潘方方 宋凯强

摘要：从实现实质正义的角度来看，国家对企业海外知识产权进行维权援助具有正当性;从我国企业走出去的历程来看，国家对企业进行海外知识产权维权援助具有必要性。就援助机构设置而言，应在省级维权援助中心建立独立的海外知识产权维权援助平台;就援助对象而言，应以从事对外贸易或海外投资的省内企业为主;就援助方式而言，包括知识产权维权事前预防措施和事后援助措施，前者主要包括知识产权调查评估、预警防范和知识产权保险，后者包括构建海外纠纷协调解决机制、建立海外知识产权维权援助基金和提供专业支持。

关键词：知识产权;海外;维权援助

中图分类号：F204文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）30-0020-07

1 引言

海外知识产权风险是河南省企业在走出去过程中不可避免要遇到的问题。海外知识产权风险一般指企业在涉外经营过程中，所面临的由于侵犯他人知识产权或者被他人侵犯知识产权所带来的损失的不确定性。企业海外知识产权风险包括侵犯他人知识产权和被他人侵犯知识产权两个层面。前者主要是指我国企业在对外贸易或投资中被指控侵犯他人知识产权，一般体现为我国企业被诉，比如美国的“337调查”。后者主要指他人在海外侵犯我国企业的知识产权，一般要求我国企业主动采取措施维護自己的知识产权，比如侵犯我国企业在海外已获授权的专利或者我国老字号商标的恶意抢注等。不管那种知识产权风险，对于企业来讲，由于语言、文化等差异，其应对海外知识产权风险都是不小的挑战。近年来，国务院陆续发布了《国家知识产权战略纲要》《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》等系列文件，均明确提出完善海外知识产权维权援助机制。[1]

2 海外知识产权维权援助的价值取向

所谓海外知识产权维权援助是指政府或社会为符合援助条件的企业知识产权海外维权提供法律、技术或者经济上的援助。尽管海外知识产权维权援助作为一项新兴的救助制度已经被国家的相关政策确定下来，成为一个既成的事实。但究其内涵而言，不能不假思索的认为该制度理所当然，仍有必要对其存在的正当性及必要性进行论证，进而探讨其机制的性质与定位。

2.1 海外知识产权维权援助机制的正当性与必要性

在探究知识产权海外维权援助的正当性之前，首先回到知识产权本身的概念中来：知识产权是人们依法对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利，其特征为客体的非物质性、特定的专有性（排他性）、地域性与时间性。知识产权是一种民事权利，即是一种私权，同时TRIPs协定中也开宗明义的指出“知识产权是私权。”从知识产权概念本身来看有几点值得我们注意：第一，知识产权具有地域性。知识产权之所以能够从一种自由的、非物质的信息转化为财产，其动机出于推动科技发展、社会进步和保护某些特定利益的公共政策需要，所以其范围取决于法律的规定。而一国的法律通常情况下止步于本国所管辖的范围之内，所以其权利范围通常也仅限于知识产权登记所在地的范围之内。随着国际经济一体化进程的加速，知识产权的地域性有淡化的趋势，如《TRIPS协定》等，但是从一系列的案例和世界经济发展的趋势中也可以看出，想要建立一个全球统一的知识产权规则仍然是没有可能的。第二，知识产权是一种私权，也就是说，知识产权本就是一种财产性权利，它在知识产权登记国所享有作为权利人应享有的财产性收益与排他性权利，这种收益与权利也归权利人个人所有。那么，从以上两点来看，建立海外知识产权维权援助制度的正当性和必要性值得进一步探讨。

在讨论海外知识产权维权援助制度的正当性时，需要考虑的是国家对公民或法人的私权利进行援助是否合理。首先需要指出的是，由于受到认知能力、经济水平等条件的限制并不是每个公民或法人的私权利都会得到有效的救济。在这样的现实下，就需要外部力量来帮助权利人实现权利的救济。这就逐渐产生并形成了国家的法律援助制度。法律援助制度最早形成于英国，建立在慈善的基础之上。法律援助制度最初被认为是律师对于“弱者”的一种良心上的潜在同情之心，是属于一种援助人（律师）道德上的义务。18世纪以后，由于“天赋人权”“法律面前人人平等”的观念的深入发展，获得法律救济成为公民的基本权利。国家也有责任保障每个公民的权利都能得到救济。20世纪以来，发达国家进入了社会福利化时期，法律援助也进一步向社会化发展，被纳入社会福利保障体系之中，成为整个社会的义务。之所以出现法律援助制度，是由于人们对法律的基本价值观-“正义”孜孜不倦地追求。所谓正义，古今贤者多有论述。罗尔斯的正义观为“所有社会价值-自由和机会、收入和财富、自尊和基础-都要平等的分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益”，并将正义分成形式正义与实质正义两种形式。形式正义要求所有人都能平等地享有法律和制度，给予人们平等的机会;实质正义强调针对不同的人给予不同的调整，达到结果的公平，实现社会范围内实质的正义。法律援助制度的终极目的是从形式正义向实质正义的不断追求。这种正义到的维护手段从律师的慈善发展到政府责任再发展到社会福利。从最广泛的意义上来讲，海外知识产权维权援助是法律援助的一种，其所构建的正当性基础是一样的。在企业由于语言、知识、经济等原因在受到侵害时无法得到救济时，就需要整个社会协调配合，提供援助，使企业的权利得到应有的救济。因此，从根本上讲，建立海外知识产权维权援助机制符合正义的要求，是社会福利的构成部分，具有正当性。需要指出的是，在现代社会，法律援助作为一种社会政策，其参与主体并不仅仅只包括政府，还有市场、家庭、非营利性组织、社区等社会主体。换言之，政府也并不能成为全民福利的单独提供者，否则，政府将不堪重负。海外知识产权维权援助制度的建立，应以政府为主导，同时发挥市场和非政府组织的辅助作用。[2]

从现实来看，随着中国经济的发展及对外开放政策的逐步实施，越来越多的企业从中国的舞台逐步走向世界的舞台。然而以华为、联想等为代表的我国企业走出去的历程表明，世界舞台并不像西方所宣传那样公平自由。海外知识产权纠纷频发，已经成为我国企业“走出去”面临的重要障碍。截至2018年底，我国连续18年成为除美国之外遭遇“337调查”最多的国家，涉及电子通信、生活消费品、医疗器械、汽车、机械、医药、材料、机器人等诸多领域。2018年，我国84家企业成为“337调查”被告，涉及中国企业案件数为19件，占2018年美国“337调查”的38%，专利侵权成为中国企业涉案的唯一案由。而对于我国企业而言，其一方面需要在科研创新上加大投入，另一方面又要面对西方司法制度的繁琐复杂，从而承受着由此带来的巨大的经济负担。海外维权的高额成本使企业在主动维权面前犹豫不决甚至放弃维权。因此，海外知识产权维权援助可以为企业减轻维权成本，使其能够获得知识产权为企业带来的利益。从国家安全的角度来看，跨国公司很早就进行了知识产权的全球布局，限制发展中国家企业的发展，并且会采取一切手段打压对手，甚至会动用政府力量进行压制，远有法国能源巨头阿尔斯通，近有中国信息与通信技术龙头华为公司，这些公司哪怕遵守他国法律，但也会面临各种莫须有的罪名进行打压，进而达到压制中国经济转型的目的。这些手段有些采用的是类似“337调查”的法律手段，有些则是下达“禁止令”这样的行政手段，“涉外专利侵权诉讼已经成为严重危及国家经济安全和行业发展的不确定性因素”，只寄希望于企业能够靠自己去与这些垄断企业进行公平竞争是异想天开的，而大型企业的发展绝不可能仅在国内就可以孵化，闭关锁国不是解决问题的办法，只有帮助企业走出去，解决他们所遇到的问题，才能使中国的经济更好的发展。[3]

2.2 海外知识产权维权援助机制的性质与定位

从理论上来看，海外知识产权维权援助建立于对公平的追求之上，是现代社会政策的一种，围绕着政府责任进行机制设置，且涵盖市场、非营利性组织等机构，应天然具有公益的性质。从现实来看，海外知识产权维权援助着眼于权利救济受阻的企业，其目的在于保护本国企业的知识产权，使我国企业能够在国际市场上与其他企业公平竞争，维护我国企业的利益，提升企业的竞争能力，同时维护国家利益，提升国家的经济实力。此外，我国仍然是发展中国家，在面对发达国家时更多的时候是防御为主，是为了防止本国在某个方面丧失海外的市场而非利用知识产权达成垄断，是为了生存而非争霸，企业知识产权海外维权是为了国内企业的整体利益，为了国家社会的整体效益设立，故具有公益性。[4]

海外知识产权维权援助机制的公益性定位是否就意味着国家一定要提供免费的知识产权援助服务呢？事实上，海外维权援助机制的建设并没有这么简单。在当今法治社会，随着人们法律意识的增强，越来越多的人拿起法律武器来保护自己的权利。也就是说，法律服务已成为需求量迅猛增长的稀缺资源。政府在提供维权援助的时候也不得不面对这个现实，仅仅靠行政手段强力推进恐不会建立其长久的援助机制。因此，海外知识产权维权援助机制更应考虑市场在维权援助方面的功能，将本由政府包揽的部分法律援助项目交由市场来提供，以提高法律援助的利用效率，具体做法是政府与私营机构合作，以现金或者购买券的方法补贴他们，还对他们提供税收优惠;[5]受助对象从政府那里领到现金或购买券，根据需要区市场上买服务。因此，海外知识产权维权援助机制是以政府强制性公益为主，同时要结合市场、第三方非营利性组织等多方力量共同协同配合的资源调节机制。

作为后发国家，我国的海外知识产权维权援助制度是自上而下建立的，且似乎能够看到我国尽力在构建这样一种综合性的资源协调机制。中共中央、国务院发布的《关于推进贸易高质量发展的指导意见》中指出“加强知识产权保护国际合作，积极参与相关国际规则构建。完善海外知识产权维权援助机制。推进商务、知识产权、海关、税务、外汇等部门信息共享、协同执法的监管体系建设。”《关于强化知识产权保护的意见》中规定“完善海外知识产权纠纷预警防范机制”“加强海外信息服务平台建设”“鼓励保险机构开展知识产权海外侵权责任险”“建立海外维权专家顾问机制”等内容。这可以看出，海外知识产权维权援助是一个综合性机制，涉及社会多个政府机关，多个行业及非政府组织。

就海外知识产权维权援助机制的定位而言，我国的海外知识产权维权援助机制经历了一个从无到有，从点到面的一个逐步提升过程。2007年国家知识产权局印发《关于开展知识产权维权援助工作的指导意见》明确指出“为深入贯彻十七大精神，深入贯彻落实科学发展观，积极履行公共服务与社会管理职能，为发展社会主义市场经济、建设创新型国家提供有力支撑，促进社会和谐发，推进知识产权维权援助中心建设工作”。其援助内容包括“为具有较大影响的涉外知识产权纠纷以及无能力支付纠纷处理和诉讼费用的中国当事人提供一定的经费资助”，与此同时，地方上也纷纷响应设立知识产权援助中心，并依据各地区不同特点设立不同的制度规范。[6]可以看出，此时的知识产权援助中心包含了对于海外知识产权援助的部分内容，但是并未脱离国内知识产权援助的框架，细节有限，并未针对海外援助的特点。随后2011年，商务部宣布，成立企业知识产权海外维权援助中心，依其定位将调动政府、行业协会、专家学者以及企业的力量，为“走出去”企业维护自身合法权益、了解各国知识产权法律制度提供平台，增强企业知识产权海外维权能力。但是其仅由商务部发起，并没有与其他部门协调沟通的能力，在其职权范围内能做到的仍然有限。2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意見》，站在全局的角度，统一要求各地区各部门贯彻落实海外知识产权援助平台建设，同时支持各类社会组织开展知识产权涉外风险防控体系建设。从文件发展来看，海外知识产权维权的地位越来越高，从单一部门到多部门协调，全局统筹，意图建立综合性的维权保障机制。[7]

3 河南省海外知识产权维权援助机制的现状及存在问题

河南省于2008年经国家知识产权局批准设立了中国（河南）知识产权维权援助中心（以下简称“援助中心”）。援助中心根据《河南省知识产权维权援助管理办法》（以下简称“《管理办法》”）进行维权援助工作。《管理办法》没有对援助中心的援助工作进行海外或者国内的区分，只是规定在提供经费资助时，援助资金将优先用于支持涉外案件。这表明，援助中心实际上要承担海外知识产权维权援助的职能，其网站上单列的“海外援助”一项更能说明其援助工作包括省内企业涉外的知识产权问题。2020年6月，河南省首家国家级知识产权保护中心——中国（新乡）知识产权保护中心（以下简称“新乡保护中心”）在新乡成立。据报道，新乡保护中心将发挥专利信息资源优势和人才资源优势，面向各类创新主体，开展工作，其中包括维权援助，但是也没有对维权援助进行海内海外的区分。此外，南阳市新野县产业集聚区、南阳市桐柏县产业集聚区、南阳市社旗县产业集聚区、南阳市淅川县产业集聚区、商丘市睢阳产业集聚区、鹤壁市浚县产业集聚区等数十家集聚区挂牌知识产权维权援助工作站，河南省实现产业集聚区知识产权维权援助网点全覆盖。按照已有的维权援助机制设置，维权援助工作站的维权援助应包括涉外知识产权的维权援助。以上表明，河南省已经建立了知识产权维权援助机构，海外知识产权维权是维权援助机构的援助内容之一。

就目前河南省维权援助的情况而言，海外知识产权维权援助存在以下几个问题：第一，海外知识产权维权援助工作尚未成为维权援助工作的重点，有效的信息发布机制和公开渠道仍有待完善。援助中心的海外维权板块内容比较简单，所提供的信息较少，对企业海外知识产权维权的指引性作用有限。新乡中心的重点在于对新乡市起重设备和电池产业开启专利审查“绿色通道”，缩短相关领域的专利授权、确权周期。且由于其刚刚揭牌成立，海外维权援助的角色和分量还有待进一步发展。从实际运行来看，2019年，河南省共受理维权援助与举报投诉咨询600余件，但是办理维权援助案件只有2件，没有海外知识产权维权援助案件。第二，没有建立起部门协同推进的海外知识产权维权援助机制。企业所面临的海外知识产权风险与国内知识产权风险有所不同。首先，海外知识产权风险涉及到他国的知识产权制度，专业性更高，仅靠一个部门的力量可能无法提供全面的援助。其次，海外知识产权风险主要发生在进出口企业或者“走出去”的国内企业身上。[8]这就意味着，海外知识产权风险会涉及到政府部门除了知识产权部门外，还会有商务部门、外交部门和财政部门等。这就需要多个部门之间的信息共享和信息沟通。因此，有必要建立起多部门协同推进的海外知识产权维权援助机制。第三，没有建立独立的海外知识产权维权援助辅助性制度。比如，在经济保障这一方面，众所周知，企业知识产权海外维权成本相当高。因此，仅仅靠事后的救济并不能完全弥补成本。这就可以考虑保险的风险规避功能，与保险机构合作，引入相应的保险来抵御海外知识产权风险所带来的损失。

4 河南省海外知识产权维权援助机制的完善建议

4.1 海外知识产权维权援助机构的设置

从我国现有的海外知识产权维权机构来看，2011年11月，商务部宣布成立企业知识产权海外维权援助中心，其条约法律司宣称，企业知识产权海外维权援助中心将发布海外知识产权预警信息，建设并完善海外维权专家库、法规资料库，开展重点行业知识产权竞争与布局调查，建立涉外知识产权重大纠纷协调处理机制，通过政府间知识产权交流机制推动知识产权重大案件的解决，提供境外展会知识产权保护服务等工作，并通过培训、研讨、宣传等形式帮助企业提升知识产权海外维权的意识与能力。其成果为“中国保护知识产权网”，主要板块包括国际新闻、国内新闻、知保指南、海外维权、在线咨询等。在其海外维权项目中包含知识产权的获得和知识产权维权两部分内容。在知识产权获得部分，分国别介绍发明专利/实用新型、工业品外观设计、版权及相关权利、商标及地理标志、植物新品种和集成电路布图设计的申请机关及条件。在知识产权维权部分，分为司法救济、行政救济、调节和仲裁三种救济模式，并分国别介绍各种救济的获得方式。总体而言，中国保护知识产权网内容丰富，信息量大，具有较高的实用价值。[9]

2019年，国家知识产权局局长申长雨在全国两会上表示，将探索建立海外知识产权维权援助中心，加大海外维权力度，使中国的知识产权在国外也能得到有效保护。显然，由知识产权局探索建立的与商务部已建立的是不同的维权机构。从最新的政策文件上看，中共中央办公厅和国务院办公厅发布《关于强化知识产权保护的意见》要求加强海外维权援助服务，具体要求可以概括为“完善预警机制，加强研究，及时发布预警;构建信息平台，开展纠纷应对指导，构建纠纷协调解决;支持社会组织;鼓励保险机构参与;建立专家顾问机制。”而国家知识产权局发布的《2020推动知识产权高质量发展任务清单》中明确指出，其任务“强化知识产权维权援助等公共服务平台软硬件建设。促进国家海外知识产权纠纷应对指导中心高效运行，布局建设一批地方和海外分中心”由局内保护司执行，各地区要配合推进建设。2020年10月20日中共河南省委办公厅、河南省人民政府办公厅引发了《关于强化知识产权保护的实施意见》（以下简称“河南省《实施意见》”），在海外维权援助方面要求“优化企业知识产权海外布局、开展知识产权状况评估、支持各类组织建设知识产权涉外风险防控体系、鼓励保险机构参与”，同时要申报国家知识产权海外维权援助河南分中心，优化各级知识产权维权援助平台的服务功能。

结合国内外经验与最新的政策文件可以看出，知识产权海外援助机制并不是由一个单一的组织来完成的，其必然是多组织有机的结合才能更好的发挥作用。因此，提出两点建议。

一是在政府层面，因为海外知识产权维权援助与国内知识产权维权援助差距较大，内容复杂，专业性强，且需要在不同的政府机关之间进行沟通协调，因此，建议建立独立的海外知识产权维权援助中心。即按照河南省《实施意见》的规定，建立国家知识产权海外维权援助河南分中心。该中心主要职能有两方面，一方面是建立并维护具有“培训、服务、协调、预警”功能的海外知识产权维权援助平台，满足《关于强化知识产权保护的意见》中的预警、研究、发布、指导、协调功能;另一方面沟通协调不同的组织和部门，比如与商务部门、驻外使领馆部门的沟通与协调，研究有关国家的知识产权法规政策，加强知识产权涉外信息交流。

二是在社会层面，中共中央办公厅和国务院办公厅发布《关于强化知识产权保护的意见》、河南省《实施意见》都规定，“支持各类社会组织开展知识产权涉外风险防控体系建设。鼓励保险机构开展知识产权海外侵权责任险、专利执行险、专利被侵权损失险等保险业务”，因此，海外维权援助机制的援助机构可以不拘形式，调动社会组织的积极性，共同参与涉外知识产权风险防控体系建设。由此本文建议可以学习广东的方法，由政府主管下的海外维权援助机构与中国贸促会知识产权服务中心、对外贸易协会、各行业协会等机构牵头，联合省内大型企业、外贸企业，成立海外知识产权保护促进会，促进会可采用会员制形式，有利于会员企业互帮互助。此外还可以与保险企业深度合作，寻求设立合适的金融保险产品或基金产品，分散诉讼风险。[10]

4.2 河南省海外知识产权维权援助的对象

4.2.1 确定援助对象的基本原则。援助对象的范围，一般情况下多以中小企业为主。这是因为中小企业缺乏足够多的资源去应对海外市场风险，难以做到尽职调查，没有足够多的人力去研究海外市场知识产权制度，发生知识产权纠纷时也难以承受巨额的诉讼费用。但并不意味着完全排除大型企业。大型企业所面对的知识产权困境多是贸易壁垒，如美国337调查等，单是一个企业恐难以应对。因此，在确定援助对象时可以遵循以下两项原则。

首先，被援助企业必须是河南省内企业。因为国家知识产权海外维权援助河南分中心的设立由河南省政府以财政收入出资，目的是为河南省企业参与国际竞争保驾护航，是为河南省企业利益所设立的机构。至于如何判断何为河南省企业，应以企业的登记注册地为标准。

其次，其主要业务应为对外贸易或者在海外投资。对于企业的国内知识产权纠纷，有另一套知识产权援助制度运行。而海外知识产权维权援助所涉及的内容与国内维權差别很大，其所需人才与资源均与国内知识产权纠纷不同。此外，还可以要求企业设置有知识产权机构或知识产权工作人员，以配合涉外知识产权维权援助。[11]

4.2.2 援助对象的基本条件。在企业遭受海外知识产权侵权时，援助机构向其提供法律建议、法律支持、费用补贴等。因其补贴来源于财政，因此，应当严格按照程序对企业进行审查。具体而言，参照国内外经验，设置如下条件：一是已在海外国家注册的知识产权遭侵权或受相关国家反不正当竞争法保护的权利遭受侵害;二是申请补贴的企业其遭受损失占其资产比例较大，并超出一定的金额。

所谓提供专业支持，即是指建立海外维权专家顾问机制，通过构建专家库和专业的律师团队，为企业的海外知识产权纠纷提供专业咨询服务。需要指出的是，我们应对参与涉外知识产权维权援助的专业人士制定激励机制。激励机制的缺位是我国目前知识产权涉外维权援助工作出现困难与不足的原因之一。而涉外知识产权纠纷的复杂性和专业性又决定了涉外知识产权的维权援助必须依靠社会各界优秀人才广泛参与才能做好。因此，我国的涉外知识产权维权援助机制应设立激励机制，鼓励知识产权律师、专利代理人、专家学者参与涉外维权援助工作，并为其提供一定的报酬，或者给予表彰或奖励。

5 结语

目前国际局势风云变幻，河南省企业在走出去的过程中会面临越来越多的问题。在海外知识产权保护方面给予河南省企业援助，是其走向国际的有力保障。同时，应在机构设置、援助对象、援助方式等方面科学设置，建立切实可行的机制，让河南企业在海外遇到知识产权问题时，有可信赖的解决机构，有可行的解决之道，为河南省企业的海外发展保驾护航。

参考文献：

[1] 王然，王崇敏.自由贸易港知识产权维权援助机制：构建路径与核心架构[J].海南大学学报（人文社会科学版），2019，37（06）：30-38.

[2] 陆黎梅，吴东庆.国内外知识产权维权援助机制现状研究[J].知识经济，2019（31）：173-175.

[3] 吕若溢.美国“337调查”管辖范围新变化与应对[J].中国发明与专利，2019，16（09）：103-106.

[4] 杨健，杨芳，李勃.“一带一路”建设中的知识产权保护对策研究——以中国企业海外投资为视角[J].长春师范大学学报，2018，37（07）：44-48，57.

[5] 胡成建.知识产权法律援助制度完善思考[J].传播与版权，2018（06）：193-197.

[6] 张德芬.知识产权维权援助机构运行机制研究[J].河南科技，2017（22）：28-32.

[7] 辛彦军.涉外知识产权诉訟援助基金的法律构建[D].北京：首都经济贸易大学，2016.

[8] 张红辉，周一行.“走出去”背景下企业知识产权海外维权援助问题研究[J].知识产权，2013（01）：83-85.

[9] 胡平.企业知识产权海外维权援助制度研究[D].长沙：湖南师范大学，2012.

[10] 刘万飞.论我国中小企业的知识产权援助[D].苏州：苏州大学，2011.

[11] 潘灿君.美国337条款对我国海外知识产权纠纷援助机制的启示[J].电子知识产权，2011（05）：56-60.

[12] 刘钻扩.韩国知识产权海外维权措施及其启示[J].国际经贸探索，2008（04）：49-53.