我国商业秘密专门立法探讨

2021-04-09陈灿平李妍

湖南大学学报(社会科学版) 2021年2期

陈灿平李妍

[摘要] 对商业秘密立法现状进行梳理研究，论证我国商业秘密专门立法的必要性及可行性。在知识产权强国背景下，商业秘密的法理价值应系统发掘，即其属性为信息领域的无形财产权、权利边界中公共领域具有他限性、主体客体具有特殊性及排他效力具有相对性，并提出了商业秘密专门立法的整体构想。

[关键词] 商业秘密;商业秘密专门立法;商业秘密权利属性

[中图分类号]D924.3[文献标识码] A [文章编号] 1008—1763（2021）02—0138—07

A Studyon the SecializedLegislation

of Trade Secret in Our Country

CHEN Canping1 ， LI Yan2，3

（ 1. Law School of Tianjin University of Finance and Economics，Tianjin 300222，China;

2. Economics School of Tianjin University of Finance and Economics，Tianjin 300222，China;

3.Institute of Economics and Management，Tianjin University of Science and Technology，Tianjin 300457，China）

Abstract：This paper firstly sorts out the research status of trade secret legislation in existing literature and demonstrates the necessity and feasibility of making special legislation for trade secret protection in China. On the basis of elaborating on its legal value as an important content of intellectual property， thisputs forward some systematic suggestions on special legislation of tradesecrets.

Key words： trade secrets; specialized legislation on trade secrets;attributes of right on trade secrets

一引言

在知识经济与创新经济时代，知识产权已经成为一个国家或地区重要的战略资源，以及国际竞争力的核心力量。[1]商业秘密作为知识产权客体，更是关涉产业安全乃至国家安全。[2]近年来，云计算、移动互联网、大数据、人工智能等新型技术的迅猛发展与应用，使得新型侵犯商业秘密行为层出不穷，侵权纠纷不断增多。欧美发达国家和经济体通过专门立法不断改革和完善商业秘密保护。我国现行的商业秘密保护立法和司法水平相较于其他知识产权类型发展较为落后，与改革开放的现实需要还存在一定差距。2018年中美贸易战全面爆发，美国不断指责中国企业大量窃取美国企业商业秘密。“内需外压”倒逼我国将商业秘密专门立法提上日程。

已有文献对于商业秘密保护立法研究主要體现在三个方面：一是在商业秘密立法的国际比较研究方面，学者们详细介绍了发达国家及国际组织商业秘密专门立法的主要内容及趋势。郑友德等指出，在贸易全球化的影响下，美、欧、日等发达国家和地区更加重视制定商业秘密单行法，加强对侵害商业秘密行为的法律制裁。在2015年公布的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）和《APEC经济体的商业秘密保护》报告中都对商业秘密的法律要素进行阐述，并指出在全球强化商业秘密保护的新趋势下，美欧率先形成融合。[3]刘迪等指出，美国、墨西哥和加拿大通过制定贸易协定的方式，规定了对商业秘密的民事、行政和刑事保护。[4]二是学者们基于大数据时代商业秘密保护不足等法律疑难问题，探讨了我国商业秘密立法方面相应的完善对策。吴丽萍等指出，“互联网+”背景下，企业的用户数据、客户信息等商业秘密对企业发展的影响日益加大，但我国在商业秘密的认定、保护范围、方式、惩罚力度等方面存在明显缺陷，加快实体及程序立法成为必然。[5]张怀印指出，区块链技术是一种基于分布式账本、加密技术、时间戳技术的组合，运用于商业秘密保护，能有效解决企业在数字环境下遇到的保密措施难以实施、电子证据的证明难度大等问题。[6]三是在商业秘密立法的理论基础研究方面，郑友德等指出，保护商业秘密的理论依据主要为效率论或道德论。效率论认为，商业秘密法可促进秘密信息有效披露机制的完善，减少商业秘密所有方的保护开支。对商业秘密提供法律保护能增加社会福利，提高大于边际成本的社会边际效益。道德论则认为，商业秘密法有助于维护“商业道德标准”。[3]赵需要等认为，商业秘密涉及商事私权的利益、社会公共利益、个人知情权三者之间的利害关系。在政府数据开放等领域中涉及的商业秘密适用“财产理论”更为适宜。[7]

这些研究对加强商业秘密的法律保护具有建设性的意义，但尚存在以下不足：第一，文献较多关注了国外的商业秘密法条设计及立法趋势，缺乏深层次地分析立法与经济发展和政治方向的匹配问题，也没有从我国的现实发展需求角度给出相应的借鉴方案。第二，现有文献从商业秘密的概念界定、主体认定、保护范围、侵害商业秘密的行为划分、适用除外与豁免，以及民刑司法程序优选等方面进行学理性分析，缺乏对商业秘密条款进行可操作性的具体化设计，也没有整合现行法律中有关商业秘密的规定以形成系统化的法律规范，从而构建有效的实施机制，最终形成完备的商业秘密法律体系。第三，仅有少量文献简略提及商业秘密立法的法理依据，深入探析法理基础不足，没能充分从知识产权属性出发进行理论分析。

二我国商业秘密专门立法的

必要性和可行性分析

（一）我国商业秘密专门立法的必要性

1.专门立法是建立统一、完善、有效的商业秘密保护制度的重要路径

立法模式方面，英美法系国家多采取专门、集中立法模式，通过制定专门法对商业秘密进行法律保护。大陆法系采取分散立法模式，对商业秘密的定义、范围、法律责任等通过不同的单行法加以规定[8]。这种立法模式的形成主要是由于在19世纪末，人们对于商业秘密的财产价值认识还不清晰，其知识产权属性没有得到普遍认可，但随着学者们对商业秘密的法理研究日渐深入，以及欧盟内部市场共同发展的需求，2016年5月欧盟通过商业秘密保护专门法《商业秘密保护指令》（第2016/943号），并要求转化为欧盟成员国家的国内法。

我国沿用大陆法系的立法模式，以《反不正当竞争法》为核心，结合其他法律法规和司法解释的分散立法模式。[9]这种立法模式，无论是从实体法还是程序法的整体架构，在系统全面性方面存在不足，难以真正实现商业秘密保护的立法目标。现有商业秘密立法在诉前财产、适用程序、证据保全措施等方面也缺乏全面设计。立法的不足造成司法机关对于商业秘密事实认定和法律适用标准不统一，在一定程度上影响了司法公正和司法公信力。《民法典》第123条将商业秘密纳入知识产权客体范围，确认了其知识产权属性，这意味着商业秘密专门立法的理论基础已初步形成，专门立法已成趋势且顺理成章。

2.商业秘密专门立法是回归权利法本位的需要

任何法律均有其自身的法律属性。《反不正当竞争法》属于竞争法，但其独特历史和现实交集使它与知识产权法相互交织。《反不正当竞争法》起源于欧洲，因涉及工业元素，与知识产权保护产生关联，被纳入《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》），目的是在没有专有权保护的情况下，制止知识产权侵权行为。TRIPS修订有关反不正当竞争条款的初衷是在知识产权专有权之外加以辅助、兜底保护，使工业产权的保护更周延。[10]我国《反不正当竞争法》是在《巴黎公约》与TRIPS协定的基础上制定的，延续了竞争法的法律属性及知识产权的辅助保护性，这就使得它对商业秘密提供的保护具有一定限度。[11]法律属性上，两者差异较大。商业秘密法属于私法、权利法，以权利为核心规定专用权与禁用权，对商业秘密进行直接、积极的法律保护;而《反不正当竞争法》属于行为法，主要规制与侵犯商业秘密相关的不正当竞争行为，侧重社会公共利益保护，对商业秘密仅发挥间接保护作用。因此，《反不正当竞争法》只能在拾遗补缺的意义上保护商业秘密权利人的合法权益免遭侵害，无法替代商业秘密专门立法。

3.突破欧美合围攻势，应对国际竞争新形势的必然要求

近年来，在我国与美国、欧盟的贸易争端和谈判中，商业秘密保护一直是一个焦点问题。2019年，美国贸易代表办公室将我国列入“优先观察国”名单，并发布“特别301报告”，指出我国商业秘密立法的不足，敦促尽快制定一部独立的商业秘密法。欧盟内部部分国家与美国联手围攻我国，释放“中国威胁论”和“中国影响力渗透论”，企图制约我国科技创新和经济发展。同时，我国现已成为国际经济间谍窥探、窃取的集聚地和重灾区。包含跨国公司在内的多方商业秘密权利人对于建立商业秘密法律规制、打击侵害商业秘密行为的呼声此起彼伏。面对内忧外患，或许只有加强商业秘密专门立法，系统解决商业秘密保护在立法、司法、执法中的问题，才能不再受制于西方国家，保证我国经济社会的健康发展。

（二）我国商业秘密专门立法的可行性

1.商业秘密法律保护体系初具规模

我国在知识产权保护方面已经形成了囊括民事、行政和刑事及专门法等多领域、多位阶的完整法律系统，这为商业秘密专门立法的制定搭建了清晰的法律体系框架。

我国宪法中关于公民合法的私有财产不受侵犯的规定已成为商业秘密权利的合法性基础。在实体法中，新修订的《反不正当竞争法》发挥着核心作用，第9条、第17条、第21条、第32条就商业秘密的范围、侵权行为种类、惩罚性赔偿制度、侵权主体、行政处罚、举证责任等进行了细化规定;《民法典》第123条提纲挈领地明确商业秘密为知识产权客体，在“第3编合同”中从合同关系视角对合同约定保密条款、附随保密义务及技术秘密等做了专门的规定，在“第7编侵权责任”中确定了知识产权领域的惩罚性赔偿。《刑法》第219条从不同层次对侵犯商业秘密犯罪进行了打击和治理。我国《劳动合同法》的第23条、第24条就劳动合同中关于保密事项的约定，以及竞业限制对用人单位和劳动者进行了专门规定。《公司法》第24条、第61条、第123条、第215条从公司治理角度规定了非专利技术出资、公司董事、監事、经理竞业禁止和不得泄露公司商业秘密的禁止性规定及法律责任。在程序法中，《民事诉讼法》第68条、第134条、第156条等条款分别规定了公开质证的例外、不公开审理、查阅法律文书的限制等内容。以上制度从单行法视角进行了专门细化，提高了商业秘密保护的适当性和可操作性。此外，还有一系列行政法规、司法解释、部门规章和我国政府签订的国际条约都对商业秘密进行了规范。上述法律规范为我国商业秘密专门立法奠定了制度基础。

2.国际商业秘密保护的专门立法实践为我国提供了宝贵经验

商业秘密专门立法已成为国际商业秘密保护法律的立法趋势。美国近年来出台了旨在保护权利人商业秘密的一系列法律制度。2016 年，奥巴马总统签署了《保护商业秘密法案》，建立了一套完整的诉讼程序，并对权利人救济方式有所创新，其与修订后的《经济间谍法》一起成为保护商业秘密的联邦“统一战线”。同年，欧盟通过《商业秘密保护指令》响应了企业对于保护商业秘密的强烈呼声，为欧盟内部市场成员提供了统一的法律标准，也促进了欧盟经济发展和市场竞争的有序进行。美国与欧盟在同一年颁布商业秘密专门立法绝非巧合，而是一种战略上的不谋而合，[12]凸显了美欧对商业秘密保护的重视程度。我国台湾地区将商业秘密称为“营业秘密”，早在1996年就颁布了《营业秘密法》，并在2013年经过修订增加了刑事责任条款，这有效遏制了商业秘密非法流向境外，提升了高技术产业国际竞争力。上述国家及地区的立法经验为我国商业秘密专门立法提供了有益借鉴。

三商业秘密专门立法的法理基础

商业秘密的法理基础决定了商业秘密保护的程度与方式，只有廓清法理逻辑，才能为商业秘密专门立法提供理论支撑。

（一）权利属性

有关商业秘密权的权利属性主要有“道德论”“契约关系论”和“财产论”。持“道德论”的学者认为，商业秘密权是不以当事人之间签订保密协议为必要条件，当事人履行保密义务是社会责任与职业道德的要求。[13]153 持“契约关系论”的学者主张，商业秘密保护义务源于当事人之间签订的保密协议，侵犯商业秘密的行为被看作是一种违约行为。上述两种观点主要侧重当事人之间是否存在雇佣或契约关系，未从根本上辨析商业秘密权的本质属性。“财产论”为世界上多数国家所接受，也被国际公约所采用。[14] “财产论”观点提出权利人对其所有的商业秘密享有占有权、使用权、收益权和处分权，能给权利人带来一定的经济利益且具有合法性，符合财产的基本要件。[15]侵犯商业秘密就意味着对权利人财产的侵害。为了与国际接轨，我国《反不正当竞争法》（2017年修订版）将商业秘密的定义进行了修改，用“商业价值”替换“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。《反不正当竞争法》（2019年修订版）对其继续予以确认。这种“商业价值”意味着权利人对商业秘密的使用可以获得经济利益，也可以带来预期的积极效果，使权利人比其他竞争者处于更有利的地位或拥有更大的竞争优势，他人无权妨碍或干涉。因此，商业秘密具有商业价值性，这与财产权性质无异。

美国对于商业秘密的性质认定主要有两种学说，即财产权说和信赖利益说。财产权说认为，商业秘密在性质上与有形财产，以及专利权、版权等无形财产在财产法和知识产权法中所应受到的保护一样。信赖利益说认为，商业秘密保护是基于一方对另一方的信赖关系所产生。[16]从目前美国的立法和司法实践来看，商业秘密的“财产”地位得到更大程度的认可，美国的《统一商业秘密法》《税法》等法律都将商业秘密作为财产对待。联邦最高法院也认可财产权说的观点，各州的大量判例也以该学说为理论根源。[17]52 财产以客体本身是否具有物质形态，分为有形财产和无形财产。知识产权是从财产权中独立出来的一种权利，它保护的客体是一种处于秘密状态下的智力成果，属于无形财产。[18]87《民法典》第123条明确商业秘密属于知识产权的客体之一，在认定商业秘密权属于财产权的基础上，将其认定为知识产权是水到渠成的。

（二）权利边界

商业秘密权作为一种知识产权，其权利边界在何处完结，以及公共领域在何处开始是保护商业秘密的基础。在企业经营过程中，员工会接触到大量信息，有些信息具有商业价值。从经济角度看，如果“适当”允许这些信息在不同企业之间传播，会激发创新，会促进竞争和企业发展。这种“适当”性就要求明确商业秘密权的权利边界。

对于公共领域的判断，并不完全取决于权利人与义务人的协议约定，因为保密协议往往是由权利人事先拟定，特别是在雇佣关系中，企业为了利益最大化极易将公共领域的内容纳入其中，从而过度扩大保密范围，影响信息的流动。目前，国内外学者并没有就公共领域给予明确的界定，笔者提出“公共领域具有他限性”的观点，认为可以客观地与相关行业内普遍知晓的信息进行比较，不管权利人主观上是否认为它是“机密的”，如果该信息被证明在其他地方公益性可用，就可能属于公共领域，不宜作为商业秘密进行保护。这样有助于防止商业秘密的权利滥用，并保障义务人特别是离职员工使用一般技能、知识和经验的权利，从而使企业利益和员工利益两者之间达到平衡，具体操作上，可以从以下几个方面加以判断：1）保密信息在权利人的业务之外被了解的程度;2）被从业人员和其他业务人员知悉的程度;3）保密信息对权利人及竞争对手的商业价值;4）采取措施保守信息秘密的程度;5）保密信息的开发成本;6）保密信息被他人采用手段直接或间接获取的难易程度。

（三）权利特征

商业秘密权作为一种特殊的知识产权具有独特性。[19]其一，商业秘密权具有排他效力的相对性，即商业秘密权不具有绝对的排他性。相同的商业秘密可以被不同的主体所开发和保护，不同的主体可以对相同的商业秘密独立、合法地同时享有。无论开发商业秘密的时间是否存在差异，只要这些同样的信息中包含持有人独立的劳动付出或者经过持有人合法承继获得，并由持有人采取了适当的保护措施，不同的持有人便可能对这些同样的信息独立享有商业秘密权，这些不同主体的商业秘密权彼此不具有对抗效力，因此，也衍生出了 “反向工程”“独立研发”等非侵权抗辩事由。其二，商业秘密权客体具有保密性和价值性。商业秘密权的客体是商业秘密，但并非任何秘密都可以作为商业秘密，只有采取了适当的保密措施并使其处于秘密状态的商业信息才可归入其列。對于单项商业秘密来说，对权利人所带来的经济利益或竞争优势二者未必兼备，存在其一即可体现商业秘密的价值性。商业秘密无法公开其具体内容，不能借助公示制度明确其商业秘密的范围。它是一种以秘密性的存在为其价值依据的特殊信息[20]。其三，商业秘密权的保护期限具有不确定性。其保护期并非法定，而具体取决于权利人所实施的保密措施，以及相关保护信息的公开时间。如果权利人采取了适当的保密措施或基于信息自身的应用价值，可能会使商业秘密持续很长时间，受保护的期限甚至可以超过其他知识产权。

四我国商业秘密法律保护专门立法建议

鉴于法理上的正当性和实践中的必要性，制定符合我国国情的商业秘密专门法已是大势所趋，因此我国有必要在现行商业秘密法律保护制度的基础上，借鉴国外先进的立法经验，制定商业秘密保护的单行法。

（一）商业秘密专门立法的整体性考量

1.立法框架的指导思路

其一，商业秘密法律制度既要符合国际惯例，又要针对我国经济发展的现实需求，在制度安排上力求明确、宽严适度，便于掌握和运用，有助于改进技术，实现我国的创新驱动战略;其二，专门立法应保障我国经济社会平稳、健康运行和长远发展，这也是世界各国公认的基本原则。鉴于此，专门立法在确立商业秘密保护的基本定义、基本原则、基本制度、权利界限的基础上，可分7章：第1章总则;第2章商业秘密的权利归属、转让与许可;第3章侵权形态;第4章相对人的义务;第5章救济措施与程序;第6章法律责任和第7章附则。

2.法律真空地带的填补

在实体法层面，界定其权利归属是商业秘密保护立法的核心问题。商业秘密权与其他传统知识产权的共性之一是都属于无形财产，可以进行市场交易。专门立法还应根据开发方式，即独立开发、职务开发、共同开发三种情况进行条款设计。此外，商业秘密专门立法不仅仅是创制和赋予权利的过程，同时也应是合理限制权利的过程。我国加入的TRIPS协议中第39条和第40条分别规定了各成员国有权给予许可权和强制许可，强制许可的目的在于防止行使商业秘密权利而可能导致的权利滥用，为了做好与TRIPS协议的接轨，应在专门立法中设计商业秘密权的许可与强制许可制度。

在程序法层面，诉讼保全，特别是诉前保全是防止损害继续扩大的重要法律救济途径。在欧美发达国家的司法实践中，这一救济途径被广泛运用于商业秘密保护领域。TRIPS协议第44条、第50条也规定，缔约国必须将其作为停止侵害的救济措施。从我国现有法律来看，只规定了对侵犯著作权、商标权、专利权的行为可以申请诉前保全

《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中对诉前保全有规定。，但对于侵犯商业秘密的行为并没有充分的相关规定。商业秘密一旦被泄露即会失去商业价值，给权利人带来严重损失，所以对于侵犯商业秘密的诉前保全是必要的。专门立法应设立专门条款列举法院裁定诉前保全需要考虑的主要因素，即：不采取诉前保全措施是否会造成难以弥补的损害、双方当事人利益是否明显失衡、申请是否具有紧迫性、诉前保全是否违反公共利益。

（二）商业秘密专门立法的统一性考量

商业秘密专门立法应达到统一立法目的、价值取向目的，避免现有分散条款之间的冲突与遗漏。

1.统一商业秘密定义

美国商业秘密法律保护体系之中，《统一商业秘密法》和《美国反不正当竞争法（第三次重述）》起到了重要作用。前者规定商业秘密是已尽合理保密努力，非他人所公知和非采取不正当手段不能获得，拥有独立的经济价值。[12]2016年的《保护商业秘密法案》沿用了这一定义。后者对商业秘密的界定与前者相似。由于美国属于联邦制国家，在法律适用上各州拥有自主权，对于商业秘密的各个要件的内涵仍有分歧，比如對于客户名单是否属于商业秘密，各州法院的判决尺度不一，有的州不保护客户名单，有的州认为已经破产的客户所组成的名单不具备商业价值，有的州认为即使是教区信教者的名单也能产生商业价值。欧盟《商业秘密保护指令》对商业秘密的定义与TRIPS和美国当前适用的定义基本一致。

对于商业秘密的定义，我国2017年修订的《反不正当竞争法》中明确了商业秘密的商业价值属性，2019年新修订的《反不正当竞争法》较2017年修订版又扩大了其保护范围。我国商业秘密专门立法中宜采用《反不正当竞争法》的规定，这也符合国际上的通行做法。在司法实践中，关于秘密性的证明往往是商业秘密案件中核心的争议焦点。2020年9月，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》第四条第三款的最新规则是：对为公众所知悉的信息进行整理、改进后形成的新信息可具有秘密性。该条对“非公知性”的认定标准较低，也即传递出了对“非公知性”认定“从宽”的信号和趋势。

2.科学界定合理保密措施

欧美发达国家制定的商业秘密法都规定了权利人采取合理保密措施的义务。何谓“合理”，才能达到法律的要求，我国存在标准不一的情况。按照TRIPS协定第39条第2款规定，由该信息的合法控制人在当时的情况下采取了合理的步骤以保持其秘密。[21]最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条该条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第三款规定的“保密措施”。

人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;

2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;

3）在涉密信息的载体上标有保密标志;

4）对于涉密信息采用密码或者代码等;

5）签订保密协议;

6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;

7）确保信息秘密的其他合理措施。明确了法院在认定权利人是否采取保密措施应考虑的主要因素，同时还规定了7种具体情形，对于商业秘密案件的审理具有一定的指导意义。但是，由于司法实践中商业秘密案件错综复杂，不同的商业秘密，其重要程度不同，如何与所列情形进行对应考量，各地法院的理解仍存在较大差异。

譬如，客户信息在何种保密措施下属于商业秘密的认定上，浙江省杭州市余杭区人民法院审理的（2019）浙0110民初9776号杭州朔也装饰工程有限公司诉郑骏飙不正当竞争纠纷一案中，原被告就客户名单签订了保密协议，但未被认定属于商业秘密。又如，在山东省临沂市河东区人民法院审理的（2020）鲁1312民初645号山东新凯越电炉有限公司诉冯尧顺侵权责任纠纷案中却有不同的结果，因此，为了避免对于权利主体保护过度，特别要注意防止权利主体对于商业秘密保护行为的随意性，有必要提出保密措施具体化要求。总之，专门立法，有必要对于“合理”的认定以明确保护客体为前提，即权利人要就保密对象进行特定化，并使义务人知晓商业秘密的具体内容或范围，并要求义务人做出明确的保密意思表示。

（三）商业秘密专门立法的国情考量

1.回归商业秘密本源，明确民刑边界

结合我国现有的法律体系，商业秘密立法应以明确民刑法律边界为宜。侵犯商业秘密罪在我国1997年《刑法》中就已设立，司法实践中对本罪也采取态度比较强硬的刑事政策，但其有关商业秘密侵权行为的规定与1993年《反不正当竞争法》第10条几乎完全相同，曾增加“造成权利人重大损失”的要件，以及明确入罪标准仅在于“情节严重”。这就造成了对于个人法益的过强保护，与商业秘密罪的打击本意“侵犯知识产权方面的国家与社会的经济管理秩序”不符。随着我国《民法典》明确了商业秘密属于知识产权客体，也就肯定了商业秘密本质上是属于私权范畴，权利人寻求私法保护的根据更加充分，因此刑法对于个人或企业财产法益方面的次要客体之保护不应过分突出，能通过民法或行政法来规制的，应优先以民事法或行政法保护为主，再以刑事保护为补充、后盾。

目前，日本、美国等多个国家已有相关立法探索。日本在2015年新修的《反不正当竞争法》中，细化了有关侵犯商业秘密的民事程序，同时明确区分了处罚更为严厉的刑事措施。美国在1996年颁布的《经济间谍法》中就对侵犯商业秘密的犯罪行为进行了专门化规定，分别确立了经济间谍罪

U.S.C. § 1831 （as amended by the Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act）， Pub. L.

No. 112-269， § 3， 126 Stat. 2442 （2013）.和盗窃商业秘密罪

U.S.C. § 1832 （as amended by the Theft of Trade Secrets Clarification Act）， Pub. L. No. 112-236， § 2， 126

Stat. 1627 （2012）.。这主要基于侵犯美国国家安全理念而制定的，有别于民法中对商业秘密民商经济性保护的视角。

我国亦应结合本国国情，明确民刑边界。商业秘密专门法有必要在尊重民法契约精神和意思自治原则的基础上，从维护刑法谦抑性和刑法在法律体系中的保障法地位方面加以把握。[22]专门立法中，或许有必要提高刑事入罪门槛，将侵犯商业秘密行为确实危害到知识产权方面主要法益的经济秩序作为必要条件。

2.注重个人利益与社会利益的平衡

我国加强商业秘密保护不是一味地追求私权保护，不能因为商业秘密权利人的特定利益而损害社会利益，而应立足于私人利益与公共利益的平衡，这就需要设立权利限制制度。除了国际上早已通行的“反向工程”“独立创造”等方式获取或使用的商业秘密应视为合理使用外，还应考虑基于维护公共利益之目的。2016年美国通过的《保护商业秘密法案》与欧盟的《商业秘密保护指令》均设立了告密人免责规则，即商业秘密持有人基于商业秘密的非公开性和保密性要求，存在可能危害公共安全、环境保护、公共财政等公共利益，或者将违反公序良俗的信息混同于商業秘密加以保护时，允许商业秘密持有者的雇员和合作方举报违法信息，并予以豁免法律责任。该制度值得我国关注并移植于我国。此外，我国经济高质量发展离不开鼓励创新，在加强商业秘密保护的同时，更要关注累积创新问题，以增加社会利益。现实中，公司的商业秘密可能会存在某种缺陷，掌握该商业秘密的员工在离职后通过研发，开发出更加有效，甚至完全弥补原商业秘密缺陷的产品时，即使其用于新的产品生产或经营，这种对于商业秘密的“改进”也应当考虑予以适当豁免。因此，专门立法有必要对上述问题予以创新设计，旨在使商业秘密权利人的垄断利益与激励创新需求的社会利益之间实现平衡。

五结语

制定专门法保护商业秘密已成为强化商业秘密保护的国际化主要潮流，我国现行商业秘密保护立法与贸易全球化及大数据、人工智能等新兴技术的发展需求之间存在的巨大差距，使商业秘密的专门立法价值愈显重要。作为世界第二大经济体和新兴经济国家中的领跑者，我国适时制定商业秘密专门法，构建符合我国国情的、科学系统的知识产权法律保护体系，并不是来自欧美的压力，而是遵循保护商业秘密的国际惯例，并顺应商业秘密保护的国际化潮流，消除贸易障碍，优化营商环境，最大限度地激发我国企业参与全球竞争的内生动力。

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