丁德昌

摘要：乡村振兴战略下农村宅基地使用权流转具有重要现实价值，是盘活农村宅基地、实现城乡一体化发展和促进农村宅基地发展权实现的客观需要。实践中，农村宅基地使用权流转存在制度、现实和管理三重维度困局。乡村振兴战略下促进农村宅基地使用权流转，不仅应明晰农村宅基地产权，完善农村宅基地产权制度；而且应促进农村宅基地入市，构建科学的农村宅基地流转利益分配制度。不仅应构建农村宅基地使用权流转平台，规范农村宅基地有序流转；而且应加强农村宅基地流转管理，合理监管农村宅基地使用权流转。

关键词：乡村振兴；宅基地使用权；流转

中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1004-1494（2021）04-0101-06

基金项目：2020年湖南省常德市法学会重点课题“乡村振兴进程中宅基地流转法律问题探析”。

2021年2月，习近平总书记在全国脱贫攻坚总结表彰大会上的讲话指出：“乡村振兴是实现中华民族伟大复兴的一项重大任务。”[1]在2021年中央发布的一号文件《关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》中提出乡村振兴的具体任务包括：“加强宅基地管理，稳慎推进农村宅基地制度改革试点，探索宅基地所有权、资格权、使用权分置有效实现形式”[2]。在乡村振兴战略实施过程中，农村宅基地流转对于推进乡村振兴进程具有极为深远的意义。宅基地立法政策“三权分置”的设置意味着禁止农村宅基地对农村集体经济组织之外流转的藩篱将被打破。

（一）宅基地流转是盘活农村宅基地，优化配置农村土地的需要

全面建设社会主义现代化国家，实现中华民族伟大复兴，最艰巨最繁重的任务依然在农村。实现社会主义现代化，关键在于乡村振兴。乡村振兴是一项振兴中国农村的前无古人的伟大事业。乡村振兴在争取外力支持的同时，更需要激活农村自身内生要素，充分发挥市场对资源的优化配置作用。而生产要素自由流动是社会主义市场经济发挥资源优化配置的前提。

农村宅基地本身就是一块农地，是农民赖以生存和发展的自然资源，也应像其他社会资源一样遵循市场配置原理实现效益最大化。新中国成立以后，鉴于我国农村人口众多，为了保护我国广大农村农民的生存权和居住权，农村宅基地使用权实行禁止集体经济组织之外流转的政策。这种政策虽然在保障农民居住权上起到了重要作用，但是却造成农村宅基地使用权权能弱化，导致宅基地使用权的权能残缺。随着社会主义市场经济的发展和新型城镇化进程的有力推进，大量农民进城打工，很多农民工举家进城生产生活，从而导致大量农村宅基地闲置，甚至有些村出现整村宅基地闲置的现象。

由于农村宅基地限制流转政策，农民只能在本集体经济组织内部流转。本集体经济组织内部成员即使需要受让往往也是出价低廉，很多农民宁愿闲置也不愿廉价转让自家宅基地。现有的宅基地内部流转政策限制了宅基地在更大范围内的自由流转，从而影响了宅基地作为优质资源在市场中的优化配置，宅基地潜在价值难以实现。农村宅基地的自由流转有助于优化配置和高效利用农地资源。允许宅基地自由流转，有利于放活宅基地使用权，激发农民利用闲置的宅基地及其房屋开发旅游等产业，提高土地资源的经济效益和社会效益。

（二）农村宅基地流转是统筹城乡发展，实现城乡一体化发展的客观需求

统筹城乡发展，实现城乡一体化发展，是黨和国家制定的现阶段全面实现我国社会主义现代化的既定方针和政策。乡村振兴必须打破传统的城乡二元发展政策，实现城乡一体化融合发展。“乡村必须开放，通过城乡融合吸引城市外部资源要素进入，才能为乡村振兴提供新动能，激活乡村的内在活力。”[3]这要求唤醒农村诸如闲置的宅基地等“沉睡的资产”，实现城市资本和农村土地资源的有机结合。土地是农村最为重要的生产要素也是农民最重要的财富。目前，我国城市土地交易实现自由流转政策，城市土地使用权权能非常完整；而农村土地实行的限制流转政策，宅基地使用权权能残缺，被闲置在本集体经济组织极小范围内允许流转。农村宅基地流转范围的有限性，严重阻碍了生产要素的合理流动，阻断了城市社会资本为乡村振兴中农村建设进行资本投入的渠道，从而导致农村大量闲置宅基地及住房资产未得到充分有效利用，不利于我国城乡一体化发展目标的实现。

仍然有不少学者固守农村宅基地的居住保障功能，而主张宅基地禁止对外流转。但是，随着新型城镇化和社会经济发展，人员社会流动性不断增强，农村宅基地居住保障功能在逐步弱化，“社会保障功能的弱化和经济价值的凸显是当前最大实际”[4]。况且，农民的居住保障实现途径也可多元化，并不一定固守传统的宅基地静态的居住保障功能，从而抑制宅基地的财产功能的实现，导致农村大量宅基地闲置。一定意义上，传统的限制流转政策不仅是对农民土地财产权权益实现的漠视，更是对国家土地资源的严重荒废。

（三）农村宅基地流转是促进宅基地发展权实现，实现宅基地财产功能的必然要求

新中国成立后，农村经过70多年的发展，广大农民生存权得以保障后，势必追求发展，“生存权是发展权的基础和条件，而发展权又是生存权的存续和发展。”[5]农民追求发展权实质上也是追求幸福生活权，“人民幸福生活是最大的人权”[6]。追求发展权和幸福权必须以一定的物质基础作为支撑。乡村振兴战略的实施，本质上是要保障农民发展权和幸福生活权的实现。我国农村地域广大、人口众多，仅靠政府外力扶助实现乡村振兴是不可行的，必须激活农村内在的生产活力。土地作为农村最主要的生产要素，必须激活其活力，激发其财产的价值。农村宅基地本来是农民的生活资源，但世易时移，情事变更，当前农村宅基地大量闲置，必须要转化为生产性的土地资源，从而实现农村宅基地发展权。

“土地发展权承认每一块土地都天然拥有发展的权利。”[7]宅基地发展权是农村土地发展权的形式之一，是保障农民宅基地变更为更有经济效益用途的权利。农村宅基地如果长期不能对外流转，并将宅基地的价值静止化、固态化，是对土地资源的浪费，农民宅基地发展权也得不到实现。允许宅基地对外流转，将有力地推动农民宅基地发展权的实现，增加农民财产性收入。虽然基于静态的土地居住保障功能的角度，在特定的历史阶段具有政策的合理性，但以动态发展的视角认识土地的居住保障功能，在乡村振兴战略实施进程中通过实现宅基地发展权从而实现农民发展权的现实需要，宅基地自由流转也是合理的、必要的。

（一）制度困局：农村宅基地流转的规范冲突

《中华人民共和国物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法的有关规定。”[8]而《中华人民共和国土地管理法》第2条第3款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”[9]《中华人民共和国土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”[9]该条虽然规定了宅基地取得和退出，但没有明确规定宅基地转让。该条第5款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”[9]这里间接规定了宅基地是允许转让的。然而，无论是《中华人民共和国物权法》还是《中华人民共和国土地管理法》都没明确禁止宅基地的自由流转。根据现代法治社会“负面清单管理模式”和私法自治原理，对于私权利“法无明文禁止则有权利”的原理，宅基地自由转让在国家法律层面是无障碍的。

宅基地禁止对外流转主要是政策限制的，是国家的政策安排。1999年，国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁超卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）规定：“农民的住宅不得向城市市民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证。”[10]2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）也明确规定：“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”[11]2004年11月，国土资源部出台的《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）规定：“严禁城镇居民在农村购买宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”[12]。政府基于中国农村人口众多，鉴于农民基本生存权和居住权的考量，长期以来实行的都是限制宅基地自由流转的政策，宅基地只允许在农村本集体经济组织内部流转。2014年中央1号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》规定：“在保障农村宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。”[13]文件明确允许试点地区的农村可以住房抵押、担保和转让。2018年中央1号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出：“不得违规违法买卖宅基地，严格实行土地用途管制，严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。”[14]以上两个政策文件对宅基地仅限于内部流转有所突破，但总的来说制度政策层面并未允许宅基地自由流转。因此，针对农村宅基地是否允许自由流转问题，国家法律层面的无限制和政府政策层面的限制形成了法律和政策的分离，这种分离必然导致实践的误区。

（二）现实困局：农村宅基地流转隐形交易现象突出

国家制度对农村宅基地流转采取限制流转的态度，但并非一味禁止宅基地流转，而是限制宅基地只能在农村小集体经济组织内部进行流转。在新型城镇化进程中，大量农民在城镇生产、生活，相当一部分农民融于城市，导致农村宅基地出现闲置。进城农民基于对闲置宅基地及其上房屋的价值实现，往往将其房屋卖掉。而按照“地随房走”的原则，农村宅基地随之流转。农村宅基地流转的合法通道是内部流转，但在本集体经济组织内部流转，往往价格低廉，且很多时候内部也不一定有买主。

宅基地使用人为了追求更大的宅基地流转利益，往往会走上非法通道——对外流转。实际上，不少农村闲置的宅基地使用权私下隐形流转普遍存在，有的在城乡结合部，私下买卖宅基地或者以出租、转让等方式流转农村宅基地使用权的现象较为突出。农民违法买卖宅基地、出租宅基地。宅基地隐形流转带来了较为严重的负面后果，一方面因为是非法的，流转主体签订的宅地基流转协议也是非法的；另一方面宅基地隐形市场的非法交易很容易产生矛盾和冲突，对农村社会稳定带来了隐患。

（三）管理困局：农村宅基地流转管理缺失

《中华人民共和国土地管理法》虽然规定了自然资源管理部门享有监督监察权，但只赋予了自然资源管理部门拥有监督监察权。实际上自然资源部门基于人力、物力等原因根本无法监督管理每一块宅基地分配、使用和流转情况。农村宅基地实际交由村委会来代行管理职责。由于中国传统农业社会一直是“熟人社会”、亲情社会，大家乡里乡亲不愿意得罪人。再加上大多村干部文化水平不高、法律知识知之甚少，也没有法定执法权，观念上大多默认宅基地使用权归村民个人所有。所以，对于农民转让自家宅基地，大多数村干部往往放任自流，很少有村干部采取强硬态度。自然资源管理部门面对此往往采取“民不举，官不究”的不告不理的态度。

农村宅基地对外转让本来在政策框架内是违法的，加上宅基地管理主体的缺失，因此农村宅基地流转一旦发生纠纷，当事人诉至法院，法院往往也只是宣布合同无效而给当事人带来损失。

（一）明晰农村宅基地产权，完善农村宅基地产权制度

产权明晰，是现代产权制度的基本要求，是产权流转顺畅的客观前提要求。我国法律没有对农村宅基地所有权权属进行直接规定，但由于宅基地也属于我国农村土地，显然权属规定也适用《中华人民共和国土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会經营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”[9]显然，宅基地属于农民集体所有，“集体经济组织和村委会”也只是行使经营权和管理权。问题是“农民集体”本身是一个政治概念，而非一个概念和外延清晰的法律概念。现实中农村宅基地所有权主体往往落到村委会头上，宅基地所有权主体虚置现象严重。农村宅基地所有权主体虚置，必将导致宅基地产权主体及其权能缺失。对于宅基地使用权流转而言，完善宅基地产权权能，以下三个方面必须重视：

1.明确宅基地所有权主体，确立所有权主体的权责。农村宅基地实际上已经分配到以小组为单位的农户手中。宅基地所有权主体以村民小组为主体予以界定。这样既符合我国农村实际，也与法律规定不相悖离。

2.充实宅基地使用权权能。目前农村宅基地的限制转让政策，束缚了宅基地流转。应充实宅基地使用、收益和处分权能。第一，适度拓展宅基地使用权的使用权能。拓展或充实宅基地使用权权能，是放活宅基地使用权的关键所在。应适度扩张宅基地使用权的使用权能，宅基地使用应由原来的建房居住使用用途，增加经营性使用用途。如果不拓展宅基地使用权的使用权能，在宅基地使用权转让后，受让方享有的权利必将也只有建房居住使用用途，无法吸引市场主体受让宅基地，盘活宅基地财产功能也将无法实现。第二，赋予农村宅基地使用权完全收益权能。在宅基地“两权分离”下，尽管宅基地可以在农村经济组织内部转让、出租，实现一定收益权。但由于禁止宅基地对外转让，农村宅基地使用权的收益权能实际受限。应允许宅基地对外转让，使宅基地使用权的收益权能得到充实，使农民在宅基地使用权转让中通过资源配置的优化，从而获得最大化的收益权益。第三，就宅基地的使用权的处分权能而言，应赋予宅基地使用权享有出租、转让、置换等权能。扩张宅基地使用权能，这不仅是盘活宅基地财产权功能的必要举措；也是增加农民财产权益，增强农民发展能力，从而有力推进乡村振兴战略实现的客观需要。

3.赋予宅基地使用权和抵押权能。废除现行法律和政策条款中关于禁止农村宅基地抵押的条款，在立法中明确农村宅基地使用權的抵押权能，从而激活宅基地融资担保功能。同时，因地制宜为宅基地抵押设置系统的抵押制度并健全机制。

（二）宅基地入市，构建科学的宅基地流转利益分配制度

随着宅基地“三权分置”地实施，宅基地使用权对外流转必将是不可回避的。如果仍坚持宅基地使用权的内部流转，那么宅基地“三权分置”政策将无法在实践中有效实施。笔者认为，宅基地使用权流转，必须打破城乡二元土地管理体制，建立城乡一体化建设用地市场。实现宅基地和城市建设用地同等入市，同权同价。一方面，解除宅基地流转主体限制，宅基地流转受让主体应拓展至所有公民和社会组织。这有利于促进宅基地作为土地生产要素在社会主义市场经济中自由流动，利用市场配置资源的规律，实现宅基地流转的土地价值的最大化，这对于打通城乡发展壁垒，统筹城乡发展，实现城乡一体化具有重大价值。另一方面，兼顾农民居住保障，分类指导宅基地入市。宅基地原则上允许在市场流转，并不意味着宅基地可以随意流转，不受任何约束。农村宅基地承载居住保障功能和财产权功能双重功能，政府在审批时必须考量二者的平衡。有学者担心，“土地和房屋是农民的生存保障，若允许宅基地拥有更大的市场自由流转，部分农民可能会转让宅基地使用权进城务工，一旦在城市无法真正的站稳脚跟，他们便很有可能会成为社会的安全隐患，引起动乱”[15]。因此，政府审批时，应充分考量特定农户宅基地入市可能带来的风险，通过制度要求宅基地入市转让方必须提供其居住获得保障的证明，如在城镇已经购买住房、村镇集资集中居住证明等。对于不能提供居住已保障的农户，虽不能出让宅基地使用权，但应允许其宅基地进行出租、置换。

不仅如此，农村宅基地入市所得的收益，应在国家、集体和农户之间进行合理分配。第一，国家不是宅基地所有权主体，不能直接参与分配。国家作为管理者，有权利用征税权对宅基地转让予以征收一定比例的税收。但是，考虑到乡村振兴战略的有效推进，需要夯实农村农民发展能力，国家可以在一定时期内对宅基地流转进行免税。第二，农村集体作为宅基地的所有人，有权对宅基地流转收益收取一定比例管理费，以10%-20%为宜。第三，农村宅基地使用权主体应直接享有宅基地流转的大部分收益。

（三）构建宅基地使用权流转平台，规范宅基地有序流转

1.2017年中央一号文件《中共中央国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》指出，“在充分保障农户宅基地用益物权、防止外部资本侵略和控制农村土地市场的条件下，落实宅基地集体所有权加快农村产权交易市场建设。”[16]宅基地及其房屋是农民最为重要的财产资源，宅基地入市交易符合党中央“赋予农民更多财产权利”政策。宅基地市场化交易是将宅基地作为土地资源在市场予以公平交易，以期获得土地资源配置最优化，农民获得宅基地收益最大化。宅基地市场化离不开市场流转平台，宅基地使用权流转平台的设立能有效地促进宅基地交易的市场化，“土地使用权交易市场的发达是放活宅基地使用权的重要载体。”[17]通过该平台为宅基地交易提供充分的交易信息平台、规范的运作体系、自由选择的空间等，从而保障宅基地合法、有序、公平流转。因此，应建立农村宅基地产权流转交易服务网络，建构宅基地产权交易平台。县要建立服务中心，乡镇建立服务站，收集宅基地使用权流转信息，为农民发布宅基地流转的参考价格信息，有效促进宅基地使用权公平合理流转。

2.应确立明确的交易规范，有效规制宅基地流转。第一，确立宅基地流转的基本原则。坚持自愿流转和政府审批相结合原则，坚持公开、公平、公正流转原则，流转主体不得侵犯国家、社会和他人合法权益的原则。第二，应界定宅基地使用权流转的范围、方式、方法。流转范围应放开为国家、集体和公民个体，打破以往仅限于农村集体内部流转的规定。宅基地流转的用途，除国家产业政策禁止的项目外均可参加流转，但禁止私人修建别墅。流转方式包括转让、出租、入股、抵押、置换等。第三，确立规范而合理的流转程序，应包括三方书面合同的签订、产权流转登记等。宅基地使用权流转，牵涉宅基地所有权主体、使用主体和受让方主体。为了有效遏制宅基地使用权流转的乱象，政府住建部门应提供宅基地使用权流转合同的格式范本，对宅基地使用权流转合同的三方主体的权利、义务和责任等进行规范。农村宅基地产权流转登记的前提，关键在于搞好宅基地产权确权工作，明确宅基地使用权主体及其上的房屋所有权主体。农村宅基地使用权流转必须实行登记制。第四，规范宅基地流转的配套制度。信息透明，有利于宅基地流转价值充分实现。充分利用网络平台，建立宅基地信息发布制度。应建立宅基地流转评估制度，公开、公平、公正地对宅基地价值进行评估。

（四）加强宅基地流转管理，合理监管农村宅基地使用权流转

管理出效益。针对实践中宅基地使用权流转中的乱象必须加强宅基地使用权流转管理。加强宅基地使用权流转管理，必须强化如下3个方面管理：

1.强化宅基地确权颁证。产权明晰是产权流转的前提。促进宅基地使用权流转必须搞好宅基地使用权的确权认证，明确界定宅基地及其上房屋占地面积、四周边界。目前，有些地方实行了房屋产权确权登记，宅基地使用权登记还需進一步推进，应由自然资源管理部门统一组织实施，审核合格后发布公告，注册登记归档后统一颁发证书。农村宅基地使用权确权登记制度有利于明晰产权、减少争端，为农村宅基地使用权的流转打下良好的基础。

2.强化村级宅基地流转管理。农村宅基地所有权属于农村集体，农村宅基地使用权属于农户个体。宅基地使用权流转中，宅基地所有权主体和使用权主体应该共同分享宅基地使用权流转利益。为此，在宅基地使用权流转中必须强化村级管理，应成立村宅基地流转监管小组。对于每组村民宅基地流转监管小组应由3人组成，包括村民小组长1人、村委会干部1人和村民小组中享有一定威信的村民组成。村务监督委员会应对村内宅基地流转做到全程监督，乡镇纪检监察部门加强监督。

3.自然资源管理部门应加强审核监管。县级自然资源管理部门应根据国家法律法规，在对全县宅基地资源整体规划的基础上，对宅基地流转重点审查是否符合土地规范、是否违反管制用途、权属是否清楚、手续是否完备、是否超额占用等。

乡村振兴战略的实施，必须借助于政府和社会的外源性动力，更应激发农村内生性动力。农村闲置的宅基地是乡村振兴可以盘活的内生资源，如何激活农村闲置的宅基地，充分发挥其财产功能，是乡村振兴战略实施的重要内生动力之一。而宅基地使用权流转则是宅基地财产功能发挥的基本途径。因此，合理科学设置宅基地使用权流转的法治路径和方式既是农村宅基地“三权分置”政策的立法要求，也是促进我国乡村振兴战略实现的现实需要。

[1]乡村振兴怎么干？习近平给出方案[EB/OL]. http：//news.youth.cn/sz/202109/t20210922_13231944. htm.

[2]中共中央国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见[EB / OL]. https：// www.12371.cn/2021/02/21/ARTI1613906418700627. shtml.

[3]张克俊，杜婵.从城乡统筹、城乡一体化到城乡融合发展：继承与升华[J].农村经济，2019（11）：21.

[4]陈小君.宅基地使用权的制度困局与破解之维[J].法学研究，2019（3）：49.

[5]李长健，伍文辉.基于农民权益保护的社区发展权理论研究[J].法律科学，2006（6）：38.

[6]人民幸福生活是最大的人权[EB/OL].https：// baijiahao.baidu.com/s？id=1645429389916286386&wfr=spider&for=pc.

[7]张占录，张雅婷，姚艳，赵茜宇.土地发展权配置与转移理论对我国宅基地改革的启示[J].学习与实践，2019（5）：35.

[8]中华人民共和国主席令第六十二号[EB/ OL]. http：//www. gov. cn / flfg / 2007-03 / 19 / content_ 554452.htm.

[9]中华人民共和国土地管理法[EB/OL].http：// www.npc.gov.cn/npc/c30834/201909/d1e6c1a1eec34 5eba23796c6e8473347.shtml.

[10]国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知[EB/OL].http：//www.hangzhou.gov. cn/art/2019/7/10/art_1662169_4769.html.

[11]国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发〔2004〕28号）[EB/OL].http：//www.gov.cn/zwgk/ 2005-08/12/content_22138.htm.

[12]印发《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知（国土资发〔2004〕234号）[EB/OL].https：//www. 360kuai.com/pc/9cbee0a9c7d60998b？cota=4&kuai_so=1&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene= so_1.

[13]《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》全文[EB/OL].http：//www.gov.cn/ jrzg/2014-01/19/content_2570454.htm.

[14]中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见[M].北京：人民出版社，2018.

[15]王卫国.宅基地如何进入市场？[J].政法论坛.2014（3）：93-95.

[16]中共中央国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见[EB/OL].http：//www.gov.cn/zhengce/2017-02/ 05/content_5165626.htm.

[17]张克俊.“三权分置”下适度放活宅基地使用权探析[J].农业经济问题，2020（5）：36.

责任编辑陆莹