方俊杰 林乾洋

(福州工商学院文法学院)

1 背景分析

随着我国经济的飞速发展，房地产行业及各类大型基础建设的蓬勃发展，涌现出大批资质不符合法律法规要求的施工建设团队，承包方与发包方的关系，以及发包方违规操作，承包方借资质承包等问题，导致了实际施工人的出现。我国在2004年的“建筑工程施工合同纠纷”相关案件的司法解释草案中曾明确提出过“挂靠”一词，但最终使用“实际施工人借用资质”所代替。由此可见挂靠关系与实际施工人之间法律问题的复杂，司法解释中都无明确定义。

2 概念界定

2.1 挂管关系即“挂靠关系”

所谓挂管关系，又称为“挂靠关系”，是指在建筑行业内，实际施工人并无相应的资质，借用名义施工人的资质，将其身份挂靠在名义施工人下，与建筑合同发包方签到建筑合同的法律关系。挂靠行为是我国建筑行业飞速发展、行政部门过度监管以及市场发展不完全所共同影响决定的。

2.2 现行立法对挂靠的态度

2.2.1 现行法律对挂靠一以贯之的明文禁止

建筑工程行业牵扯到老百姓的各方面生活，其中尤其存在众多安全问题，可能会关系到生命安全，因此，我国采取从严监管。不仅各类建筑资质限制严，更是制定了多项严格的指导标准。然而，监管制度的森严并未使得建筑施工行业完全按照监管者的想象发展，各类法律问题改名换姓，挂靠关系更是屡禁不止，甚至成为了建设施工行业的一个普遍存在的现象。那么这一法律的合理性就需要及时进行反思和改进。

司法解释确定的是否参照合同支付工程价款的衡量标准是“工程是否竣工验收”，而非是否具备资质，这当然也是符合法理的。实际上，因为工程报价是一个区间值，中间可能存在一定的差异性，实际施工人可以突破合同相对性，与发包人借用名义施工人的身份，签订合同，确法律关系，那么也就有可能且有能力在这个过程中获利，尤其是以做账获利。甚至于做假账。假账现象在建筑行业内可以说是屡见不鲜，大有流行趋势之风。在监管本就困难，监管任务繁杂的建筑领域，再寄希望于本就繁忙的司法机构能够对这一行为进行监管，并不现实。

如上所述，虽然我国在立法阶段对“挂靠”明令禁止，但在实际执行中确仍普遍存在，各类法律问题层出不穷。

2.2.2 被挂靠人与挂靠人的责任承担

被挂靠人与业主是建设施工合同的签约主体，基于合同相对性，被挂靠人，即名义施工人，作为合同的另一方，应该承担主要合同义务。挂靠人，即实际施工人，仅在名义施工人承担完成相应责任后，对实际施工人进行追偿。现实生活中，业主往往与挂靠人之间存在千丝万缕的关系，很多工程是由实际施工人借由自身关系寻得业主获取资源后，再寻找名义施工人进行挂靠，以满足资质监管要求。因此，被挂靠人并不了解实情，也并无太多话语权，在整个项目施工过程中，被挂靠人并没有办法进行监管，致使管理处于失控或半失控状态。但由于合同相对性，被挂靠人的责任又无从避免，致使被挂靠人的法律风险随之增加，其典型的经营风险如下。

(1)挂靠人与业主进行串通，转移项目利润，人为制造项目亏损，确让被挂靠人承担损失；(2)挂靠人故意拖欠各类款项，导致被挂靠人被迫买单；(3)挂靠人非法挪用工程款，所造成的亏损由被挂靠人买单。

3 存在的法律问题分析

3.1 最高院存在矛盾裁判规则

《建设工程司法解释(一)》于2021年1月1日起施行，作为挂靠问题相关的的最新司法解释。然而在解释中，并没有明确规定所谓实际施工人突破合同相关性的应用中，是否包括借用资质，存在挂靠关系的实际施工人，借用资质的实际施工人是否有权突破合同相对性原则起诉发包人，在司法实践中长期且将继续存在巨大的争议。

最高人民法院在借用名义施工人资质的实际施工人突破合同相对性原则起诉发包人的相关案件中，同样存在针对不同案件的同一问题存在不同裁判标准，即使是在原《建设工程司法解释(二)》公布后亦是如此。

由此可以看出，针对挂靠关系中，实际施工人能否利用突破合同相关性的方式，直接起诉发包人的问题，在各级地方法院存在不同或矛盾的判案规则实属平常。

3.2 实际施工人制度的滥用

从司法角度来说，各级司法机构尤其是法院的主要目的是为了保障实际施工人在整个过程中的权利困境，但在实践中法律的适用条件和效果都不是很理想。第一，工程承包资质良莠不齐，在我国建筑市场上，存在着大量不规范的地方；第二，即使项目建设符合相关部门监管标准，但挂靠关系中的三方法律关系并不明确。致使实际施工人在项目工程中的各项权力因为合同相对性而受到制约，名义施工人又因合同相对性而导致更多的法律风险及经营风险存在；最后，从司法部门发布的各种建设纠纷案件中，实际施工人与名义施工人、发包人三方的法律关系的界定不明会导致诉讼猖獗，浪费诉讼资源。此外,在某些情况下,有些当事人为了争取有利于自己的管辖区,或者存在部分地方法院为了相关管辖权的争夺，在案例判定过程中对于实际施工人的界定标准并不一致，而这种标准的前后不一致，也造成了恶意诉讼，对于纠纷的解决以及司法机构的权威都造成了一定的挑战。

3.3 诉讼资源浪费

在相关概念界定不明的情况下，各级法院对于是否确认其为实际施工人，实际施工人是否能够突破合同相对性也就成为是否受理案件，以及如何做出判决的基础。

而在现实生活中，分包存在各种形式：非法分包、分层次分包、在施工条件下以某些人的名义自行分包等等情况。而对于非法分包中的承包人，无论是否可以视为实际施工，均享有索赔的权力，各级法院对于实际施工人概念标准的界定不一致，导致各个法院在案件处理环节存在前后不一致的状况。但是，如果实际各司法部门对实际施工人的权力不加以限制，实际施工人必定会再各类纠纷中均采取上访和上诉的措施，若是对于实际施工人的概念界定过于宽泛，这对将造成司法滥用，影响法院的效率。

4 解决途径探析

4.1 提高实际施工人违法从事建筑活动的成本

我国在经济建设发展的过程中，对于建筑行业各类资质限制及管理标准都较为严格，但实际的经济发展速度所造成的劳动力短缺产生的大量的农民工又在短时间内无法取得相关资质，造成了大部分民营建筑企业在资质获取中弄虚造假，而挂靠的行为被资质评级制度架空和所限制，为了能够将挂靠行为和资质评级机构问题均得到解决，应该从下面两个方面进行：首先，加大打击力度。各类建筑企业的资质取得可能存在虚假问题，因此其各类资质评级可能并不能代表其实际的资质，更无法代表其真正的施工能力。各级部门的行政管理人员应该加大对建筑企业的资质审核，尤其是针对存在的资质造假问题，一旦在审核中发现资质造假应从严处罚。另外加强民间监管，鼓励其他个人或企业积极投诉举报，并可以加强对建筑企业的培训教育，鼓励和引导建筑企业通过合法渠道提升其自身的资质与能力；其次，完善制度建设。对于建筑企业的各类管理措施应该形成立体有效的网络管理制度，而不是单纯的资质升降。这种单纯的资质升降并不能反映企业过去的违法记录，也不利于其他合作方在与其合作时，对于其资质与能力的客观评价，导致施工质量与风险的不可控性。行政管理部门可以建立一定的信息管理制度，对于建筑企业的执业过程与执业中所受的各类处罚进行记录并公开，利用市场竞争的作用，使得存在污点的建筑企业被市场淘汰，而选秀的企业能够获得更好的资源。这种制度的建设，也可以促使各类企业更加爱惜自己的信誉，在施工过程中更加自发的进行质量管理，也可以更好地利用市场的优胜劣汰。

4.2 努力实现实际施工人制度的转向

实际施工人制度对于建筑项目工程中的弱势群体，如农民工等虽起到了一定的保护作用，但是在整个施工过程中，尤其是各方的法律关系均存在与现行法律相违背的地方。也不利于行政部门的监管，以及挂靠关系下三方主体相关权力与义务的实现问题。如果不采取相应的措施加以控制，而是听之任之，放任这种现象继续扩散，必将对现有制度及市场造成冲击。实际施工人制度的相关立法应当与行政监管相结合，从根源解决问题，减少负面影响。

对于建筑行业中的转包与分包行为应该加以限制，对于没有资质的建筑企业或者不符合法律规定的转包、分包行为应该加强管理和限制，比如，没收其违法所得。对于没收其违法所得的措施，对于建筑合同中的发包方、转包方、实际施工人与名义施工人等各方均有限制作用，通过对其各个环节违法所得的没收，使得其各方无法通过违背法律法规要求获得利益，也就能够从源头遏制中间的违法行为。没收其违法所得，并对建筑中的各类资金来源于去向加强监管，利用各类行政部门的监管权力使得整个建筑活动透明、资金公开，这样才能及时发现整个活动中存在的问题。

5 总 结

挂管关系与实际施工人的问题离不开我国快速发展的经济，尤其是城市化建设的飞速前进。法律制度以及社会普遍劳动素质滞后的问题普遍存在，但随着制度的逐渐完善，劳动素质的普遍提升，相关建筑企业及个人法律意识的增强，以及国家相关管理部门的配合及介入，挂管关系及实际施工人的法律问题将被逐步消除。