◆何泽滔

网络虚拟财产纠纷中的举证责任探究

◆何泽滔

（华侨大学 法学院 福建 362021）

网络虚拟财产因其特殊性而使其在诉讼中面临着价值难以判断、诉讼主体是否适格和举证责任分配不清的问题。在分析网络虚拟财产概念和法律属性的基础上，有必要明确网络虚拟财产侵权纠纷归责原则，同时建立第三方的价值评估机构，从而化解司法困境，提升司法裁判的可预测性和统一性。

网络虚拟财产；证据责任；举证责任

1 网络虚拟财产概念及法律属性辨析

1.1 网络虚拟财产概念

网络虚拟财产，是附着于网络技术而存在的一种电磁记录[1]。学界对网络虚拟财产的认定类型有财产利益型、人格利益型和混合利益型，如游戏装备、虚拟货币就是典型的财产利益型网络虚拟财产，而一般网络用户的网络游戏账号、QQ号和微信号等账号因为倾注了大量时间和精力从而寄托了情感以及具有了人格象征意义，应归属于人格利益型网络虚拟财产；而对于混合利益型的，兼具隐私空间和营利性功能的双重网络虚拟财产，如能被资本市场估值极高的微博账号、公众号，它们往往具有双重的性质。

1.2 网络虚拟财产的性质

对于网络虚拟财产的法律属性，学界存在分歧，其代表性观点主要是债权说、知识产权说、新型权利说和物权说这四种学说。

（1）知识产权说

这一学说认为网络虚拟财产权利是知识产权。但这一观点不能很完全说明网络虚拟财产的特性。智力成果是知识产权，需要具备创造性。网络虚拟财产不符合这一要求，网络虚拟财产只是一些数据和代码，网络用户仅就预先设定好的范围来进行使用并占有相应的网络虚拟财产，进而可证网络用户对网络虚拟财产并无创造性，同时法律上的保护期限不尽相同。从这两点来看，将网络虚拟财产归入知识产权是不合理的。

（2）无形财产说

无形财产说来源于古罗马法，在以前无形财产都是基于“无体物”来论述的。但是随着社会发展，人们对于无形财产的认识也日渐成熟，仅仅用无体物来定义无形财产是不完整的。目前对于无形财产的含义做了具体的解释，包括三种含义：第一种是基于物理学上物体存在形式而言的占有一定的空间，但没有具体形状的物；第二种仅指知识产权、有价证券等物；第三种承袭了古罗马法中除有体物之外的一切可为人支配的物。通过对无形财产的理解，将网络虚拟财产归入无形财产是不合理的。即使网络虚拟财产具有“无形性”的特征，但是无形财产本身包含的概念较多，概念太过于宽泛，因而不赞同将网络虚拟财产纳入无形财产的保护范围。

（3）债权说

债权说将网络虚拟财产当作一种债权性权利，应该将其纳入债法的保护范围。如果从这个思路出发来解读它们之间的法律关系，游戏开发商和用户之间形成了一种服务合同关系，用户间的买卖、转让就相当于是债权关系的转让，游戏账号的转让就相当于原来的用户将他和开发商之间的债权关系转让给受让人，而这个游戏账号就相当于债权凭证。开发商依据这份债权凭证向对应的用户提供游戏体验[2]。但是仅仅依据合同的方式定义，不利于保护当事人的利益。依照这种合同关系，用户对游戏资源仅有使用权没有所有权，用户只是对游戏资源进行使用。用户游戏资源丢失或被盗时权利人只能主张违约责任这对于权利人来说并不能最大限度地保护权益。所以参考公平原则，将网络虚拟财产当作运营商或网络服务提供方与网络用户之间合同关系下的债权凭证是不全面的，同时也不利于在纠纷中保护网络用户这一弱势方的权益。

（4）物权说

物权说认为物权在于支配其物并享受其利益，网络虚拟财产即使是一种无形物，但它的特性符合物权客体的要求。比如用户将网络游戏里的人物和装备卖给需要的其他用户，以此来获得收益。用户对于游戏里装备、人物、账号进行使用、处分并享受其带来的收益。“物权说”的学者主张将网络虚拟财产认定为是物权的内容，认为理应由民法对其进行调整。经过对网络虚拟财产的性质学说进行对比，物权说是最能体现其本质特征的一种说法，也能比较全面地对它进行保护。

2 网络虚拟财产纠纷中证明责任分配的现存问题

（1）网络虚拟财产的特殊性

从逻辑层面看，“虚拟财产”概念以“虚拟”为其特征，其中，“虚拟”的涵义不是指与一切现实、具体化的存在相对，而是被限定在“存在于计算机数据系统内”这一层面的“虚拟”，有着区别于现实财产的特殊性[3]。这也就导致网络虚拟财产侵权纠纷在举证责任分配问题上不能简单适用举证责任分配的一般规则。网络虚拟财产区别于现实财产最主要的特性便是对于网络空间的依附性，本质上是一种数字化信息的集合，作为数据，在侵权发生时当事人无法像在现实空间一般对侵权行为进行直观的感知。这也就决定了在网络空间当中对于侵权人，被侵权的一方也难以直观确定，侵权人往往在侵权过程中隐瞒自己真实的身份信息，只得借助信息技术手段才能明确。网络虚拟财产的特殊性同样也导致在被损害后，如何确定其价值变成了难题，人格利益型的网络虚拟财产是否能确定其人格象征意义，对于能否进行精神损害赔偿也是不可避免的问题。

（2）诉讼主体是否适格

根据民事诉讼法的规定，在网络虚拟财产纠纷的相关案件中，网络用户应当有证据证明自己是适格主体。尽管网络实名制在近年来的推进中取得了很大进展，但是互联网络的隐匿特性导致很多网络用户在网络账户的注册中仍没有填写真实身份信息，在纠纷发生后难以与现实身份相对应，实务中运营商也往往以此抗辩。单以注册信息不匹配就直接推定网络用户一方诉讼主体不适格是不合理的，在用户不清楚账号真实信息的情况下，可以适当降低用户的证明责任标准，可以通过登录记录、缴费凭证等其他的证据来证明自己的原告资格。只要运营商没有提出相反的证据证明原告的证据是伪造的，就可以认定原告完成证明责任，拥有原告资格。

同时在网络虚拟财产涉及第三人侵权，网络用户作为被侵权方，在自身信息技术能力显著弱势的情况下是无法确认侵权行为人的确切身份的，所以在被告身份无法确认的情况下是无法提起诉讼的。那么确认实施侵权行为一方的身份的义务主体应当归属于网络运营商。《互联网文化管理暂行规定》指出当用户申诉后，运营商在初步证实其身份及受损害的事实后应当积极给予协助，帮忙调取相关证据。另外相关的司法解释也明确了运营商有协助用户帮助其提供证据的义务，若其不配合履行相关义务将承担相应的侵权责任。

（3）如何分配举证责任

根据规范说，举证责任分配的规定应当交由立法者而非法官，这样可以避免举证责任因人而异，避免同案不同判。在司法实践中，部分法官根据司法裁量权，在网络虚拟财产纠纷中适用举证责任倒置的规则，招致了许多批评。同时，举证责任是纠纷当事人法定权利义务的承受，法官以自由司法裁量使网络运营商承担过多的证明责任，也是对其权利的损害；前文也有所述，因为网络隐匿性的原因，在第三人侵权的案件中，运营商对于第三人身份的确认也是存在诸多困难的，也无法如同刑事案件一般利用技侦手段追踪侵权方，仅因其掌握数据流向就要求服务商证明虚拟财产由他人所窃，有失公平。其在对于网络安全保障标准不明确的当下，也很难证明尽到了安全保障义务。因此，根据这种观点，当法律没有规定举证责任倒置时，应适用普通法规，原告应利用关于举证责任分配的一般规则承担举证责任。

不同于上述规范说，更多的学者主张在网络虚拟财产纠纷中根据日本学者的“距离规则”在玩家和游戏运营商之间分配举证责任，即当举证责任分配不清时，由裁判者比较争议双方与证据的“距离”，有接近或最接近证据的一方进行举证[4]。因网络用户虚拟财产的电子数据，是运营商以技术手段存储于其服务器中，运营商对数据在后台进行管理和监控数据流向，网络运营商相比于用户具有取证的便利。同时从利益权衡的角度，也可以推论出在这种纠纷中适用举证责任分配的一般规则是不妥的。无论是《民法典》还是相关法律法规中都要求网络运营商提供安全网络环境的制度，其核心都体现在对网络用户合法民事权益的保护，用户在纠纷中举证能力的不足必然要求从法律层面予以制度倾斜。

对于运营商利益和一般网络用户利益的平衡，两者在法律上处于同一位置，难以权衡何者利益具有优越性。那么就可以考虑两者在承担不同程度举证责任对何者的利益损害更小，产生的社会效益更大为出发点。通过对实践中法官运用举证责任倒置规则处理网络虚拟财产纠纷的案件总结发现，在法官赋予网络运营商较重举证责任的场合，运营商对自身不存在过错和因果关系否定的证明仍存在极大的可能性，较重举证责任的承担也并非必然导致运营商承担败诉的不利后果[5]。而一般网络用户的在举证能力有限的情况下，承担较重的举证责任导致的便是承担败诉这一不利后果的可能性极大增加，最终的结果便是个人财产的损失。另一层面，市场上的相关责任险为网络运营商避免不确定的损失提供了恰当路径选择，虽然这可能增加网络服务商群体的运营成本，该成本最终也很可能由消费者分摊，但这仍比由网络用户最终承担虚拟财产损失更为公平。

根据相关司法解释，法定举证责任分配原则无法适用的时候，法官可以行使自由裁量权的相关规定已被删去，现如今对于在网络虚拟财产纠纷中法官对于举证责任分配已无行使自由裁量的权力，但是也并无新增关于虚拟财产侵权纠纷的归责原则及证明责任的明确规定。

3 网络虚拟财产纠纷的举证责任分配的完善

（1）完善举证责任分配中的归责原则

早在1997年，德国《多媒体法》中就明确规定了网络运营商的侵权责任，根据运营商的分类不同，规定了不同的举证责任，分为网络内容服务运营商、载体运营商和网络接入服务运营商，其中网络内容服务运营商对自己提供的网络服务内容承担严格责任。限于其提供的网络服务内容，若该内容涉及侵权，有过错与否都不影响其承担侵权责任。载体运营商承担的是过错责任。对于只是网络信息的载体，只有在信息属于可控范围内的且该信息具有侵犯他人权益的情况下，没有采取相应合理措施阻止或防止对他人的损害进一步扩大，才按照其过错承担过错责任。对于网络接入服务运营商，只有在对于网络中的侵权内容可以阻止却没有及时阻止的情况下，网络接入服务运营商应当对他人的侵权行为承担责任，同样也是过错责任。在这样的归责原则下，举证责任也是二元的，对于网络内容服务提供者适用的是举证责任倒置，网络内容服务提供者只有在证明其行为与损害结果之间不存在因果关系才能免责。而相对于网络载体提供者和网络接入服务提供商而言适用的一般的举证责任[6]。1997年德国的立法相较于现在的网络环境当然无法直接适用，如前文将网络虚拟财产分类为财产利益型、人格利益型、混合利益型。对此类纠纷中的举证责任也可以根据不同的类型分别适用不同的举证责任分配。

首先，对于财产利益型的网络虚拟财产纠纷，如虚拟货币、游戏装备等，根据民法典的规定，受到法律保护毋庸置疑。其本身虽为网络用户所有，但是作为电子数据，存储在运营商的服务器且通过电子信息技术手段被运营商所管理，运营商也通过手续费、用户流量等等获利。所以其注意义务就相较于其他类型更高，同时鉴于其对于数据本身的管理，在举证能力上更高。在这种情形下，适用一般规则对于用户是不公平的，所以在此情形下适用过错推定原则，产生举证责任倒置的效果。

其次，对于人格利益型的网络虚拟财产，以各类网络账号为主，在普遍的网络运营商与用户之间的用户协议中，注明了用户所有的只是账户的使用权，这就涉及了更多的问题。我国《网络安全法》确立了“网络实名制”这一制度，网络用户本身有着提供真实身份信息的义务，但由于目前手机号码循环使用以及个人信息保护并不完善的情况，身份信息被盗用、更换手机号后网络运营商在同号码下的身份信息无法及时更新等等缘由产生的纠纷，作为网络运营商或者说服务商在承担了网络安全保障义务下承担举证责任也不是不公正的。为了高效处理问题，我们还应当引入摸索证明理论。所谓摸索证明，就是指负有证明责任的一方当事人虽然只能提供抽象、模糊的主张且其无法得知获取的证据对其所主张的事实之间是否具有证明作用，但是提出主张的一方可以向法院申请由法院对对方调查，调取对方所掌握的相关证据的活动。运用这一证明方法的优势在于更加有利于保护证明能力较弱的一方当事人，而且能提高效率。

最后，对于混合利益型的网络虚拟财产，如网络店铺等等，用户本身对其进行运营管理且具有相对的隐匿性，应在遵循举证责任分配一般规则的前提下并考虑纠纷特殊性为宜。对于种类繁多的网络虚拟财产，这种分类处理的模式很粗糙，但是鉴于这一部分立法的缺失，对该问题的思考也是必要的。

（2）建立第三方价值评估机构

除了归责原则需要在法律层面予以明确之外，其他的辅助手段也不可或缺，例如韩国关于虚拟财产规定中最为亮眼的是其虚拟财产价值的评估，这一制度可以算是基础性的制度，因为用户需要举证证明其虚拟财产实际具有价值，且其价值受到损害，否则其就会承担不利后果。实践中使用最广泛的评估方法是：在价格部门的领导下，由网络运营商等多个主体组成的价值评估团队进行虚拟财产评估活动[7]。但是很可惜的是虚拟财产现阶段在我国并无价值评估的途径。2013 年，最高法和最高检关于盗窃类案件司法解释规定了关于价格评估的委托评估，但该规定为委托评估设定了严格的适用条件，即必须在无清楚证据证明的情况下根据相关规定来进行委托，不过不失为一个方向。借鉴韩国的经验设立由政府指导的中立第三方机构进行价值评估是可行的。由政府指导，建立相应的评估人员数据库确定纠纷中网络虚拟财产的价值，对于这类纠纷的解决也是大有裨益。

4 结语

在信息技术时代，网络生活的重要性逐步追上了现实生活。部分个人财产也转变为了网络虚拟财产，尽管《民法典》明确了对于网络虚拟财产的保护，但在现实相关纠纷中，具体的规定仍严重缺失，特别是在新证据规定中删去了原来的第7条，使得在过往司法实践中，法官行使自由裁量的权力。因此，有必要借鉴国外关于证据责任分配的先进实践，完善举证责任分配中的归责原则，建立第三方评估机构，提升司法裁判的统一性和可预测性。

[1]李珊珊，黄忠.《民法典》下虚拟财产的法律属性及其可继承性辨识[J].上海政法学院学报（法治论丛），2021，36（1）：108-117.

[2]付琳.虚拟财产的内生逻辑及其权属矛盾[J].社会科学家，2021（2）：103-110.

[3]刘品新，张艺贞.虚拟财产的价值证明：从传统机制到电子数据鉴定机制[J].国家检察官学院学报，2017，25（5）：73-87.

[4]陈爱飞.“原则+例外+动态”：虚拟财产侵权纠纷举证责任分配规则的建构[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），2018，42（3）：111-118.

[5]黄宏生.网络虚拟财产的性质与法律保护[J].东南学术，2019（6）：163-170.

[6]达亚冲，刘晓纯.网络虚拟财产侵权纠纷举证责任分配制度[J].天津法学，2017，33（2）：60-64.

[7]陈兵.网络虚拟财产的法律属性及保护进路[J].人民论坛，2020（27）：90-93.