胡晓进

1831年4月2日，两位法国青年贵族乘船从法国启程，横渡大西洋，经过一个多月的海上颠簸，于5月11日到达美国。在美国游历访问九个月后，他们回到法国，各自写下名篇。其中一位年仅二十六岁，名叫托克维尔（Alexis de Tocqueville），留下了旷世名著《论美国的民主》;另一位贵族博蒙（Gustave de Beaumont），完成了《玛丽或美国的奴隶制》，一部跨种族的爱情悲剧。

1870年夏天，三十二岁的英国牛津大学民法学教授詹姆斯·布莱斯（James Bryce）追寻托克维尔的足迹，来到美国，酝酿写作一部超越《论美国的民主》的传世名作。与布莱斯同行的，还有三十五岁的艾尔伯特·戴雪（A. V. Dicey），他是布莱斯的终身好友，后来也成为牛津大学的英国法学教授。戴雪的宪法学名著《英宪精义》1885年初版后，常销不断，成为阐述英国宪法理论的经典之作。二十世纪三十年代，该书曾有雷宾南（雷沛鸿）的全译本，流传至今。2020年，商务印书馆又推出了新译本。

戴雪是法治理论的首要阐释者，他在《英宪精义》中详细论述了法治的基本原则：法律至上，任何人都必须在法律之下活动;法律面前人人平等，所有人都平等地受制于普通法院的司法管辖。在此基础之上，英国形成了独特的宪法原则：负责制定法律的议会拥有至高无上、不可挑战的主权;议会既可以制定和修改一般性法律，也可以制定和修改宪法性法律。

不过，在议会立法之外，英国还存在着大量“不成文的”宪法性法律与宪法惯例。所以，在传统上，历史学家和法学家一直将英国宪法视为“不成文宪法”。但是，戴雪对这种成文宪法-不成文宪法的分类方式并不满意，因为英国的宪法性法律，既有成文的部分，也有不成文的部分;还有些，原先不成文，后来又通过议会立法成文化了。英国宪法虽然具有一定的“不成文性”，但英国的宪法性法律并非全部不成文。

更为重要的是，英国议会可以随时制定或者修改本国的宪法性法律，英国宪法一直处于变动之中。有鉴于此，戴雪在《英宪精义》中大力提倡，并详细阐述了另外一种新颖的宪法分类方式：柔性宪法与刚性宪法。所谓的柔性宪法，是指宪法的每一部分都可以同样容易地扩展、缩减、修改或者废除。所谓的刚性宪法，是指只能通过某种特别的立法方式，来变更宪法的整体或者部分内容。前者以英国宪法为典型，戴雪认为，英国宪法形成了现今最柔性的政体。后者以美国宪法为代表，美国国会无权修改本国宪法，要修改宪法，只能启动专门的修宪程序。所以，美国宪法具有极强的不可修改性，或者说“刚性”。

在《英宪精义》一书中，戴雪之所以力主用柔性与刚性这种新颖的分类方式来区分英、美两国宪法，除了不满于传统的成文宪法与不成文宪法之分的缺陷外，更是要驳斥托克维尔在《论美国的民主》一书中对英国宪法的“误解”与“无视”，希望为英国宪法正名。

托克维尔在《论美国的民主》（上卷）中比较了当时法国、英国和美国的司法体制后，提出自己的论断：“在英国，议会有权修改宪法。因此，在英国，宪法是可以不断修改的，或者毋宁说英国根本没有宪法。”

从1889年的《英宪精义》第三版开始，戴雪还在书后附录了《法国宪法的刚性》一文，专门讨论自1789年以来法国先后制定的几部主要宪法及其缺陷。这篇附录完全是针对托克维尔而发，因为托克维尔在得出英国根本没有宪法的结论时，曾有一段对比论述法国宪法的话：“在法国，宪法是不可能修改的，或被认为是不可修改的;任何权威均不得对宪法做任何修改，这是公认的学说。”

托克维尔这里所说的法国宪法，指的是1830年宪法（宪章）。经过1830年“七月革命”后，法国建立了立宪君主政体，继位的国王接受了宪法，其权力也来自宪法。托克维尔在《论美国的民主》（上卷）的注释中推断，法国国王无法改变作为其权力来源的宪法。1830年宪法中也没有规定修改宪法程序，所以极不容易通过常规程序修改。“这些论述都不适用于英国。英国没有成文宪法，谁能判定英国是什么时候修改的宪法呢？”

戴雪在《英宪精义》中几乎全文引述了托克维尔的这段注释，然后驳斥说，托克维尔颠倒了宪法的形式与实质，不能因为英国宪法外在的不成文性与变动性，就从本质上否认英国宪法。戴雪进而言之，从宪法的持久性与政体的稳定性而言，刚性宪法未必优于柔性宪法。他以后来的1848年为例，证明“法国宪法的刚性引起了革命，英国制度的柔性至少一度使得它们不被暴力颠覆”。

1859年，托克维尔去世，他亲身经历了1848年革命，但并未修改《论美国的民主》一书中的论断。托克维尔晚年退出政界，回归书斋，潜心研究法国历史，留下了另一部传世名著：《旧制度与大革命》。

《论美国的民主》（上卷）出版于1935年。是年，戴雪出生，三年后，他的好友詹姆斯·布莱斯出生。两人都是读着托克维尔的书长大的，两人也都不满意托克维尔在书中颂扬美国民主、无视英国宪法，立志要为英国宪法正名。1870年，两人初次访美，一月即返。之后，1881年和1883年，布莱斯又两度游历美国，广泛结交美国知识精英，收集写作材料。1888年，布莱斯终于完成了自己的巨作《美国平民政治》（The American Commonwealth），希望媲美甚至超越《论美国的民主》。

布莱斯认为，托克维尔的《论美国的民主》中充满对民主的想象与期待，先验多于实证;托克维尔更没有注意到，美国新英格兰地区的乡镇自治继承了英国的自治传统，美国的法律文化与英国一脉相承;托克维尔还夸大了美国民主和宪法的独特性，美国的政治体制只不过是英国政体在新大陆的发展。

由于布莱斯的《美国平民政治》出版于1888年，而戴雪的《英宪精义》出版于1885年，所以，有中国学者误以为，是戴雪首先提出了柔性宪法与刚性宪法之分。实际上，柔性-刚性宪法概念是布莱斯最先提出来的。1884年11月，身为牛津大学法学教授的布莱斯，在两场讲座中率先提出了柔性宪法与刚性宪法概念，两场讲座的题目分别为：“宪法——柔性与刚性”和“刚性宪法”，讲座报道刊登于那年11月19日和26日的《牛津杂志》。

对此，布莱斯的终身好友戴雪也从未掠人之美，他在《英宪精义》的最初几本版本中都提到“我的朋友布莱斯（在一份尚未发表的演讲稿中）已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法”。

1901年，早已投身政界的布莱斯，整理扩充自己在牛津大学的讲稿，出版了《历史与法理学研究》一书，其中第三章即为“柔性宪法与刚性宪法”，可谓阐述这一概念的集大成者。

行文至此，有必要纠正中国宪法学界存续了近一个世纪的小小误解：自从1927年王世杰先生的《比较宪法》（后经钱端升先生增订）出版以来，中国宪法学者几乎都认为布莱斯在1901年的《历史与法理学研究》一书中首倡柔性宪法与刚性宪法之分。实际上，布莱斯首创该概念的时间是1884年，最早的文字记录见于《牛津杂志》，而非《历史与法理学研究》。

布莱斯创立和阐发柔性宪法与刚性宪法概念，主要是为了证明英国宪法是一種古老而又具有韧性的宪法，并非如托克维尔所言“英国根本没有宪法”。布莱斯的好友和牛津同事戴雪，在《英宪精义》中援引并推广此概念，也是为了批驳托克维尔的上述论断，这是柔性宪法与刚性宪法概念出现的思想背景。

为了感谢戴雪的大力支持，也是为了纪念两人之间的学术友谊，布莱斯将他的《美国平民政治》题献给“我的朋友和同事”戴雪。

1907年2月，布莱斯离开英国，出任英国驻美大使，戴雪在给他的信中又回忆起三十七年前他们俩第一次访美时的情形：“如果没有那次旅行，就不会有你的《美国平民政治》，可能也不会有我的《英宪精义》。”

1922年1月和4月，布莱斯与戴雪相继辞世。