康韩笑 祁占勇

摘要：中外合作办学机构是我国教育体制改革和教育开放过程中出现的一种新型办学模式。依据我国现行法的规定，中外合作办学机构的法律地位是民办非企业单位法人。但随着我国法治社会的不断发展，中外合作办学机构的民办非企业单位法人的法律地位属性存在着性质不明、定位与中外合作办学本质属性冲突、与现实发展相脱节等现实困境。基于国外合作办学机构法律地位的定位以及我国发展实情，采用分类管理的方法，将营利性中外合作办学机构定为公益公司法人，非营利性中外合作办学机构定为民办事业单位法人，不仅符合国际惯例，而且有助于促进中外合作办学机构规范、健康、持续发展。

关键词：中外合作办学机构;法律地位;现实困境;法律重构

十八大以来，习近平总书记亲自部署教育对外开放重大改革措施，多次对教育对外开放作出重要指示，提出教育對外开放的路径之一，是要与国际一流资源合作实现高层次的合作办学[1]。中外合作办学机构承载着教育对外开放的重要使命，既能增加我国国际人才竞争力，促进国际间教育沟通和合作，也是实现教育国际化的关键所在。基于此，中外合作办学机构模糊的法律地位，既不利于学校自身的发展，更不利于优质教育资源进入我国。法律地位一般指权利主体在法律上所处的地位，其法律地位是决定他与其他主体之间形成法律关系（即权利义务）的性质和内容，这种法律关系的变动不以个人意志变化而转移[2]。在大陆法系国家和地区，凡是具有权利义务主体地位的组织体都被称为法人。[3]以此证成，中外合作办学机构的法律地位即界定其是何种类型的法人，通过区分不同类法人的管理运作方式，推动中外合作办学蓬勃发展。

一、改革与发展：中外合作办学机构现行法律地位

2001年我国正式加入世贸组织，是中国产业对外开放的新起点。中外合作办学既是我国践行世贸组织教育服务贸易承诺的重要形式，也是我国教育事业中的重要组成部分，更是现代大学制度的一种创新[4]，满足了学生不用出国就可以享受高质量的国际化教育需求[5]，成为我国高等教育现代化进程中不可替代的环节，促进了我国教育事业朝国际化发展。中外合作办学作为推动国家间多领域交流的重要载体，既要遵守国际公约中的规则，同时也受到国内法的规范。

（一）《服务贸易总协定》下的教育服务

《服务贸易总协定》作为WTO文件体系中的主要协定，每个国家入世后，视为对其当然适用，但各国可根据自身国情对不同领域作出承诺和限制。我国《服务贸易具体承诺减让表》（以下简称《减让表》，通过水平承诺和具体承诺对各类服务开放的程度作出相应规定。固然，初期各国对教育能否作为产业进行贸易，还存在认识上的分歧，但《服务贸易总协定》将包括教育在内的12大类世界服务贸易进行了划分，反映了教育贸易服务也是其内容之一。我国《减让表》第五部分的具体承诺，对教育服务作出规定：一是规定教育对外开放的范围，除国家明令不予开放的部分特殊教育领域和义务教育领域外，其他教育领域悉数开放;二是解释了跨境交付、境外消费、商业存在、自然人流动四种服务模式在中国的市场准入限制和国民待遇限制的条件。中外合作办学机构属于服务方式中的商业存在，即其他国家在我国领土上设立专业机构，在我国领土内提供教育类的服务。《减让表》对教育服务商业存在市场准入的限制规定是“将允许中外合作办学，且外方可获得多数拥有权”，奠定了外国教育机构与中国教育机构之间合作的基础，表明我国的教育市场将融入国际教育市场，并为国际教育服务贸易提供自由生长的空间和环境[6];国民待遇限制为“不作承诺”，意味着我国在外国教育机构来华办学中不承诺赋予外国组织国民待遇，在这方面仍享有国家教育自主权，如举办学校或者其他教育机构时，我国国民可能在许多领域获得其他成员国不能享有的权利，或者在办学流程上也与我国国民有所差异。[7]

（二）中外合作办学的历史进程

改革开放初期，我国教育对外交流与合作逐步恢复，随着改革开放的不断深入推进，中外合作办学也拉开了帷幕。作为一项涉外教育贸易活动，中外合作办学要接受诸多法律制约，1995年《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第六十七条对教育开放作出规定，以法律的形式赋予中外合作办学合法效力。随后，在中国入世浪潮推动下，《中华人民共和国中外合作办学条例》（以下简称《中外合作办学条例》）和《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》应运而生，以专门法的形式调整中外合作办学中存在的法律关系;《中华人民共和国外贸法》则立足于对外贸易服务业发展的总体情况，规定国际服务贸易企业和组织的设立和经营活动。多部法律法规的实施填补了这方面的法律空白，解决了无法可依的问题，对规范中外合作办学有重要意义。与此同时，国家政策不断引导中外合作办学的发展路径。党的十八大以来，习近平总书记高度重视教育对外开放，在举办的多个国际论坛、会议等重大场合向世界宣示中国教育对外开放的未来期许。[8]《关于做好新时期教育对外开放工作的若干意见》《推进共建“一带一路”教育行动》《关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》《关于加强高校中外合作办学党的建设工作的通知》《国家教育事业发展“十三五”规划》《中国教育现代化2035》等国家大政方针的推行，都对教育开放提出了新要求、新期许。2020年6月，教育部等八部门联合下发《关于加快和扩大新时代教育对外开放的意见》，提纲挈领地确立了教育对外开放新目标，要求进一步加强中外合作办学改革力度，提高高校境外办学的水平。

（三）中外合作办学机构现行法律地位

一个机构的性质取决于它由什么人举办，以办学主体的视角看，中外合作办学机构的两大支柱是中国教育机构和外国教育机构。有学者提出若中外合作大学的中方学校是公办属性的，那么基于公有财产全民所有制的原则进行判断，中外合作大学就属于公立性质。[9]这里需要明确的是公办学校一般是由国家组建，学校的资金基本来源于国家政府的财政拨款，虽然中外合作办学机构中的中方合作大学具有公立性质，但我国公立高校在民法中的法律地位是清晰的，即公立高校是事业单位法人[10]，不属于国家机构，且其办学资金来源较为多元，不属于国家政府的财政拨款，从以上两点可知中外合作办学机构不应当具有公办性质。相比之下，民办学校一般由企事业单位、社会团体、其他社会组织或公民个人举办，使用非国家财政性教育经费，主体构成和经费来源与中外合作办学机构有相似之处。从法源看，《中外合作办学条例》颁行的依据是《教育法》《职业教育法》及《民办教育促进法》，上位法中包括《民办教育促进法》，说明其性质更偏向于民办。另外，2003年民政部《关于对中外合作办学机构登记有关问题的通知》的第一项要求取得许可证的中外办学机构，在办理民办非企业单位登记手续时，以《中外合作办学条例》中的条款为依据，为机构办理民办非企业单位登记事务。综上，中外合作办学机构具有民办性质，并登记注册为民办非企业单位。

二、限制与制约：中外合作办学机构法律地位的现实困境

我国现行法律、法规和规范性文件要求设立中外合作办学机构必须符合法律和相关行政法规规定的基本条件，具有法人资格，但都未对中外合作办学机构的法律身份作出进一步的解释，即在法律的视角下，中外合作办学机构在《民法总则》法人类型的划分中，还处于空白地带。中外合作办学机构姓“公”还是姓“民”，或者与这两类学校都不同，亦即中外合作大学属于公办类学校、民办类学校还是第三类学校，教育行政部门在不同时期有不同的见解。[11]以高等学校为例，2014年以前教育部公布的全国普通高等学校名单，将具有法人资格的中外合作大学均列为民办高校[12]，而在2015年时公布的全国普通高等学校名单中这类中外合作学校被单列为中外合作办学[13]。可见，关于中外合作办学机构是何种属性的认定一直比较模糊。

（一）民办非企业单位法人性质不明

改革开放改变了公众的生活，公众对社会服务的需求持续增长，仅依靠政府及其附属事业单位提供公共服务的格局难以为继[14]，政府随即开始寻找能够解决这一问题的方法。20世纪90年代随着市场经济体制的确立，市场和资本逐渐在民间积累了一定数量。因此，利用市场和资本增加社会服务供给成为政府的必然选择。[15]但是，社会服务的特殊性不允许其完全采用市场调控的模式。这一时期出现的民办医院、民办学校等，就因其公共利益和资本投资的双重属性，既不能按照公办性质管理，也缺乏完全企业化的可能性，于是“民办非企业单位”作为一种特别法人成为新的组织身份。同时，由于机构改组，人事部和民政部在管理权限上发生矛盾冲突，经国务院从中调解，民政部门继续管理一部分民办事业单位，同时民政部成立社团管理司专管民办非企业单位。随即，《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》《民办非企业单位登记管理办法》两个文件的颁行，不仅为民办非企业单位未来发展指明方向，同时规范了民办非企业单位的设立流程。这类法人是由我国根据社会发展需要独创的一种类型，在一定程度上纾解了我国公共资源不足、短缺的困境。为引导和鼓励民办非企业在提供社会服务中发挥作用，国家和地方通过出台相应政策法规，规范民办非企业的举办过程，建立民办非企业的基本制度框架。但直至2017年出台的民法典总则编对法人类型的划分也未涵盖民办非企业法人，因此，当这一政策术语升格为法律概念时，并没有准确界定其内涵和外延，我们只知道它“不是什么”，却不知道它“是什么”。[16]

（二）民办非企业单位法人的定位与中外合作办学本质属性冲突

民办非企业单位法人在创设之际就奠定了其非营利组织的基调，作为非营利组织，要满足不以营利为目的、投资者不求经济回报和不享有机构所有权的基本特征。《民办非企业单位登记管理暂行条例》从法理逻辑上进一步明确了民办非企业单位的非营利属性，《民间非营利组织会计制度》从实践运用上对民办非企业单位作出要求。由此可见，民办非企业单位的非营利性毋庸置疑。具体到教育事业，我国《教育法》等法律法规，也以“不得营利为目的”作为对教育举办者的期待;在向教育部提问“中外合作办学机构，营利和非营利的办学有什么区别？”答复中，提到“《中外合作办学条例》第三条规定，中外合作办学属于公益性事业，不应当实施营利性的中外合作办学活动”[17]。登记为民办非企业单位法人的中外合作办学机构，应当是非企业单位或非营利组织。这一点在我国内部虽然是统一的，但中外合作办学是我国在参与《服务贸易总协定》下的一种教育服务贸易，该协定中的第一条第三款定义了服务贸易需要遵循的规则，从中探析世界贸易组织框架下的教育服务带有一定的商业色彩，既不是政府职能所能涵盖，也不在公益性服务的范畴，它只用于私人消费，而不是公共消费。[18]以国际法中“条约必须遵守”的基本原则为逻辑起点，尽管《减让表》对《服务贸易总协定》中教育服务的规定作出一定减让与限制，但也不能完全违背《服务贸易总协定》的契约规则。将中外合作办学机构囿于非营利组织的框架内，不利于外方优质教育资源的引进，违背了资本逐利的特性，也与中外合作办学应该具有的属性相冲突。

（三）民办非企业单位法人与现实发展相脱节

《民办教育促进法》在修订过程中，删去旧法第五十一条的“合理回报”的条款，将第十八条第一款修订为民办学校举办者自主选择办学类别的条款，基于此民办学校分类管理的模式在我国落地生根。如前所述，中外合作办学机构类似于民办性质，加之中外合作办学机构的涉外性，未来也将面临分类管理的问题。目前，营利性学校和非营利性学校具体法人类型的界定仍存在困境。

一是营利性机构。中外合作办学机构拟采用的分类管理办法是参照民办学校管理方式划分，我国《民办教育促进法》只在营利性民办学校的办学结余和学校终止的相关规定中提到适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）有关规定，却未在立法内容中要求营利性学校登记为企业法人。国务院颁布的《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》中也未见对营利性民办学校性质的说明。一筹莫展之际，工商总局、教育部印发《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（以下简称《通知》）为营利性民办学校如何登记注册提供了思路。文件第一项提出营利性民办学校应在《公司法》和《民办教育促进法》的调整下，登记注册为有限责任公司或股份有限公司。尽管上位概念中营利性民办学校的属性之辩尚不明确，但工商总局、教育部通过规范性文件限制和缩减了《民办教育法》概念下营利性民办学校的法律身份，要求所有营利性民办学校登记注册为公司法人。[19]基于此，在上位法律、法规或法律解释出台之前，现阶段营利性民办学校应当依据《通知》的规定登记为公司制企业法人。实际上，简单地将民办学校登记为有限公司或股份公司有所不当。将《公司法》和《民办教育促进法》进行对比，机构运行上，《公司法》规定有限责任公司和股份有限公司分别设立股东会（股东大会）、董事会（执行董事）、监事会（监事），其中股东会作为公司的权力机构，股东通过股东会行使自己的权利。[20]《民办教育促进法》则规定由理事会或董事会作为民办学校的执行机构，举办者通过理事会或董事会参与学校事务管理。管理人员上，《公司法》对董事会成员构成并无强制规定，而《民办教育促进法》要求学校理事会或者董事会由举办者或其代表、校長、教职工代表等组成。其中三分之一以上的理事或者董事应当具备五年以上的教育教学经验。二者在权力运行、机构人员构成上存在较大差异，若将其登记为有限公司或股份有限公司，不仅在现实管理中有矛盾，更会在法律适用上产生冲突。

二是非营利学校。建立分类管理制度之前，中外合作办学机构一律按照“非营利性”登记为民办非企业单位，这一规定不仅在法理上缺乏合理的解释，在现实中也不利于学校的发展。“民办非企业”这一概念之所以在实践中受到阻碍，正是由于在我国现有法律体系中，无法找寻到一个与之相对应的解释，且与这一说法相关的文件颁布时间较早，后续也未根据社会发展需求做出相应调整或者在上位的法律概念中增加相关说明。

因此重新定位非营利性中外合作机构法人属性时，应打破这一局面，寻找合情合理的法律定位，避免再发生像“民办非企业”这样模糊不清的概念。

三、开放与创新：中外合作办学机构法律地位的法律重构

中外合作办学机构是集中外之力共同建设的产物，国外高校进入中国市场开展合作教育主要是看重中国市场所能提供的经济价值，将中国作为教育资源的输入大国，通过合作实现经济利益的转换。将中外合作办学机构认定为民办非企业单位，不论是理论逻辑还是实践运作都会成为学校发展的阻碍，我国政府需要将《服务贸易总协定》框架下对教育服务贸易领域作出的承诺与国内法律有效衔接，使中外合作办学在教育服务贸易领域以营利性“商业存在”形式存在具备合法性[21]，打破原有的定位方式，参考其他国家合作办学机构法律地位定位的经验，结合我国2016年修订后《民办教育促进法》的规定，该法将民办学校的分类管理制度纳入法条，并以“学校存续期间举办者能否取得办学收益、学校终止时能否分配办学结余”作为区分营利性和非营利性的关键点。举办者以营利为目的，可以向中外合作办学机构主张资产及其收益权利;不以营利为目的，学校办学结余不用于分配，剩余资产继续用于公益事业。[22]如此，应根据不同机构性质重新定义中外合作办学机构的法律地位。

（一）公益公司：探索营利性中外合作机构新路径

教育的本质内涵蕴含着教育的公益性，中外合作办学的贸易服务性赋予其具备营利创收的可能性。中外合作办学机构的性质更偏向于民办属性，作为教育资源输入国的马来西亚、南非和越南等国家，都将合作办学机构定位为私立学校，如澳大利亚的公立高校莫纳什米在马来西亚和南非建立的合作辦学机构、墨尔本皇家科技学院在越南的合作办学机构。而马来西亚则将国际合作办学纳入了私立高等教育系统的体系内，外国大学的分校一旦成立，就要受到与当地私立大学相同的监管，而且在立法上对本国和外国私立教育机构没有实质性区别。同时，受邀在马来西亚设立校区的外国大学必须成立一家马来西亚公司来运营该校区，该公司必须拥有马来西亚的多数股权。[23]私立高等教育机构大多是营利性组织，所以马来西亚跨国合作教育不仅受《私立高等教育机构法》的规制，还与《国家高等教育基金公司法》有着密切联系。[24]

英美法系中对私立学校认定相对自由宽松，营利性和非营利性均有涉及，以美国为例，营利性私立学校一般按公司对待，在工商部门注册，并在教育部门登记，同时须按公司法纳税。营利性大学虽然在提供教育服务中发挥了作用，但也因其逐利性一直饱受争议。营利性教育批评者引用了前爱荷华州参议员汤姆·哈金在2012年的一份报告，该报告分析了30所营利性大学，发现它们学士学位的费用是公立学校同类学位的4倍。哈金还发现，在2008-2009学年，63%的学生在一年后退学。因此，美国也在寻求营利性大学性质的转变，公益公司（BenefitCorporation）的出现，为营利性大学的定位提供了思路。公益公司是一种新的法人实体，除了向股东返还利润外，还负有追求公共利益的义务。从法律上讲，它是一种营利性的、有社会义务的企业形式，具有所有传统的企业特征并与社会责任相结合。[25]目前，美国已经有36个州通过了《公益公司法案》，法案中基本都坚持将公共利益目标写入章程、限制股东利润分配、定期发布第三方公益报告的原则。[26]在此背景下，营利性学校找到这一着力点，在过去的几年里，已经有六所营利性大学重新注册成为公益性公司，肩负着追求公益性的同时也营利的双重使命。[27]如位于明尼苏达州的拉斯穆森学院（RasmussenCollege）实现了从传统的营利性公司向公益性公司的转型，学院官员表示，此举将提高该学院所服务社区的透明度、问责制和公共服务。[28]就营利性学校从纯公司运作转向公益公司，美国约翰霍普金斯大学凯里商学院的助理教授迈尔斯认为：“长期以来，传统的营利性公司一直是主导模式。当我们想到一个成功的企业时，我们通常指的是一个能产生大量利润的企业，认定为公益性公司，将向市场发出信号，表明该组织不会将利润最大化作为唯一的成功衡量标准。”参与起草特拉华州公共利益立法律师之一的亚历山大也指出：“公益公司在这种情况下，是两全其美的选择，举办者既筹集资金发展企业，但同时可以向利益相关者，如学生、社区和员工保证，公司不只是为了赚钱。”[29]2017年我国通过并实行的《民法总则》改变了原有《民法通则》里法人的分类类型，首次将营利法人作为一个独立概念纳入我国法律体系，将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人，其中营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等，目前在学理和法理中对其他企业法人的讨论甚少，但侧面反映，除有限责任公司和股份有限公司外，其他类型的企业法人作为合法营利法人的一种可以被创设。美国营利性学校注册为公益公司的定位和性质，与我国营利性中外合作办学机构的属性不谋而合，将营利性中外合作办学机构登记为公益公司，既在一定程度上满足营利目的，又确保教育的公益性。

（二）民办事业单位：找寻非营利性中外合作机构新模式

非营利性中外合作办学机构以非营利性为目的，符合《民法总则》第八十七条第一款对非营利法人的规定，首先确定其属于一种非营利法人。大陆法系国家大部分将私立学校认定为非营利性法人，与我国不同的是，其他国家非营利性私立学校通常被认定为社团、财团法人等。法国私立学校的办学类型通常集中在协会、企业或基金会三大类。其中协会作为一个公益组织，以非营利为目的进行活动，既可以享受政府资助，也可以接受社会资助，是多数私立学校选择的对象。而企业作为营利性组织，必须按照民商法运作，按照税法纳税，实践中鲜有管理者会选择这种法律身份。基金会建立在筹集大量资金及服务于一般利益的前提下，被极少数私立学校所接受。[30]德国由各州的教育法律对相关教育事业进行规范。州立学校法并未通过强制性和授权性规范来规范非公立学校的法律地位，因此它实际上为非公立学校存在的法律形式提供了选择空间。一般情形下可以选择的三种主要法人形式为：注册协会、私人财团法人和股份有限公司。[31]日本独创了学校法人类型，学校法人是设立私立学校的唯一合法主体。《私立学校法》将学校法人的法律地位限定为财团法人，属于非营利组织，禁止从事法律规定以外的营利性活动[32]，私立学校具有非营利的性质不言而喻。

《民法总则》第八十七条第二款在非营利法人划分中提到了社会团体的概念。《社会团体登记管理条例》中所称的社会团体，是由中国公民自愿组成，依照章程的规定，为实现社会公益目的和会员共同意愿的非营利性社会组织。该规定将设立主体限定为中国公民，与中外合作办学机构的涉外性相矛盾。结合我国特色国情及法条中的规定可见，非营利性中外合作办学机构的设立目的、设置机构等都与事业单位法人有相似之处，只在设立主体和资金来源上与事业单位有所差异。前文提到中外合作办学机构的性质类似于民办学校，从《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》《关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》两个与民办办学密切相关的政策文件中可以看出，我国教育事业发展离不开社会力量作为补充，政府需要积极鼓励、大力支持社会力量兴办教育事业，使社会力量在捐赠、资助、投资、合作等方式的基础上，组织或参与法律法规允许的学校和其他教育机构。正因为如此，由社会资金（民间力量）主导，参与教育、科学、文化、卫生等社会福利事业的组织，可以归入“事业单位”范畴，界定为“民办事业单位”。[33]

实际上，民办事业单位的提出并非毫无根据。从法律规定上看，虽然我国《事业单位登记管理暂行条例》在2004年颁布之后，为规范事业单位的设立、管理等发挥了重要作用，但已无法很好地满足现今出现的新情况，因此可将“民办事业单位”纳入《事业单位登记管理暂行条例》，解决实践中的新挑战。从现实角度看，民办事业单位的登记方式在民办教育、医疗卫生、公益服务机构中已展开试点。如2014年宁波市出台的《宁波市非营利全日制民办学校开展事业单位登记管理暂行办法》强调，只要学校符合公益、非营利性和国有资产三大要素特征，可以向教育行业行政管理部门申请审核，审核通过后再经事业单位登记，从而有机会获得事业单位法人身份。[34]2016年杭州市萧山区以向萧山老年医院颁发民办法人证书为契机，开启了区域内各类事业单位统一登记管理的先河。结合理论基础与实践经验，中外合作办学机构选择登记为民办事业单位的理念就不是无源之水、无本之木。登记为民办事业单位后，在法律地位上同公办事业单位无异，除不保障经费财政的投入外，在资格、人才、土地、税收和政府购买服务等方面享有与同类公办事业单位同等待遇的同时，还能享受政府对民办社会事业的扶持政策。[35]这样既引导社会力量和外资积极融入到中外合作办学的教育事业中，发挥市场在办教育中的特有力量，又能让政府更好地履行职能，真正解决教育领域公平性不足的问题。

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[34]民办学校可以登记事业单位[EB/OL].（2017-11-2）[2020-09-21].http：//www.360doc.com/content/17/1102/19/10384645_700369526.shtml.

[35]我区有了首家民办事业单位[EB/OL].（2018-06-27）[2020-09-21].http：//www.xiaoshan.gov.cn/art/2018/6/27/art_1302903_18875883.html.

（责任编辑 陈志萍）