廉 睿 孙 蕾

(1.中国政法大学 北京 100081;2.烟台大学 烟台 264010)

0 引 言

近年来，学界对“软法”的关注度显著提升，作为一种重要的知识供给，“软法”及其“软法治理”已然成为人类知识脉络中的“显学”。以CNKI数据库为统计源，通过输入“软法”关键词，可以获得相关文献880篇，作为一个近30年才被建构出来的新兴概念，“软法”能获得如此高的学术关注度，实属不易。实际上，“软法”并非中国法治的本土资源，而系“欧风美雨”的产物( 对于这一观点的详细论述，请参考笔者在《社会科学战线》《宁夏社会科学》和《青海社会科学》上所发表的系列论文)。20世纪中叶，原初意义上的“软法”最早诞生在国际法领域，俗称“国际软法”，它是指：“本身并无直接的法律约束力，但是却能产生出一定法律效果的国际规范”[1]。鉴于“国际软法”在国际经济交往、文化交流中所发挥的重要作用，同时也基于中国主动适应国际规则与国际惯例的考虑，在上世纪末，以罗豪才为代表的一批法学学者将这个概念引介至国内，从而成为在国内推动软法研究的“先锋者”。在《通过软法的治理》一文中，罗豪才对软法的价值和意义做出了预判：“软法的多样性、灵活性、不断变动性能够在很大程度上起到补充硬法的作用，而软法还可以增强参与主体，特别是被硬法所忽略的那部分的主体意识”[2]。在共域治理中，互联网业、体育业最早将“软法”理念渗透其中，构建了诸如“体育软法”“网络软法”之类的概念范型。但是，对于情报业而言，由于长期以来法治建设的相对滞后，尚未能运用“软法”视角来对现行的情报法治体系进行审视。

在情报法治体系研究中，单向的“硬法”研究固然重要，但体育法治、网络法治的既有经验表明，纯粹的“硬法治理”是不存在的，“通过考察软法与硬法各自的运作方式、运作形态、运作领域、运作条件、运作机理,可以发现两者存在着某种程度上的共生性”[3]，可以发现，“硬法”只有与“软法”共同配合，才能释放出应有效力。事实上，“软法”不但活跃于“国家法”之外，也镶嵌于“国家法”之内。对于位处“国家法”序列的《情报法》而言，也必将同时具有“硬法”元素和“软法”元素，在此，笔者欲使用“软法”理论来解析《情报法》的内在元素及其逻辑体系，以期抛砖引玉，引起学界同仁对《情报法》中软法现象的关注。在国家治理现代化语境下，情报法治体系建设也面临着诸多问题和挑战，通过研究《情报法》中的“软法性条款”，并对其成因进行追溯，有助于为情报法治建设的有序推进贡献学术之力。

1 何为“软法”与“软法性条款”何为？

英国法学家哈特认为：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法？’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色、奇特的甚至反论的方式予以回答”[4]。同理，对于“软法性条款”是什么的问题，目前法学界尚未形成统一观点，仍处于争鸣之中。“泛软法主义”者认为：“软法”是真实存在的，但是他们又将“国家法”以外的所有规范都界定为“软法”，而恰恰没有识别出“国家法”内部的“软法性条款”。“无软法主义”者坚称：“软法”充其量只能成为一种规则，而不能称之为真正意义上的“法律”，基于此，“软法性条款”也只是学者们的“虚构”，非实在之物。持“不可定义论”的学者们提出：软法现象是客观存在的，但是不可进行概况性的界定，而适宜从内涵、外延、特征等不同角度对其进行宏观性表述。我们认为，“软法性条款”是客观存在的，并在此对“软法性条款”的属性进行合法化证成。

抛开表象，对于“软法性条款”存在与否的争议，仍根源于未能澄清其母题问题，即“软法”和“国家法”的关系问题。那么，“软法”是否可以包括部分“国家法”中的内容呢？笔者认为，“软法”与“国家法”并非一对绝缘体，两者在事实上存在着“内容交叉”。部分法律规范虽然源于“国家法”,具备了表象上的“硬法”特征，但由于在逻辑要素上缺乏罚则，使其难以依靠“国家强制力”加以实施，因此，这部分法律规范构成了实质意义上的“软法”。将“国家法”中缺乏罚则的法律规范界定为“软法性法律规范”，主要是从以下两个维度进行切入的。第一，缺乏罚则的法律规范是“国家法”体系中不可或缺的组成部分，它具备形式规范的基础特征，具有现实拘束力。例如，对于“宪法”中的序言部分，“有领导人曾指出，违反宪法序言中的四项基本原则就是违宪的，学界也普遍认为其具有拘束力”[5]。第二，这些法律规则并不依靠国家强制力来获得实施，它通常并不明确规定权利义务的主体，也没有规定相应的法律责任(主要表现为一种“否定性评价”)，这就与“软法”的运行逻辑高度契合。综上，“国家法”中的无罚则条款符合“软法”的形式特质与实质特质，属于典型的“软法”现象。

“软法性条款”的内涵界定，只是对这一概念所进行的外部描白。若要达成对“软法性条款”的深层次认知，仍需采用系统论的方法对其内置要素进行研判，从而实现对“软法性条款”的立体解构。基于类型学，可以将“软法性条款”进一步拆解为陈述性条款、宣示性条款、倡导性条款和赋权性条款。在陈述性条款中，所出现的“连接词”多为建立、统筹、规划等，借此表述国家对某一涉法事务的客观态度；在宣示性条款中，所出现的“连接词”多为鼓励、保障等，借此指明国家对某一涉法事务的扶持立场；在倡导性条款中，所出现的“连接词”多为“应当”，表明国家对某类涉法主体所发出的“积极倡议”；而在赋权性条款中，所使用的“连接词”主要是有权、可以等，系国家授予有关主体从事某项特定事务的“资质证明”。这四类“软法性条款”虽然形态各异，但却有着共同的结构特征：从法律文本学上来看，它们均缺乏惩处机制，这就意味着它们不依赖“国家强制力”来获得实施。

2 《中华人民共和国国家情报法》中“软法性条款”的分布构成

《情报法》使用的是标准的条款式立法，在文本结构上，它先以“条”为基本单位，再以“连接词”为核心组成一个语义贯通、主旨突出的法律语链。基于《情报法》的这一特征，可以依据“连接词”的差异，辅之文义分析，从而将《情报法》中的规范性条文进一步拆分为“硬法性条款”“软法性条款”和“半软法性条款”。就内在结构而言，“硬法性条款”具备了完整的法律规则三要素，即假定条件+行为模式+法律后果，在运行逻辑上，它以国家暴力机关所营造的国家强制力为后盾。“软法性条款”则不同，它要么只具备三要素中的两项要素(假定条件和行为模式)，要么压根不具有三要素中的任意其一。作为“硬法性条款”和“软法性条款”的中间地带，“半软法性条款”形式上具有“硬法性条款”之特征(主要表现为使用了命令性、否定性的连接词)，但因缺乏相应的“罚则机制”，仍构成了实质意义上的“软法性条款”，即“外硬而内软”。

2.1“总则”篇中的“软法性条款”构成及其连接词剖析《情报法》总则部分共计9个条款，主要表现为倡导性条款、陈述性条款和宣示性条款、赋权性条款，使用的连接词多为保障、坚持、应当等，全部都属于“软法性条款”；通过并列使用“连接词”分析和语义分析法，可将总则中的“软法性条款”阐释如下：第1条，系宣示性条款，采用的连接词为“加强”“保障”和“维护”，表明制定“情报法”的核心目的；第2条，系宣示性条款，采用的连接词为“防范”“化解”和“维护”，借此来阐述开展国家情报工作的重要意义；第3条，系陈述性条款，使用的连接词为“规划”“建立”“统筹”等，表明中央国家安全领导机构是开展国家情报工作的主体性机构，并同时用“但书”条款说明：中央军事委员会负责开展军队情报工作；第4条，系宣示性条款，使用的连接词为“坚持”，表明国家情报工作的顺利开展需要坚持“三结合”原则；第5条，系倡导性条款，使用的连接词为“应当”，表明开展情报工作的各个机关应互相配合，尤其是公安机构情报机构和军队情报机构应配合国家情报工作机构的工作；第6条，系倡导性条款，使用的连接词为“应当”，表明国家情报工作机构及其工作人员应该忠于国家和人民，自觉维护国家利益；第7条，系倡导性条款，使用的连接词为“应当”，表明任何公民和组织都应自觉配合国家情报工作的正常开展。第8条，系倡导性条款，使用的连接词为“应当”，说明国家情报工作应当依法开展，应当尊重和保护人权；第9条，系宣示性条款，采用的连接词为“表彰”和“奖励”，表明国家会优待在国家情报工作中作出贡献的组织和个人。

2.2“国家情报工作机构职权”篇中的“软法性条款”构成及其连接词剖析第二章中共计10个条款，具体内容分别如下：第10条，系赋权性条款，使用的连接词为“可以”(在该条款的具体表述中，处于语法考虑，对“可以”一词进行了省略)，表明国家情报工作机构(可以)依法使用必要的渠道、手段和方法；第11条，系赋权性条款，使用的连接词为“应当”，表明国家情报工作机构应该依法搜集危及国家安全和国家利益的相关情报；第12条，系赋权性条款，使用的连接词为“可以”，表明国家情报工作机构可以和相关的个人、组织建立协作关系；第13条，系赋权性条款，使用的连接词为“可以”，表明国家情报工作机构可以有序开展对外合作与交流；第14条，系赋权性条款，使用的连接词为“可以”，表明国家情报工作机构可以要求相关公民、组织和机构进行协助；第15条，系赋权性条款，使用的连接词为“可以”，表明国家情报工作机构根据工作需要，可以采用身份保护、技术侦察等必要措施；第16条，系赋权性条款，使用的连接词为“可以”，表明国家情报工作机构根据工作需要，可以进入进行限制的相关场所和区域等；第17条，系赋权性条款，使用的连接词为“可以”，表明国家情报工作机构根据工作需要，可以享受相应的通行便利等；第18条，系赋权性条款，使用的连接词为“可以”，表明国家情报工作机构根据工作需要，可以提请出入境边防检查、海关等机构提供免检便利；第19条，系“半软法性条款”，使用的连接词虽为“不得”这一禁止性词汇，但是没有规定具体的法律后果，因此构成“半软法性条款”。

这10个条款中，仅有一条为“半软法性条款”(第19条)，其余都为“软法性条款”，且同为“软法性条款”中的“赋权性条款”。

2.3“国家情报工作保障”篇中的“软法性条款”构成及其连接词剖析第三章中的8个条款，主要是宣示性条款、陈述性条款和倡导性条款，使用的连接词多为给与、有权、应当等，因此全部都属于“软法性条款”。

具体内容分别如下：第20条，系宣示性条款，使用的连接词为“保护”，表明国家保护国家情报工作机构及其工作人员依法开展工作；第21条，系宣示性条款，使用的连接词为“给与”，表明国家给与国家情报工作机构在人员、经费、编制、机构设置等方面的特殊保障；第22条，系倡导性条款，使用的连接词为“应当”，表明国家情报工作机构及其工作人员应当合理运用科学技术手段，提高对情报的分析研判水平；第23条，系倡导性条款，使用的连接词为“应当”，表明国家有关部门应该对受到威胁的情报工作人员及其近亲属进行营救和保护；第24条，系宣示性条款，使用的连接词为“给与”，说明对于为国家情报工作作出贡献并需要安置的人员，国家将会给与妥善安置；第25条，系宣示性条款，使用的连接词为“给与”，表明国家将会给与因开展、配合国家情报工作而伤残、牺牲人员相应的抚恤优待；第26条，系倡导性条款，使用的连接词为“应当”，表明国家情报工作机构应当建立健全严格的监督和安全审查制度；第27条，系赋权性条款，使用的连接词为“有权”，表明任何组织和个人都有权利对国家情报工作机构及其工作人员的违法违纪行为进行检举、控告。

2.4“法律责任”篇中的“软法性条款”构成及其连接词剖析第四章共计4个条款，内容分别如下：第28条，系“硬法性条款”，该条规定：对于阻碍情报工作机构及其人员依法开展工作的，处以警告或者15日以下拘留，“警告、拘留”即为罚则规定；第29条，系“硬法性条款”，该条规定：对于泄露与国家情报工作有关的国家秘密的，处以警告或者15日以下拘留，罚则规定为“拘留”；第30条，系“硬法性条款”，该条规定：对于冒充国家情报机构工作人员进行违法犯罪的，依照治安管理处罚法的规定进行惩处，“惩处”即为罚则规定；第31条，系“硬法性条款”，该条规定：国家情报工作机构及其工作人员如若滥用职权，应给与处分，罚则规定为“处分”。

在28～31四个法条中，全部都涉及了否定性的惩处机制，即配备了“国家强制力”，这些法条均属于“硬法性条款”。

2.5“附则”篇中的“软法性条款”构成及其连接词剖析第五章中只有1个条款，该条款所涉及的是纯粹的立法技术性内容，即对“情报法”的施行日期做出规定，并未在实质层面规定“否定性评价”及其“惩处机制”，因此，该条款也属于“软法性条款”，且为“软法性条款”中的陈述性条款。

通过以上分析，可以得知，单就《情报法》中的软、硬法的比例而言，绝大多数法律规范要么无论从形式抑或实质上都是“软法性条款”，要么是以硬法为外壳、缺乏处罚措施的“半软法性条款”，纯粹的“硬法性条款”仅分布在该法的第四章。“软法性条款”总计27条，“半软法性条款”总计1条，“硬法性条款”总计4条。“软法性条款”所占比重高达84.4%，“硬法性条款”所占比重为12.5%，而“半软法性条款”所占比重为3.1%。

3《中华人民共和国国家情报法》中“软法性条款”的成因分析

通过对《情报法》中32个条款所进行的“连接词”分析和语义分析，可以得知，在《情报法》中，“软法性条款”占比高达84.4%，而在“国家立法的法律、法规和规章中，软法条款占比21.3%”[6]，前者是后者的近4倍。那么，何种原因导致《情报法》中出现如此众多的“软法性条款”呢？

3.1《情报法》呈现软法特质的根本原因：情报工作的特殊属性“情报工作非常复杂，既涉及不同的情报要素(情报搜集与分析、反情报与隐蔽行动)，情报的组织与管理，也涉及情报工作的流程(计划与指导、搜集、处理与加工、分析与生产、评估与反馈)”[7]，基于情报工作的这种特殊属性，在立法模式上，采取“软法治理”的形式也就不难理解。首先，采用“软法性条款”的方式，能够对所要规制的复杂情报事务进行“笼统化”处理，而无需对这些事务进行精细规定。对于缺乏足够实践经验的情报法治建设而言，《情报法》所采用的这种“软法”模式无疑是有必要的。作为我国情报法治体系中的基本法律，在当前阶段，《情报法》需要首先起到奠定情报法治基调的作用，而“具象化”的细节规定，则可留给配套性法律或者下位法去进行规制。其次，“由于情报组织在权力结构中处于劣势地位，只能服从或屈从权力而向决策者提供其所需的“特殊”情报产品，而这种情报产品又是有意歪曲真实但却符合决策者意愿”[8]，为了平衡情报组织和决策者两者之间的权利义务关系，《情报法》采用大量的“软法性条款”来进行表述，也就不可避免。通过“软法性条款”所特有的鼓励、扶持等机制，既能对情报组织和情报工作者发挥“柔性”规制作用，同时也能够进一步调动情报组织的工作积极性，进而实现《情报法》的立法主旨。

由此可见，情报业的特殊属性，决定了《情报法》主要不是通过“国家强制力”来保障实施，而是采用大量的“软法”来进行规范，通过广泛采用“宣示-倡导”类法律规范，维护信息情报建设的有序进行，引导相关主体切实履行职责，表明国家、各级政府在信息情报建设中的角色定位。

3.2《情报法》呈现软法特质的现实原因：立法者的“人为性缺陷”就表征而言，“软法性条款”首先体现为一种法律结构缺失，即缺失了法律规则三要素中的法律后果。然而，法律结构之缺失，可以由原生性缺陷所致，也可以由人为性缺陷所引起。由于原生性缺陷主要是考虑到法律规范功能的多样性，即“有些规则仅是为了情况说明、权利宣示或教育目的，无须设定强制性义务或否定性后果”[9]，因此，原生性缺陷所造就的“软法性条款”，是可以被接受的。与之不同，“人为性缺陷”是可以通过技术改造而进行规避的，因此，“人为性缺陷”所造就的“软法性条款”，更应该引起我们的关注，它是立法中“无心而为”的产物。

《情报法》中诸多“软法性条款”和“半软法性条款”的形成，固然与情报业的第四产业属性存在着密切关联，但也在一定程度上与立法者的“人为性缺陷”呈现出相关性。尤其是“半软法性条款”的出现，即是一种立法者的疏漏，主要是由立法者的立法技术使用不当所致。从“半软法性条款”的外在形式来看，它通常使用了具有否定、消极意义的“连接词”，因此，它欲构建的乃是一种“命令-执行”模式，但恰恰由于立法者忽略了“惩处”要素或者立法者未能合理表达“惩处”机制，使得原有模式未能有效建立，从而将这些条款陷入“外硬而内软”的尴尬逻辑。

4 “软硬混治”：《情报法》中“软法性条款”的未来发展面向

长期以来，在情报法治体系的运行过程中，由“软法”所衍生出的“软法性条款”，代表了一种建立在“软法”基础上的治理模式，在治理过程中，它会贴近“民意”，并且以动员、宣传和鼓励为主要手段，有利于实现法律的“软性着陆”。而建立在“硬法”基础上的“硬法性条款”，则是一种传统的治理模式，它主要表现为义务性规范和禁止性规范，在治理过程中，它力求凸显“国家法”的权威性，并以国家暴力机关为后盾，从而实现法律的“硬性着陆”。显然，“软法性条款”与“硬法性条款”存在着效力的互补性。“软法性条款”具有协商民主、充分动员的优点，但效力强度不如“硬法性条款”；“硬法性条款”虽然效力位阶较高，但却不能充分体现法律共同体的“社会意志”。因此，不管是“软法性条款”，抑或“硬法性条款”，都应成为《情报法》中的重要因子，两者缺一不可。“软硬混治”应成为国家治理现代化语境下《情报法》建设的基本向度。

4.1“立法转化”:建构“软法性条款”和“硬法性条款”的有序转化机制在《情报法》中，“软法性条款”与“硬法性条款”的划分并非绝对，存在着相对性。即所谓的“软法与硬法相对而生，而法之共性则彰显软法与道德质的区别”[10]。对于《情报法》中的“软法性条款”来说，待时机成熟后，完全可以通过立法修改或司法解释的方式，使其效力“硬化”。以《情报法》第8条为例，这一法条的制定目的在于倡导依法开展情报工作，但并未明确告知相关主体违反该条款后所应承担的法律责任，事实上，在具备相应条件后，可以在文本表述层面直接写明“否定性后果”，从而为该条款配备“国家强制力”。

与此同时，也可以通过“条款合并”的方式，利用“立法吸附”原理，将“软法性条款”提取到“硬法性条款”中，使得“软法性条款”转化为“硬法性条款”，间接实现“软法性条款”的“效力硬化”。仍以《情报法》中的第8条为例，在立法技术层面，也可以将这个条款与《情报法》中的第28条进行合并，以第28条的语言表述为蓝本，实现对第8条的文本吸收，变更后的第28条可表述为：“国家情报工作机构及其工作人员未依法开展工作，侵犯个人和组织合法权益，利用职务便利为自己或者他人谋取私利，泄露国家秘密、商业秘密和个人信息等违法违纪行为的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

需要注意的是，对于《情报法》中的众多“软法性条款”而言，并非全部都需转化为“硬法性条款”，这就需要通过建立甄别手段，将有转化必要的“软法性条款”识别出来。在甄别手段的使用上，“原生性缺陷”和“人为性缺陷”可以成为一个重要的技术标准。对于由“人为性缺陷”所造就的“软法性条款”，因为其完全具备了结构上的可改造性，所以可以通过增加“罚则”表述或者“条款合并”的具体方法完成修补。而对于由“原生性缺陷”所形成的“软法性条款”，则不需要进行转化，因为这些条款的存在本身即具有正当性，它们或者是为了促成条款表述的多样化，或者是为了实现法律价值的多元化。

4.2“双轨运行”:建立“软法性条款”和“硬法性条款”的分层执行机制由于“软法性条款”与“硬法性条款”分别具有不同的内在结构，因此，在执行层面，两者也不能一概而论，而应该建立“软法性条款”与“硬法性条款”的分层执行机制。具体而言，对于“硬法性条款”，由于它自身具备国家强制力，因此，在执行时，须遵循法定程序来进行，即依照相应的民事诉讼程序、刑事诉讼程序与行政诉讼程序来确保“硬法性条款”的“落地”。对于“软法性条款”而言，由于客观存在着效力“弱化”的现象，亟需建立利益驱动机制来确保“软法性条款”的实施。所谓利益驱动机制，是指通过对“软法性条款”的宣传，驱动更多的“理性人”做出合理抉择。例如，对于《情报法》中存在着的27条“软法性条款”而言，只有通过培训、教育等方式，才有可能使相关主体切实履行这部分法律规范。在具体的实施机制中，按照《情报法》相关规定，任何组织和公民都应配合国家情报工作的开展，并自觉保守其所知晓的国家情报工作秘密，同时，国家也必须为《情报法》的实施提供坚实的物质基础和制度保障，“法律宣讲”即为促进《情报法》实施的重要举措，但在《情报法》宣讲过程中，应尽力避免“运动式”的推进方式，重视特殊人群的普法需求，构建均质化、常态化的法律宣讲模式。

5 余 论

如上文所述，《情报法》中存在着“软硬兼备”的特殊现象，且“软法性条款”和“半软法性条款”所占比例远远超过其他法律的一般水平。一方面，这是情报法治体系建设的“中国特色”的优势所在；另一方面，我们不能否认，“软法性条款”和“半软法性条款”的过多存在，亦会弱化《情报法》的整体效力，不利于《情报法》的贯彻实施。肯特称“情报是一门没有积累的学科”，对于《情报法》来说，也同样需要一个完善的过程[11]。因此，如何在“因地制宜”的基础上推进《情报法》的体系优化和内容完善，也必将成为新时代情报法治建设“与时俱进”的重要内涵。在情报法治建设现代化背景下，由于“软法性条款”通常是集体意向的产物。因此，为了确保“软法性条款”的实施与生效，就应建立社会舆论机制，为社会强制力和组织强制力的发挥预留作用空间。在社会舆论机制的建立上，尤其需要培育各级政府部门重视情报信息、多元主体积极参与情报法治建设的社会氛围。通过转变政府部门、社会组织和个人对情报法治的态度，建立起尊重情报法治、重视情报法治的社会环境，从而引导社会舆论，使社会三大主体都能发声，强化“软法性条款”的执行效果。