张秀玲，吴宏丹

（内蒙古大学法学院，内蒙古呼和浩特 010000）

一、问题的提出

（一）司法案件对不要说的质疑

1.案件详情

2019 年4 月，案件当事人吴某从陈某经营的养殖场中，收购苏卡达陆龟共计20 只。经鉴定，苏卡达陆龟属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二物种，2019 年5 月10 日被海口市森林公安局刑事拘留，6 月13 日海口市秀英区人民检察院以吴某非法收购珍贵、濒危野生动物罪提起公诉。一审法院判决吴某构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪①,被告人不服，提起上诉。

二审中，吴某辩护律师称吴某所收购的苏卡达陆龟是从取得出售苏卡达陆龟经验许可的养殖场购买，养殖场内的苏卡达陆龟属于人工驯养繁殖动物而非自然环境下的野生动物，被告人吴某缺乏认识行为触犯法律的可能性。吴某存在违法性认识错误难以避免，应当从轻或者减轻处罚。但该辩护意见并没有被二审法院采纳。

2.争议焦点

案件判决后引起轩然大波，行为人确实不知关于违法行为的相关规定，不知违法却要严格追究其刑事责任违背公平原则。该案中，首先吴某所收购的苏卡达陆龟是从取得出售苏卡达陆龟经验许可的养殖场所购买，吴某出于对政府的信任，产生了不可避免的违法性认识错误。其次，吴某所购买的苏卡达陆龟是人工驯养繁殖而非自然环境下的野生动物，吴某不能认识到人工驯养繁殖的陆龟属于野生动物。最后，苏卡达陆龟属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》所规定的野生动物，吴某是农民，其所具有的文化水平决定其难以认识国际条约的相关规定。因此，吴某存在违法性认识的可能性极低，不具有违法性认识的可能性。但是法院所作出判决中并没有考虑该因素。

近几年，天津摆射击摊案、深圳鹦鹉案、河南农民逮癞蛤蟆案等相关涉及违法性认识错误问题的案件越来越多，并不断出现于公众视野中引起公众的讨论，公众普遍从自身出发对该类案件进行激烈讨论并有部分公众质疑法院的最终判决。但事实上，该类案件经过公众讨论的是其中一部分，还有很多案件并未得到公众的关注。在该类案件中，诉讼被告人及辩护人都以违法性认识为依据进行抗辩，认为因此行为具有违法性认识错误，应当从轻、减轻甚至免除处罚。针对该类案件，法院的态度则不尽一致，一部分法院对该理由默示，认为其不构成抗辩理由，也有一部分法院在判决中明确回应认为违法性认识错误不应当影响犯罪的成立。对于这类判决，公众认为其不符合社会常识，由此对此类判决产生强烈的不满及对抗情绪。公众普遍认为，在被告人不具有违法意图时，仅因为触犯其根本不知道的法律规定便对其进行严苛的判决，有违公平性、合理性原则。由此引发社会各界对于违法性认识是否影响定罪以及量刑的关注。

（二）理论上不要说的动摇

根据古罗马法“不知法不免责”的原则，行为人不具有法的认识与其是否构成犯罪无关。曾经，世界上大部分国家的刑法典都明确规定行为人即使具有违法性认识错误也不影响其刑事责任的承担。乃至今天，世界上仍有很多国家遵循这一古老的法律原则和规定。我国自开启法制建设以来，一直明确对“不知法不免责”进行规定，直至1979 年才将其规定删除。但法条的相关删除却并不意味着司法实践的改变，时至今日，判断行为人是否构成犯罪，仍偏重结果认为其只有具备危害社会的损害结果同时具有危害社会结果的认识便应当对其追究刑事责任，对于行为人的违法性认识因素则不纳入考虑。[1]

然而，随着时代的变迁以及社会的发展，传统社会的相关观念势必已经不符合现代社会的需要，而与现代社会产生冲突。现代社会相对于犯罪人的处罚相比更为重视“人”所具有的基本权利，即“人权”。因此，很多国家出于保护人权的目的更加倾向适用刑法的“谦抑性原则”，改变了对于“违法性认识不要说”的坚持。我国司法实践虽一直坚持“违法性认识不要说”，但随着当前刑事立法中法定犯数量的增多以及公众及舆论对其的质疑，促使“违法性认识必要说”逐步得到了越来越多刑法学者的接纳及认同。可以说，“违法性认识必要说”相比“违法性认识不要说”更顺应时代的需求与社会的需要。

二、必要说的理论上合理性

（一）重新审视违法性认识不要说

违法性认识不要说是指，在认定是否应当追求行为人的刑事责任时，无需考虑其是否具有违法性认识或违法性认识的可能性，该因素不影响犯罪的成立。日本学者大塚仁认为，判断行为人认识的主观认识时，只要符合犯罪构成要件具体事实就可以，不必须认为其行为的违法。[2]

世界曾普遍认可违法性认识不要说，主要有以下理由。第一，违法性认识不要说其本质是知法推定。立法只是将社会中最基本的伦理道德以法律的形式呈现，社会公民一旦认识其违反社会基本伦理道德，便可以认识其可能触犯法律，缺乏认识是基于其未履行注意义务或疏于学习基本社会伦理道德。第二，国家统治地位的需求。传统社会认为，国家的功能是统治及管理民众，而非现代社会追求的维护公民的权利及利益。国家为了树立其权威性的地位以达成统治的目的，将知法的义务强制分配至公众，要求其应当乃至必须知法以达成统治的目的。此外，形势政策内在要求应当认同违法性认识不要说。有学者认为，违法性认识不要说的提出是为了避免在司法实践中一些犯罪分子以其不具有违法性认识为借口来逃避法律的制裁。

自清末我国开启法制建设进程以来直至1979年颁布《刑法》，我国在《刑法典》以及《刑法修正案》中均明确体现了不知法不免责的思想，这一思想也逐渐成为了刑法学中的基本思想。但是，随着人权运动的兴起，既有观念不断随着现代社会的变化而受到冲击。该思想也逐渐与现代社会的需求相违背。我国刑事立法观念不断发生变化，发生了从自然犯到法定犯的转变。在自然犯时代背景下，违法性不要说认为判断行为人是否构成犯罪只需具有社会危害性认识，而无需具有违法性认识，不知法容易成为犯罪分子钻“法律空子”的借口。这一观点与当时社会需求相匹配，当时我国处于新中国成立初期，通过严厉的刑事制裁更易维护社会稳定，这也与当时我国的法治发展水平相适应。随着时代的变化，先进的刑法更加注重社会管理秩序犯罪、市场经济犯罪等法定犯领域，我国逐步进入法定犯时代。法定犯时代其中重要表现之一便是法条的增多，对于犯罪事无巨细的规定。一些法条的规定超出公众的伦理认知，法律的专业性增强，“法盲”增多。突破不知法不免责的“知法推定”，不知法不免责已经不再适应法定犯时代。

此外，违法性认识不要说不符合人权保护的要求。在传统社会中，国家为维护其统治地位和公民应当享有的基本权利，因此更加支持违法性认识不要说。陈兴良教授认为，违法性认识不要说本质是“国家权威主义”的体现，通过将不懂法产生不良后果的风险转移到个人，进行 “人人都当知法”的推论。[3]劳东燕教授指出，该种观念本质是将风险全部分配至公民，从而回避国家应当承当的风险，是一种显示公平的分配方式。[4]现代社会要求尊重以及保障人权，坚持违法性认识不要说显然不符合现代社会的需求，违反罪刑法定主义与责任主义的要求，不适用刑法谦抑性的趋势。再坚持适用“违法性认识不要说”已难以得到社会的认同。因此，刑法学界逐步呈现在法定犯时代下逐步接纳违法性认识必要说的趋势，违法性认识不要说已不再适应我国发展及法治建设的需求。

（二）提倡违法性认识必要说

违法性认识必要说认为违法性认识应当成为构成要件之一，在判断行为人是否构成犯罪之时，除应认识到犯罪事实还应具备违法性认识的可能性，不具有违法性认识可能性不应当构成犯罪。我国刑法学者也逐步呈现支持违法性认识必要说的趋势。首先，违法性认识必要说体现了责任主义的要求。责任主义提出应当限制国家权力保护公民权利，只有行为人拥有主观过错才可对其施加责任，客观归责显示公平。冯军教授认为，只有在违法性认识支配下的行为，才能对人进行谴责。[5]国家不应当将知法的义务强制分配给个人，要求每个人均对繁杂的法律熟知，这本质上是国家霸权主义表现。国家不应不受限制的将知法的义务强制分配给公民，应当受到责任主义的制约。因此，为了更好地贯彻责任主义，也应该坚持必要说。

其次，必要说顺应了刑法谦抑性的趋势。刑法谦抑性是指限制刑法的严苛适用，通过对刑罚清缓化的适用，保护人权，注重保护人的基本权利。当前，刑法谦抑性已经成为世界各国的主流趋势。近年来，我国的刑事立法大幅增加法定犯的规定，再进行知法推定显然与现实不符。因此，将违法性认识必要说也纳入犯罪构成要件之一显然是有必要的，不能仅出于打击犯罪的目的而仅考虑适用违法性认识不要说。最后，坚持违法性认识必要说是出于维护法律权威的要求。近些年来，违法性认识相关案件被追究刑事责任因与大众认知不符被大众及公众舆论抨击，产生质疑司法公正的趋势，也由此挑战了法律的权威性。提倡违法性认识必要说显然更符合社会公众的认知，容易被社会公众所接纳，有助于树立法律的权威性。

三、“必要说”司法实践性

现今，我国刑法犯罪构成四要件中故意及过失均是以社会危害性认识为规定的，导致司法实践中我国法院在进行判决时，并不会将违法性认识纳入考虑因素。正因如此，相关案件出现后，公众不能理解法院的相关判决，逐渐引起舆论的争议，司法权威性遭到破坏。我们应当理解，法律的演进与转化是一个缓慢且长久的过程，从完全认知到挣脱束缚，需要一个过程。当出现新的理论之时，首先需要学界的广泛讨论，最终形成一套最适应中国的理论方针，其次需要在实践中对此不断进行适用。这正是法律安定性及稳定性的体现。正如车浩教授认为，犯罪论及刑法学的演进和多元化，是一个从既有观念中挣脱束缚的缓慢过程。[6]当前，刑法学界应当首先解决适用违法性认识是否会轻纵犯罪的疑问，其次应当由此提出实践层面的解决方案，而不是仅在理论层面对该问题进行争议。理论的发展是为了更好地解决司法实践问题，坚持违法性认识必要说在司法实践的运用上是可行的，笔者主要从司法解释和指导性案例两方面加以论述。

（一）司法解释

当前我国并未完全接纳 “违法性认识必要说”，其中一个因素是“违法性认识”在司法实践中具体运用中的复杂性。“违法性认识”如何判断，是基于行为人的主观认识，对主观认识进行客观判断本就是一件非常复杂的工作。“违法性认识必要说”作为我国理论界提出的新刑法理论，可以通过司法解释的方式对其适用进行具体规定，以解决司法实践中的适用难题。

首先，可以通过司法解释规定，当可能需要适用“违法性认识必要说”时，认定方法可以采取主客观相结合的方法。第一，判断行为人是否具有知法的可能性，而不进行一味地“知法推定”。知法可能性的判断首先可以通过判断其是否有知法障碍来判断，如是否行为人的行为是突然由于出台新法而难以认识到其行为是犯罪的。比如在前文的案件中，饲养行为是公民认可的日常行为规定，但我国由于保护环境以及保护珍贵濒临灭绝的动植物的需求将饲养某类动物规定为犯罪，而这类动物也并不是大众所熟知的濒临灭绝的动植物。此外，在该案件中争议焦点的龟是人工繁殖龟类，一般群众也难以认为其应当是法律所保护的珍贵濒临灭绝的动植物。因此，可以推定客观上被告人确实不具有知法的可能性。因此，笔者认为在判断此类案件时，应当将知法客观可能性纳入定罪及量刑的考虑因素中来。其次，应当判断行为人的主观方面，是否主观上有想要知法的努力。例如行为人在不知自己行为是否构成犯罪时通过向权威机构咨询的方式，出于对国家机关的信赖利益作出违法行为也应当认可其不具有知法的可能性。学者赵星提出，在判断行为人是否可能具有违法性认识时，应当根据教育程度、家庭背景、职业、经历等因素综合进行判断。[7]

其次，可以通过司法解释规定，在涉及违法性认识问题判断时，应当以“行为人认识为主，一般人认识为辅”为判断依据。具体而言，行为人由于不知法或对法律规定产生重大误解产生违法性认识错误之时，应当认为这种错误是行为人综合因素所决定。因此，对其是否进行违法性认识问题进行判断时，除应当考虑其客观条件及主观思想条件以外，还应当纳入一般人的认知作为参考标准，以避免不被大众所理解，损害法律的权威性，引起公众的误解。

最后，司法解释可以采取举证责任倒置的证明方法，通过将违法性认识错误的举证责任归于行为人的方式，来解决该问题的证明问题。如何认定以及判断违法性认识错误的证明在司法实践中非常复杂难以判断，甚至一度司法机关认为这是一项“不可能完成的任务”。也正因如此，司法机关对该问题进行刻意回避乃至直接对该问题进行忽略，而不对其进行认定以及判断。站在实践角度，要求司法机关对每一案件逐一证明确实将极大增加司法机关的工作量，当前我国司法机关出于我国人口众多的压力本身工作量便超越普通工作，再加入该问题势必会导致司法机关的无效率问题。因此，笔者认为通过举证责任倒置，司法机关通过要求行为人对所提出的抗辩举证，司法机关仅承担对其提交证据的证明力进行判断的工作，如果行为人确实能够证明其存在不具有违法性认识的可能性，且已经完全尽到注意义务时，可以认为其阻却犯罪成立。

（二）指导性案例

现有各国的司法判例已经出现突破刑事立法规定的趋势，采用违法性认识期待可能性说作为裁判依据。如日本“羽田机场大厅示威实践”一案中，日本最高法院便认为“在违法性认识错误上，具有相当的理由时就可以不成立犯罪。”[8]

美国刑法学界以及司法实践也逐渐产生与以往“不知法不免责”的观念相反的观点，认为法律认识错误可以成为抗辩的立场之一。[9]如美国案件“蓝波特案”被告人蓝波特夫人违反了洛杉矶市规定作为受刑人在洛杉矶逗留5 天以上却并未向警察局报告而被判处250 美元罚金和3 年缓刑的案件，被告人认为自己不知其法律规定不应被追责为抗辩理由进行上诉，最终导致联邦最高法院对原判撤销。

我国虽然不是判例法国家而是成文法国家，判例并不是我国法律的正式渊源。但是我国可以通过最高人民法院和最高人民检察院发布的指导性案例，对该类案件进行指导，以避免同一情况适用不同法的争议。违法性认识错误类案件，我国可以通过对典型案件进行收录指导的方式，对司法实践提供实践办案指导。如此可以解决一些同案不同判的争议性案件，提高司法公信力。

注释：

①海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2019）琼01 刑初166 号.