美国长臂管辖制度发展及应对

2021-01-22韩镕旭

时代人物 2020年32期

韩镕旭

（澳门科技大学澳门 999078）

2018年12月1日，孟晚舟在加拿大被捕，美方称其违反了美国对伊朗的制裁规定并要求引渡。这一事件的发生使美国长臂管辖权的滥用再次成为热点话题。长臂管辖到底是什么、其法律渊源为何、我国该采取什么措施，成为很多人关心的问题。

美国长臂管辖的产生与发展

尽管不少国家确立了域外管辖制度，但长臂管辖作为域外管辖的表现之一，却是为美国所独有。美国长臂管辖制度不是一朝一夕形成的，其发展和适用与美国政治经济的变化密不可分。在二十世纪初期，美国仍严格遵守属地主义原则，例如在1909年美国香蕉市场案中霍姆斯大法官提出：“应该依据行为发生地的法律来判断该行为是否合法。被告的行为发生在中美洲，已然超出了美国成文法的适用范围，《谢尔曼法》同为美国成文法，也应当受到美国领土范围限制。”

二战后，随着经济型企业在国内外范围的不断扩大，加上技术进步和现代企业的发展，给政府监管带来了越来越大的压力，对管辖权的严格限制越来越不符合政府的监管要求，“效果说”应运而生。“效果说”主张：只要一行为的结果对美国产生了效果，无论该行为人是何国籍、行为地为何处，美国都对此有管辖权。该学说极大的推动了美国域外管辖的发展。在立法上，国会和联邦法院开始明确制定具有域外管辖效力的法规。如《联邦所得税法》《与敌人交易法》《沃尔什法》。各州的法律也纷纷适用效果原则，如纽约1909刑法规定：身处本州外的行为人做出了意图在本州内引起违反本州法律的结果的行为，那么该行为人违反本州法律。在司法上，最高法院明确放弃了严格的属地主义原则，并在1945年采纳了国际鞋业案中提到的“最低限度联系原则”，该原则规定非居民即使不在法院地，但只要其在法院地进行的商业活动具有连续性、持续性，原告所提权利要求也源于此活动，该州法院对被告就具有属人管辖权，即可以对在该州以外的非居民被告发出法院传票。

尽管美国法律认可“最低限度联系原则”，但并没有一部法律明确规定“最低限度”的标准，法官多是依据具有域外管辖效力的法规和判例来判定某行为是否由美国法院管辖，这导致长臂管辖权的适用具有不可预见性。同时，美国法院通常会利用“不方便法院原则”，拒绝受理与美国利益无关的案件。而最初美国的这一做法并没有引起其他国家的反对，这也使美国后期逐渐扩大长臂管辖权的范围。在1969年美国《出口管制条例》颁布后，长臂管辖权几乎沦为美国制裁他国的工具，美国意图通过该条例从三个方面主张管辖权：一是无论美国的技术及其成果所处何处，美国都可以主张管辖权，二是对美国公民实际掌握或管理的外国企业主张管辖权，三是对承诺遵守美国条例的私人协议主张管辖权。在当时，该条例主要是针对向古巴、利比亚、北朝鲜、柬埔寨和苏联出口的货物，特别是向苏联出口石油或者天然气的项目。《出口管制条例》的出台使西欧出口贸易受到了极大的限制，遭到欧共体的强烈反对，针对这一条例1982年欧共体出台《1982年6月22日出口管理条例修正案的评论》（以下简称“评论”）加以应对。

现今，美国长臂管辖权已触及到侵权、商业贸易、反垄断、反腐败、等多个领域，管辖权范围的扩大使美国扮演“世界警察”的角色，不断的干涉他国对外贸易及经济政策，对国际关系稳定造成不利影响。英国、欧盟、加拿大以及印度、日本等国从不同方面进行立法以应对美国长臂管辖的滥用，为中国确立切实可行的法律规定提供借鉴。

各国在法律上的抵御措施及对比阻却立法（blocking statute）

为了阻止美国法院强制本国企业、机构为其开展调查提供商业资料，并防止本国企业遵从美国发布的禁令，英国、欧盟、加拿大等国进行了阻却立法。

英国的阻却立法

英国1980年制定的《保护贸易利益法》是比较全面的阻却立法，其主要内容包括：（1）第一条对外国采取的域外措施进行界定，并规定，若英国商人受到或有可能受到外国域外措施的制裁，应提前通知国务大臣，国务大臣有权禁止英国商人服从这些措施。（2）第二条规定，针对外国法院或当局的调查程序，国务大臣有权禁止被调查的人员提供有关的商业文件和情报。（3）第三条规定，若违反了以上两条规定，将会被视为犯罪并判处罚金。（4）第四条规定，英国法院不得执行外国法院提出的可能会损害英国管辖权或主权的取证请求。（5）第五条规定，英国法院不得执行外国法院作出的限制竞争的判决和惩罚性判决。（6）第六条规定，若英国商人被美国依据反托拉斯法判处三倍罚金，那么英国商人可向英国法院作出责令对方把超过应补偿的部分退还给他的请求。（7）第七条规定了基于第六条规定所作出的判决的执行。（8）第八条规定相关的名词解释以及与之前法律的关系等。

英国政府根据《保护贸易利益法》挫败了外国对英国贸易利益的多种域外干涉。但英国依据该法案命令受管道制裁影响的四家英国公司不得遵守1981年6月美国《出口管理条例》时, 这些公司将面临两难的困境: 若服从美国法律，就会被英国起诉且被判处罚金，但若服从英国法律，英国法院作出的判决又难以被美国承认和执行。

同时，该法案第六条关于追回损失的条款实际上并不能发挥预想的作用。第一，如果是美国行政部门采取罚款、刑事起诉，那么受害企业和个人要在本国提起诉讼得越过国家豁免这一关，毕竟美国政府的执法属于主权行为，不受外国法院管辖；第二，如果是外国企业和个人在美国法院通过诉讼获得惩罚性赔偿，受害企业和个人在本国提起诉讼，也得满足本国确立的管辖依据；第三，本国法院作出的判决难以在外国得到承认和执行。

欧盟的阻却立法

为了应对美国颁布《古巴自由与民主团结法案》（又称“赫尔姆斯-伯顿法案”）以及《伊朗和利比亚制裁法案》（又称“达马多-肯尼迪法案”），支持欧洲企业继续与古巴、伊朗、利比亚进行合法贸易，以1980英国《保护贸易利益法》为蓝本，欧盟于1996年11月制定了《欧盟理事会第2271/96条例》。

这个条例迫使美国与欧盟谈判以寻求达成妥协，并于1998年欧美达成了新的政治协议，美国承诺放宽对欧洲贸易限制的条款，因此该条例并未得到真正实施。直到2018年5月8日，美国宣布推出伊朗核协议，计划对伊朗进行经济制裁，欧盟出于维护欧洲与伊朗开展合法贸易的考虑，增加了《欧盟理事会第2271/96号条例》的附件，更新后的欧盟“阻断法令”的措施主要包括：（1）直接或间接受到美国制裁影响的各成员国企业应在该法案生效后30日内通知委员会。（2）禁止各成员国企业依据本法所列出的美国制裁措施进行活动，否则企业将被判处罚金。（3）因美国域外制裁措施遭受损失的各成员国企业，可通过欧盟法院向对方追偿。（4）任何外国法院基于美国制裁措施作出的判决或行政措施在欧盟境内均无效。但该条例只是提供了一个大体的法律框架，具体如何实行还需要各成员国根据本国法律进一步规定。

加拿大阻却立法

1984年，加拿大针对美国反托拉斯法中涉及域外管辖的部分制定了《外国域外措施法》。该法令赋予加拿大总检察长权力，对可能会对在加拿大境内展开的国际贸易产生重大影响的，或者对加拿大利益造成损害的，或用其他方式损害加拿大主权的，只要总检察长认为这些损害已经发生或可能发生，便可以立即采取措施。总检察长也有权阻止加拿大公司向外国法庭提供商业信息，并可以要求加拿大公司提前上报，禁止他们遵守国外法庭作出的判决或国外母公司作出的指示。比如，禁止加拿大子公司遵守美国母公司作出的不与尼加拉瓜开展业务的指示。若违反该禁令，最高会被判处五年监禁。同时，总检察长还有权禁止在加拿大执行的关于外国反垄断的判决。此外，在作出此类命令时，也提供了一定的保护措施，可以让加拿大人对根据外国判决缴纳的款项进行追偿，其包括被没收或出售的加拿大子公司的股份。

但该法案也遭受到质疑，有学者认为该法案赋予总检察长过高的权利，同时该法案违反了《1981年加拿大权利与自由宪章》中关于权利的规定，是加拿大议会越权的表现。

加快反垄断和反不正当竞争立法

除了进行阻却立法外，一些国家在反垄断和反不正当竞争领域对美国进行主动反制。如印度、日本、韩国等。印度在1969年颁布《垄断与限制性贸易行为法》，作为印度第一部竞争法，其在一定程度上抵制了限制性贸易行为，维护了本国的公共利益。然而在1996年9月的苏打粉案中，印度最高法院否认该法案本身的域外效力，但认为其包含了“效果原则”，即印度垄断与限制竞争贸易委员会可以根据该法案对境外作出的但对境内市场产生不利影响的限制性行为进行调查，而如果要发布指令，还必须满足两个要求：一是该行为不利于公共利益，二是只能对发生在印度境内的该行为进行限制。

由此可以看出印度该法案的“效果原则”与美国的并不相同，在1945年美国铝业公司案中，美国依据“效果原则”，认定加拿大公司违反《谢尔曼法》，但加拿大公司并未在美国境内实行某项限制性贸易行为，因此当时该法案在抵御美国效果原则时并没有发挥该有的作用，直到2011年印度新《竞争法》第32条规定，只要有限制性贸易行为对印度市场产生不利影响，印度竞争主管机构有权进行调查并发布指令，此时印度立法者才认可竞争法的域外效力。

在反垄断立法上，与印度直接将效果原则写入法律不同，日本早在1947年就订立的《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》并没有域外管辖的效力。在面对外国企业和日本企业共同实行的进口、出口卡特尔行为时，即使日本公正交易委员会的调查对象涉及到外国企业，但最终处罚的对象还是国内企业。日本对于反垄断域外管辖争端处理主要依靠订立双边协议或建议合作关系来解决。目前，日本已和12个发展中国家签订经济伙伴关系条约，并与美国、欧盟、加拿大签订了反垄断法执法领域的国际合作协定，通过规定消极礼让原则和积极礼让原则，解决与各国之间反垄断主管机关的执法分歧。

各国在法律应对上做出的不同选择的原因

一是对美国经济上的依赖程度不同，经济依赖程度越高，采取的反制手段越柔和。二战后，美国为了排挤英国在印度的势力，加大对印度的所投资本，并将大量的制造业移向印度子公司，一方面利用印度廉价的劳动力获取利润，另一方面抢占印度市场，使印度对美国形成经济上的依赖。同时，为了使战后的日本不再成为美国的威胁，出于战略需要，美国占领当局帮助日本在经济上完成了一系列的改革，在冷战格局中，日本也成为美国的“后勤基地”，在一定程度上加快了战后日本恢复和发展经济的速度。因此，基于美国对印度、日本的经济“扶持”，使印度早期在抵抗美国长臂管辖时发布禁令的范围也仅限本国领域内，而日本则选择直接通过外交手段签订双边协定来解决美国对日本贸易的限制。反观英国等欧洲各国，尽管美国“欧洲复兴计划”及“马歇尔计划”的出台使美国资本渗透到欧洲生产领域，但1952年欧洲煤钢共同体及1958年欧洲经济共同体的成立，促进了欧洲一体化，加快了欧洲内部服务、商品、资本的流通，缓解了欧洲经济复兴的压力，同时也抵御了美国对欧洲的经济控制。对美国无经济依赖的情况下，欧洲自然有了与美国平等对话的资本，采取的阻断措施更为强硬。

二是出口对象及出口商品不同。不管是推动加拿大阻却立法的铀反垄断案还是推动欧洲采取阻却立法的限制向苏联输出石油管道设备一案，其出口对象都是被美国进行经济制裁的国家，出口的商品多是稀缺战略物资以及与美国技术有关的商品，这些大多触及美国的《与敌国贸易法》或《出口管制法》，美国可以依据效果原则或最低密切联系原则对这些企业展开调查取证，因此加拿大、英国和欧洲国家立法的目的以禁止提供商业资料以及阻碍美国判决执行为主。反观印度和日本，不论是美国对中国、朝鲜、苏联进行制裁，还是对古巴、伊朗、委内瑞拉制裁，印、日两国在提供战略物资以及商品上与“被制裁国”鲜有联系，因此印度和日本的立法主要针对反垄断以及反不正当竞争领域，其目的只是为了维护国内市场的稳定。

各国应对措施对中国的启示

加强国际合作，与各国共同应对。

无论是东方小国还是西方大国，都在一定程度上受美国长臂管辖的困扰。面对超级大国的霸权行为，通过各国合作，在国际舆论上占上风，在一定程度上可以迫使美国改变对他国的经济制裁，使美国更克制的进行域外管辖。改革开放前，美国多次对中国进行单边制裁和贸易管制，与中国贸易交往密切的国家也深受影响，各国的极力反对迫使美国放松了对中国的制裁。如加拿大曾多次反对美国法律的域外适用，并意图将该问题向联合国反映以向美国施压，谴责美国干涉加拿大对外贸易。近年来美国也对其他国家进行制裁，如俄罗斯、古巴、委内瑞拉等国，美国的对外经济政策限制了多国的出口贸易，不仅影响了国际关系的稳定，还阻碍了国际市场的发展。欧盟、英国、加拿大等国多次反对美国的单边主义，中国可以和这些国家一起抵御美国长臂管辖。

谨慎借鉴阻却立法的内容

尽管阻却立法可以阻碍美国的域外调查，但适用效果并不理想。对于与美国有联系的企业来说，多数企业仍然选择遵守美国的命令：一是因为美国人必须遵守美国法律；二是大多数运用美国技术的企业在引进该技术时就与美国企业依据美国法律约定，不得将该技术以及技术成果运用于受美国制裁的国家；三是企业不愿放弃美国市场，只能接受美国限制，否则不利于对美贸易。其次，阻却立法在实践中很少执行，在法国，2009之前只执行过一起违反阻却立法的判决。阻却立法的效力也难以得到美国法院的认可，美国法院认为阻却立法过于宽泛，难以执行，且根据阻却立法的执行历史，认为当事人违反阻却立法并被追诉的可能性很低，也经常依此劝说企业遵守美国法律违背阻却立法。再次，阻却立法易使企业陷入两难的困境。企业若遵守美国发布的命令，不仅要面临本国法律的制裁，还会使公司贸易遭受损失，但若不遵守禁令，企业便会遭受美国的制裁。同时，企业为了遵守两国的法律会加重其守法成本，不利于企业发展。

因此，若要进行阻却立法，必须要企业守法成本结合守法可能性的问题，还要考虑域外效力的问题。当阻却立法难以威慑企业违背美国限制，法律效力也得不到美国认可时，该法律则成为一纸空文。