨询机构（CCMAU）执行。CCMAU还就国企战略、投资机会和其他与国企相关问题为部长提供咨询。除了接受审计，国企及其董事会还要接受国会的监督（包括特别委员会的审查）和监察专员的监督[29]。在新加坡，政府与国有控股公司之间的关系，体现了政府作为所有者和监管机构的角色分离，在监管时必须同时考虑代理成本和政治成本，建立有效的监督工具，如绩效评估、披露要求、基于绩效的合同和独立的董事会成员等[30]。在菲律宾，《政府公司法案》规定，负责监管的政府委员会应铭记特定类型信息披露的目的，并应建立机制确保信息能够为普通公众所理解。披露的显著性和透明度非常重要，这是平衡公司和监管者之间信息不对称的重要措施。政府委员会可以授权成立一个由其控制的公司内部审计办公室协助其监督，对于公司业绩和战略目标，政府委员会也可建立对其审计的监督程序[10]。

2.对大陆法系国家政府董事监督的考察。

在大陆法系国家中，通过信息公开来强化对国企及其董事的监督。如瑞典国企被要求发布详细的季度报告，一些国企还组织了“资本市场日”，让外部财务分析师和记者就公司相关问题进行提问。此外，瑞典于2007年通过了《国有企业对外报告指引》，规定国企外部报告應与上市公司一样透明[31]。在德国，2009年颁布的《联邦预算法案》规定，不仅联邦政府控股管理局的官员，而且国企董事会成员也可被要求出席特定的议会委员会接受质询。在希腊，2005年的立法改革将内部审计引入了国企，政府至少任命一名内部审计师，由其向国家所有权机构报告。在土耳其，通过2007年的部长理事会法令，财政部在收集国企信息和国企年度汇总报告等方面的作用得到了加强。在智利、爱沙尼亚、以色列、斯洛文尼亚四个国家，其透明度和披露安排包括编制国企总体年度报告，建立内部审计职能和程序，实施年度独立外部审计以及高质量的会计和审计标准，等等[17]。

三、国外政府董事制度对我国的启示

通过对国外政府董事制度立法与实践的考察，我们发现，政府董事制度自1833年发端于美国银行以来，在世界各国从未间断并发挥了重要作用。其共性在于：一是政府董事均由政府基于股权或公共利益任命，其功能则在于实现政府的政策目标或其他经济目标;二是政府董事均承担着公务职责，其具公私法上双重法律地位并承担双重责任;三是基于其承担的公务职责，对其考评、激励与监督等制度均体现了强烈的公法性。政府董事制度的差异则在于，各国因历史、经济、政治及法律传统等原因，其国家所有权的行使模式及国企治理机制有所区别，进而导致政府董事的相关具体制度有所不同。基于以上考察，结合我国国企董事会实践，我们可以获得以下启示。

（一）我国的国有股权董事当为政府董事

国有股权董事是否为政府董事，似乎是一个颇具争论的问题。依出资人股东与企业法人分离之法理，企业的董事为其自身法人机关成员，绝非个别出资人股东（政府）的董事。但实践中，我国的国有股权董事实际又受国资委等代表政府履行出资人职责机构的控制，现行理论无法作出合理解释。本文通过对国外政府董事制度的梳理发现，我国的国有股权董事实际与国外的政府董事无异，其具潜在的公职身份并承担着国资经营监督之公务职责，实质为国资委代表政府委派的公务代表。故国资委对其控制是源自行政权的控制而不是股权的控制，股权仅是其当选为政府董事的手段。故从公法的角度看，国资委的控制是符合法理的。

近年来，我国学者相继提出了我国政府董事的概念。有学者认为，政府董事即国家直接投资下的国有股权董事，是典型的股东董事而不是政府官员[32];有学者则认为，政府董事当为公务员，但仅存在

于国有资产经营公司，而在其转投资的普通国企不存在[33];还有学者认为，政府董事即国企董事会中具有一定级别、由政府支付薪酬的外部董事，广义上则指政府选派的所有国企董事会成员[34];另有学者认为，政府董事即政府委派的董事且均应设置为外部董事[35]。然而，上述概念虽具政府董事之名但无其实质内涵，因为政府董事是政府基于股权或公共利益而委任到公司董事会中履行公务职责的国家代表，不是私法上所谓的“股东董事”或“外部董事”。

从国外实践看，政府董事通常是政府通过出资预先取得股东身份，进而通过公司法上的选举机制，将其公职人员或遴选的专业人士推选到公司董事会，同时赋予其相应的公务职责，以实现对公司日常经营的监督并达成政府的公共目标。换言之，政府董事是政府借助私法机制实现其公共目标的工具。我国的国有股权董事与国外的政府董事实质相同，只不过其虽具潜在的行政级别却不具公职身份，由此造成其仅为公司董事的错觉而忽视了其本质内涵。但如此一来，一方面，褪除了其本应承担的公务职责;另一方面，又混淆了国资委行政权与股东权的边界，损害了公司正常运行之机理。因此，我们只有揭开国有股权董事私法身份的“面纱”，还原其政府董事的本来面目，方能实现其本质功能并避免国资委行政权的滥用，确保国家资本与私人资本的有机融合，防止混合所有制企业国资流失并保障政府目标的实现。

（二）我国的国有股权董事当具公私法上双重身份

国外立法与实践表明，当政府作为出资人时，往往委派其公职人员或遴选专业人士出任公司董事，该类董事兼具公私法上双重身份，并负责监督董事会的日常经营决策。而在我国，国有股权董事即使原为党政机关公职人员，一旦其转任国企，则仅具公司董事的私法身份且多兼经理层职务，并非纯粹在董事会中履行监督职责。这一方面使得其混同于非国有股权董事，与普通董事无异，其个人利益与公司内部人员高度重合，丧失了作为政府董事的功能;而另一方面，其仍保留相应的行政级别，变成了名不符实的“双面人”。

我国目前国有股权董事的私法“面具”，掩盖了其潜在的公法身份，方便其规避公法义务。在国外，由公职人员担任政府董事是普遍现象，而为何赋予政府董事以公职身份，除了便利其履行公务职责外，还有一个重要原因，即“国企公司化的背后，往往隐藏着国企及其官员逃避公法规制的愿望”[36]。同理，我国的国有股权董事同样具此动机，只有将其公法身份显露于外并予以公法规制，方能使其区别于非国有股权董事，发挥作为政府董事的功能。此外，鉴于政府董事承担着对国资经营的监督职责，其当为“非管理层董事”而不能兼任经理层职务，以保障其履行监督职责的纯粹性并防止内部人控制。该身份定位与当前国资委对国有独资公司委派的外部董事类似，只不过政府董事作为国有股权董事，凡国有股权所在之处均存在政府董事，该定位适应了推进国企混合所有制改革的需要。

我国将国有股权董事定位为政府董事并赋予其公法身份具有现实可行性。一是我国含国有股权董事在内的国企领导均具潜在的行政级别，各级组织部门将其纳入“企业领导干部”管理，事实上为公职人员，我国《刑法》也将其界定为“国家工作人员”。二是我国《公务员法》明确规定了党政机关与国有企事业单位领导之间的转任、调任等交流制度，对专业性较强的职位还可实行聘任制公务员并采用协议工资制。该类规定打通了国家公职人员与政府董事身份互换的渠道，且有利于国资委聘请市场专业人士担任政府董事并纳入公务员管理，确保其公务职责的履行。三是根据我国《公司法》，国资委作为股东推选国有股权董事是其法定权利，而至于该候选人是否为公务员在所不问，只要不违反公司法上董事消极资格的规定即可。基于我國国企客观现实及上述法律上的依据，明确我国国有股权董事的公法身份，有利于其作为政府董事功能的实现。

（三）我国的国有股权董事制度当回归其公法性

基于国有股权董事本质上为政府董事，在具体制度构建中，我们当突破现行依其私法身份的制度构建路径，着重其公法身份的回归。

在选任上：一是明确公法上的选任主体。政府董事应由国资委代表政府统一遴选并委派，但事先应在政府内部协调好相关行业主管部门及组织部门之间的关系。二是完善选任标准。在坚持政治性的前提下更加注重技术性，建立资格准入制度，开发“政府董事池”。三是实行“双轨运行”的选拔机制。对原具公职身份拟任政府董事的采用行政性选任，而对专业人士拟任政府董事的则采用市场性选拔并实行聘任公务员制，以此兼顾其政治性与专业性。

在考评上：一是规范考评权主体的权限。根据我国国情，政府董事的业绩考评由国资委代表政府集中行使，而相关组织部门则负责其管理权限范围内政府董事的综合考评。二是完善考评标准。应着重政府董事履行国资经营之监督职责的考评，即“监督业绩”的考评而非“经营业绩”的考评，后者仅作参考，使之区别于对经理层的考评。三是创新考评方式并注重结果运用。对常任制与聘任制公务员担任的政府董事实施分类考评，后者还当依聘任合同考评。将董事会的整体考评与董事个体考评相结合，完善考评信息保障机制，建立考评结果反馈机制并与继任计划挂钩。

在激励上：一是明确政府董事的激励主体当为国资委而非其所在公司;二是激励依据当为其履行公务职责的考评结果;三是激励方式以政治激励为主物质激励为辅，恢复公职人员的激励方式，取消绩效年薪与任期激励等市场化薪酬（聘任制政府董事依合同），同时建立信息公开制度。

在监督上：一是明确公法性监督主体及其监督内容。国资委主要对其履行国资经营之监督职责实施监督，审计部门侧重对其实施任期及离任审计监督，纪检监察部门侧重对其廉洁及作风等实施监督。二是协调构建公法性监督规范体系，完善公法性监督方式与程序。三是健全信息公开机制，发挥企业内部监督与社会公众监督的作用。

在法律责任上：政府董事的民事责任与普通董事无异，但鉴于其实际受国资委的行政控制，为遏制国资委行政权的滥用，立法应创设“影子董事”责任制度并建立国家民事赔偿机制，以有效区分国资委与政府董事的民事责任;在政府董事的公法责任方面，应突出基于其公职身份的行政责任，而行政处分当为其最主要的责任形式，在刑事责任方面则适用国家公职人员的规定。

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（责任编辑：王铁军）