段恩佳

（黑龙江大学，黑龙江哈尔滨 150080）

1 引言

1997年修订的刑法确立职务侵占罪独立的罪名，对定罪及量刑规定的较为具体、全面，但是现实生活中职务侵占犯罪现象的复杂性和多样性，刑法理论中关于职务侵占罪的构成要件的理解释义存在偏差，故以刑法教义学的分析视角，以现有的法律规范作为逻辑的起点，以达到司法实务中明确此类犯罪的规则要求。该类犯罪的刑法教义学分析，首要解决如下两个问题：一，主体范围之问题界定。二，“利用职务便利”之争议问题。

2 主体范围

有学者认为：不是国有的企业、公司、单位的不具备国家工作人员是职务侵占罪之主体[1]此种说法从所有制的性质及身份的属性上限制了主体，要求其具备职务的管理性质。有学者认为：唯有能够利用职务之便的公司、企业和其他单位人员，且具有一定财物的管理权限，能够成为职务侵占罪的主体。[2]该主张涵盖了国有企业、事业单位、机关、人民团体中并不从事公务的人员，以行为的性质特点，将利用职务便利具有一定管理权限作为界分此罪与他罪的关键。

笔者认为上述说法是片面的，第一种说法从所有制性质及身份性质对主体进行了限制。该说法从身份性质上排除了非从事公务、不具有管理性的国家工作人员，进一步的限缩了主体范围，造成了利用自身的职务便利，侵占公司财物，非法占为己有的行为，无法以职务侵占罪定罪量刑，无法起到制裁处罚的效果。第二种说法，从逻辑推理中分析，可以推理得到为：能够利用职务便利的人员可以推出即具有一定的管理权限的工作的人员。根据逻辑推理当中“逆否等价”原则，没有利用职务之便的人员无法推出为此罪之犯罪的主体。但从第一种推理中反面推理中还可以得到第三种情况：即某种程度上利用职务便利的人员，某种程度上没有利用职务便利的行为。假设职务侵占罪当中的利用职务便利的利用程度可以精确判定，某种程度上利用职务便利的行为可以用A表示，一定程度上没有利用职务便利的行为可以用B表示。那么便存在三种逻辑关系：A大于B，A与B相等，A小于B三种情况，此时以职务便利的行为作为判定职务侵占罪此罪与他罪的界限，仍旧难以得到有效的适用。此处我们假设了职务侵占罪的利用职务便利可以精确判定，现实生活中依据案件的复杂程度，基本不存在精确判定的情况可能性存在。第二种说法将利用职务便利的行为等同于具有管理权限、具有财物管理性质的行为，职务便利的含义包括没有管理性质，仅仅过手单位的钱财、接触单位钱财的行为，同样也包括具有处置管理权限活动的行为。将二者等同，并不合理。

综合分析，身份的特征不应该成为限定条件。比如，在现实生活当中存在形式并不具有公司、企业人员的身份，但是实际上掌控公司，作为公司的实际控制者，作为公司、企业的实际控制人，虽缺少行为主体身份之要素，也可以成为职务侵占罪的主体。人员不仅包括具有内部员工身份的人员，也涵盖非具有内部员工身份的人员。

3 利用职务便利

3.1 职务的内涵

对于利用职务便利内涵实质理解，既要限制因不当目的限缩逃避法律制裁，产生刑法适用上的不公，同样也应符合刑法保障人权的目的要求，不能进行盲目的扩张性解释。作为职务侵占罪的犯罪客观构成要件之利用职务便利，“职务”作为职务侵占罪中犯罪客观方面之构成要件要素，如果仅从形式上把握其内涵，不能从实质上对利用职务便利中职务的内涵进行精准界定，同样不会对职务侵占罪中的此客观要件行为进行准确的界定。如果希望从实质上理解并解决司法实践中如何适用的问题，关键是对“职务”的界分。

职务本义指的是身在一定的职位上所对应的工作或事务。以此为根据，职务的基本涵义应该解释为：身处于一定的职位上所应承担的工作或事务，职务对应着职位当中的权力和义务。[3]对于职务的理解大体存在管理性事务说与持续性事务说，职务的本质就是管理性活动主要来自管理性事务说的阐述，而持续性事务说认为职务是一项应连续性、重复地从事事务的工作。此两种说法对于职务的理解并不完善。首先，依照职务的本义，职务应该作为一种承担的工作，工作的范围远远大于管理性的活动，管理性的活动对应的是一种“职权”，职务的界定内涵的射程要远远大于职权，此说法限缩了职务的范筹。将职务认定为应连续性、重复地从事的事务性工作，排除了工作单位中暂时性委托或委派从事的工作事务行为人，造成了处罚上的不公。

职务的实质内涵应该是处于自身的业务内所具有实质性的控制、支配的地位。举例来说，一有限责任公司A，实际掌控者A公司的甲作为A公司的董事长，甲与乙是夫妻关系，乙不具有A企业的内部员工主体的身份，也并不承担A企业任何具体职务。但在甲为躲避出境之后，乙通过以帮助丈夫的名义，进驻公司，以公司实际控制人的身份，从事管理活动，利用管理公司事务的机会，采取做假账等手段，侵占公司财物，非法占有已有。乙事实上不具有A公司的职位，但作为实际的控制人，基于一定的关系地位，利用自身的管理活动，经手财物的便利，存在非法侵占财物的行为，在司法实务当中，此处的“职务”的含义不应该限定于一定的职务的身份，应解释为对于所从事的事务具有实际的支配和控制地位。此处的职务应解释为业务。以此看来，对于职务含义界定并不是固定的，适当扩大职务概念的外延范围，是十分必要的。

3.2 利用职务便利

我国理论上对于利用职务便利的解释存在不具体、明确等问题，导致了理论与司法实务的脱节，产生了比较大的争议。职务侵占罪的客观利用职务便利的行为能否类比于贪污罪中的“利用职务便利”是其争议的焦点。传统的观点主要依据职务的重要特征，借鉴贪污罪中的规定，将其界定为：利用职务范围的自身之职务上的权力和地位形成的有利条件，或利用在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。[3]在最近兴起的的研究新思潮中，有学者从法益学说，以保护法益单一论与职务侵占手段单一说为立场，将利用职务便利界定为：利用基于业务而据有本单位财产的便利，罪名保护的是单一法益--财产法益，其认为该罪的非法占为己有的行为手段只能是一种即侵占，排除窃取、骗取及其他手段行为。[4]此说法实质上认为贪污罪中的利用职务便利难以被借鉴，更不存在进行类比的可行性。另有学者主张双重法益论，以财产权利法益与单位公共权力法益角度出发，将其界定为是与所承担的一定事务相关联，具有控制、支配单位财产的地位。[5]此说法事实上认定了贪污罪与职务侵占罪中两罪类比的可行性，从侵犯双重法益的客观现实出发，因行为人负有对单位的“廉洁”义务与财产权的保护，以此界定利用职务上的便利。传统观点将利用职务便利的界定并不能涵射到所有可能存在的侵占财物的行为，对于不具有职务身份，并不主管、经手财物但实质上控制公司运营的行为人无法以职务侵占罪进行追究，造成了法律上的不公。

事实上，具备管理经营权限的管理人员，将自己管理的本单位的财物非法转移为已有，其当然被认定为利用职务便利，这是毫无争议的。利用职务上的便利真正争议的焦点在于行为人保管、经手单位财物的，能否认定为履行单位的职务，是否属于利用职务上便利。行为人能否实际占有、控制本单位的财物的认定。此处的“占有”应该与刑法上的占有相一致。如果仅仅是并不长时间内的“经手”单位的财物，或者仅仅是从行为人的手中传递一下财物，无论是劳务人员，还是单位的正式工作职工，他代表单位管理、支配财物不能被认定，更不能认定为其在履行职务。例如，负责快递包裹分拣的快递员工，在利用分拣快递包裹之际，秘密窃取包裹财物，数额较大的行为。一清洁工，主要负责打扫卫生，利用进出办公室的机会，非法侵占他人办公室物品的行为。快递员工确实因为工作需要握有快递包裹，但流水线般的分拣工作性质决定了快递员工只是握有财物，并不对财物具有独立的占有、处分的权限，快递包裹一直处于快递公司的保管、支配状态下，快递员工没有完整意义上的占有意思和占有权限，最多为占有辅助者。单位的负责人和管理者真正对单位的财物有占有处分的权限。此时，快递员工将本单位实际占有、控制的财物转变为自己非法占有，实施窃取财物的行为可能构成盗窃罪。清洁工的工作职责是清洁，其对于公司办公室的财物并无实际的占有、处分权限，利用打扫的便利，侵占公司的财物，与单纯利用工作机会，因工作关系熟系作案环境等便利条件构成的盗窃罪完全相同。倘若，公司的清洁工将公司的清洁器材私自据为已有，则需要区别对待。公司的清洁器材当然属于本单位的财物，清洁工基于自身的工作职责需要，对于清洁器材具有使用权和使用的占有。事实上与清洁器材紧密的结合在一起，对于公司自己职责范围的器材具有足以被评价为完整意义上的实际的占有、处分权限，与仅仅保管、经手单位的财物已有根本不同，清洁工将自我保管、管理的清洁器材私自据为已有，应认定为利用职务便利。所以，笔者赞同在我国通说主管、管理、经手财物便利说的基础上，以侵占行为视角对利用职务便利的实质内涵进行精准解读，将利用职务上的便利的实质界定为：行为人因工作之职责能够实质上占有、支配财物。[6]仅 仅“握有”单位财物，或者行为人对于单位财物无实际上的占有、处分权 限，不是利用职务上的便利。

4 结语

在原有的法律概念下，通过实质性解释职务侵占罪的主体范围，明晰职务的内涵及利用职务便利的涵射范围，否定职务侵占罪中的行为人仅仅“握有”单位的财物的行为不应被认定为利用职务上的便利。有助于在司法实务中准确界定职务侵占罪，区分职务侵占罪与他罪的界限。