焦可君

（江西广播电视大学九江市分校 江西省九江市 332000）

背景:中国法律传统的现代化

在鸦片战争之前，必须指出的是，中国人从来没有对几千年前产生宋并在唐代繁荣起来的社会文明进行过彻底的反思。西方人如何看待和评价中国的法律制度。

伏尔泰认为:“在别的国家,法律是惩治罪犯的;在中国，法律还有更多的作用，它奖励道德实践。”相比之下，伏尔泰接着指出:“十八世纪的英国是一个'法令滋彰'的国家，法律愈多，就越难理解，不利于贫苦人。”

期丹顿是第一位来到中国的英国特使，根据自己的所见所闻，描述了当时(清乾隆年)中国法律体系的特点。斯坦顿指出:“在中国，土地纠纷并不是纠纷的重要组成部分。由于中国人害怕提起法律诉讼，他们没有程序，也没有繁琐的法庭程，在其他国家，家庭的利益是个人的，因此非常有争议。在中国，这一领域没有律师，但有能力和文化的人可以由未成年人或不认识的人代表。在积极评价方面，这也很能代表在美国驻青海大使馆服务20多年的美国人何勋爵的观点。在中国历史上的任何时候，我们都没有看到中国政治体制发生重大而根本的变化。历史记录表明，他们的政治制度与他们的政治制度没有什么不同。

问题之所在:中国法律传统现代化的文化境遇

我们必须认识到，在中国法律从传统走向西方的过程中，存在着一些无法解释的逻辑问题。就是说，各国之间的军事力量必然会有物质文化和各国的政治和法律制度的弱点，就是说的基本标准,确定其政治和法律制度的优越性,现代西方的价值观或道德和谐家庭和儒家所提倡的状态，或者，科学技术进步和富裕国家的强大力量在多大程度上被视为一种自然或实用的标准，他们肯定不会没时间,就像我们今天研究他们是如何“人本主义”,如果他们符合国际趋势,现时代、安全和主权的国家,中华民族的生存和生存是最基本的政治关切中国的一切。中国的政治精英和知识分子往往既没有能力也没有能力去思考，既没有能力去宽容，也没有能力去认真对待自己和他人，也没有能力去超越自己的法律体系。西方文化差异推移而形成数千年来在客观上促使中国的精英们,这引起了消化和创新,我们几十年岁月的鸦片战争(新)本着文化运动的归来。欧洲议会议员们，面对欧洲的崩溃，而庶民们面对前日废君立宪，昨日复辟重来,今日新法再起、它日灰飞烟灭的状况，其心态不就与阿Q面对“革命军"多变发型与服饰的恍惚一祥吗? 时隔百余载,中国法律"仓促”现代化所带来的效应至今可见一斑, 不该忽视。例如，法理学研究揭示了传统文化认同的侵蚀，以及随之而来的西方和国际化趋势。应当指出的是，从法律研究的方法观点来看(法治历史除外)，历史方法的重要性今天要小得多。对中国古代法律思想和制度的研究似乎已经成为一种“修道士”，而古代法律文献则更加不受欢迎。今天，大多数法学专家，西方和西方的标准似乎既是衡量中国法律研究质量的标准，也是衡量标准。此外，在法律实践中有一种不考虑土著文化传统的做法。与西方国家相比，这项立法不应被视为“广泛和全面的”，更不应被西方人视为“驱动力和指导原则”。因为，法律不是一种时尚和摆设,它应该如《慎子逸文)中所说:“发于人间,合乎人心。“如果不顾所立之法的性质,不顾本土的民心、民情,而只注重西方制度和出国考察,往往只会导致立法中的--些话语、对具体社会关系的调整方式甚而其价值基础,超出普通百姓的理解能力,偏离一个地区、一个国家的实情。这种做法是很多法律、法规不能顺利实施的内在原由。比如在我国企业破产制度,国家赔偿制度,审判方式改革箏领域,上述情形就有所体现。

当然，文化还具有层级性。比如说,大陆中国文化按地区不同可以分成北方、吴越、巴蜀和南方等文化型态。有些海外华人学者现今还提出“大中国的概念,其意思就是说中国作为一个文化的概念不仅包括大陆中国,还应该包括台湾地区和港澳地区的中国文化，以及新加坡、北美、澳洲和欧洲等地区的华人文化。再如，伊斯兰文化实际上包括了阿拉伯、土耳其和马来三种亚文化类型。应当明确,我们通常在国际政治和法律领域所讨论的文化,是指.文化的最高层型态，即各文化类型之间既不存在性质上的交叉，也无更高一级的文化类型可言。例如，儒家文化、基督文化、伊斯兰文化、古印度文化和非洲文化等。关于文化间冲突的原因不一而足, 这里有两点值得一提。从内在原由看，西方文化和其他文化类型之间，在对待诸如神与人、个人与集体、公民与国家、父母与子女、丈夫与妻子，以及对待权力与责任、权威平等和等级等等的看法和理解,虽然有相通之处,但是更多的却是差异。

综上所述，中国的法学家和法学家都是在历史的基础上，特别是在中国传统法律制度现代化的历史背景下，对法律制度进行了解和研究的。同时，必须对判例法有文化意识，尊重其文化传统。这里的传统不仅指一个特定的考古系统，而且指一个文化土壤(例如文学、习俗、家庭和农业社会),当然,也包括该制度背后所隐含的特定价值我们提倡一种具体问题、具体分析,在自我法律传统和西方法律制度之间，慎思与权衡之后而行之的法学态度与实践方法，不重西轻中,不厚今薄古。强调法学上的文化人格,不仅是为了避免在国际关系方面的偏见，更是为了让许多借鉴而来的法律能够在中国畅行其道。