温春辉

摘要：传统理论对于不正当竞争纠纷中竞争关系的定位一直存在争议，互联网经济下的新经济形态对竞争关系的意义也提出了新的挑战。从传统理论来看，竞争关系与竞争行为之间的逻辑不清，强调竞争关系也与现代《反不正当竞争法》的精神相背离;从具体实践的统计数据和案例分析来看，互联网不正当竞争的特殊也性使竞争关系难以发挥在传统商业模式下的作用。应当明确竞争关系的意义是认定不正当竞争纠纷中损害的重要考量因素，并且以一个原则和多个基准为标准来确定竞争关系，切实发挥竞爭关系的作用。

关键词：互联网经济：不正当竞争：竞争关系

一、问题的提出

我国的《反不正当竞争法》中并未出现“竞争关系”字样，但在理论和实践中，关于“竞争关系”的讨论却是不正当竞争纠纷中的焦点问题，争论在新型互联网市场尤为明显。理论上，对于“竞争关系”的地位没有统一的定论，争议主要集中在是否应当以“竞争关系”作为产生不正当竞争行为的前提要件或适用《反不正当竞争法》（以下简称‘反法）的起始要素;对于“竞争关系”的认定，学界更是纷争不断，出现了许多不同的学说。随着互联网经济的发展，使不同行业之间的界限逐渐淡化，经营者之间的关系更加复杂和隐蔽，对于认定竞争关系更是提出了新的难题。

有统计数据表明，相当范围的案件中，主审法官未明确论述当事人之间竞争关系的案件仅占纳入统计案件的15%，“竞争关系”的重要性不言而喻：但是通过互联网不正当竞争纠纷的大数据报告，发现实践中不再以竞争关系作为不正当竞争行为认定的必要标准，并且对竞争关系做广义理解。竞争关系的认定及作用不断变化，但并未梳理清楚该有的意义，因而使其逐渐迷失在不正当竞争纠纷中的定位，因此重新思考“竞争关系”之于互联网不正当竞争的地位和认定标准确有必要。

二、竞争关系作为互联网不正当竞争前提条件的不合理性

学界对于竞争关系的争议多集中在竞争关系的地位问题，具体言之，主要讨论的是竞争关系是否应当作为反法适用的前提条件。对于这一问题的讨论，一方面应从理论上以严密的逻辑论证命题的严谨性：另一方面，应结合经济发展情况，从互联网的特性出发联系实际隋况。

（一）传统理论的不合理性

传统理论将竞争关系作为解决反不正当竞争纠纷的前提，或认为竞争关系是不正当竞争纠纷的逻辑起点，或认为竞争关系是不正当竞争行为产生的前提，在逻辑上无法形成合理闭环，在法益保护方面与现代反法的精神也不相符合。

首先，将竞争关系作为一种法律关系，从而认为竞争关系是解决不正当竞争纠纷逻辑起点的观点是对竞争关系和竞争法律关系的混淆。比如有学者将民事法律关系和民事法律规范的关系类推适用于竞争关系和不正当竞争法之间，认为涉及不正当竞争纠纷的当事人形成竞争关系与接受反法调整互为充分必要条件。在前述的理论背景下，问题的根本在于清晰界定竞争关系和不正当竞争法律关系概念的异同之处。对于竞争关系的定义不同学者有不同看法，如有学者从语词的直接含义出发，认为竞争关系即指市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。还有学者认为竞争关系是指在特定的市场经营活动中，生产经营相同、相似或可替代商品的经营者争夺市场份额而形成的社会关系。其实就竞争关系本身来说，其作为普通语词并无法律上的特殊含义，《反法》也并对竞争关系做法律上的明确定义，可作为经济领域的一个概念或日常生活的用语。而《反法》调整的法律关系或者称为不正当竞争法律关系，从法学理论的角度来看，具有逻辑严谨、概念明确的法学定义，即主体之间因不正当竞争行为而产生的受《反法》调整的社会关系，此为竞争关系与不正当竞争法律关系在定义上的不同。反法规定，主体之间的不正当竞争行为所导致的后果是损害市场竞争秩序、经营者利益和消费者利益，所以此处的主体一方为经营者，另一方可以包括社会主体、经营者主体和消费者主体：而通常意义中的竞争关系则意味着产生于具有紧密联系的竞争对手之间，此为竞争关系与不正当竞争法律关系在主体上的不同。对比概念的确定和概念的内容，可以得出竞争关系和不正当竞争法律关系之间具有明显的区别，竞争关系不能等同于不正当竞争法律关系。认定法律适用的逻辑起点在法学理论上具有合理性和必要性，即不同的法律适用于不同的法律关系，《反法》亦然，但同时要厘清不正当竞争法律关系与竞争关系的界限，即运用反法解决纠纷的前提是不正当竞争法律关系而非“竞争关系”，“竞争关系”之概念的不明会影响到法律的规制错位。

其次，由于对竞争关系的不同解读，既存在无竞争关系则无不正当竞争行为的观点，也存在行为决定关系的看法，造成了不正当竞争行为与竞争关系之间逻辑关系的混乱。直接竞争关系学说认为，经营者进入市场即与相关市场内原有经营者形成了竞争关系，因此经营者在经营活动中所进行的行为才构成竞争行为，进而才能构成不正当竞争行为。但为了实践中的需要，竞争关系在解读中不断扩展概念。间接竞争关系学说将主体区分为实施竞争行为的经营者、与上述经营者具有同业竞争关系的竞争对手和竞争行为直接指向的其他经营者。虽然不正当竞争行为涉及的双方主体为经营者和其他经营者，但司法人员通常从经营者提升了自身竞争优势的角度，不讨论行为的实际当事人，而论证经营者和竞争对手之间形成了间接竞争关系，进而在存在关系的背景下认定行为。更进一步的竞争关系解读，则认为行为产生损害，损害进而形成竞争关系，实际与上述学说的逻辑已截然相反。事实上，前后互为否定的观点说明，竞争行为和竞争关系之间并没有必然的决定与被决定关系，实施不正当竞争行为并不必然需要竞争关系的产生作为“垫脚石”。

综上所述，竞争关系作为不正当竞争纠纷抑或是不正当竞争行为的前提要件在逻辑上都有难以理清的混乱，究其原因，与反法所维护利益的嬗变密不可分。

“反法”发展之初主要维护的是经营者利益，这与反法脱胎于保护私益的侵权法不无联系，如我国《反法》在出台之初主要规制损害经营者利益的不正当竞争行为。从概念考察，竞争关系也更适用于传统不正当竞争法所保护的法益，在传统的商业环境中，各行各业界限明显，竞争关系一方面明确了同行业经营者遭受损害时提起诉讼的诉讼主体地位，为经营者主张权利提供便利：另一方面规定了经营者必须处于竞争关系之中才能提起诉讼的主体适格条件，避免了滥诉情况的出现。但是新时代的反法在保护法益方面有许多的不同之处，不正当竞争行为的认定范式从“保护竞争者”变迁为“保护竞争”，典型的表现为我国新修改的《反法》认为不正当竞争行为是扰乱市场秩序，损害经营者和消费者合法权益的行为。即从法益保护的角度看，新修法体现了公共利益、经营者利益与消费者利益“三元叠加”的保护目标。上述法律所保护的抽象法益具体落实在社会关系之中，包括经营者与社会、消费者、经营者之间的三种社会关系，可以看出新时代《反法》所保护的法益所体现的社会关系范围更大，不仅包含了原有法益下的竞争关系，还有体现其他利益的社会关系。即使是经营者之间的关系，新时代经济背景下的竞争关系也不同传统反法所保护的竞争关系，而在竞争关系的界定基础上有所不同，更多的包含了许多界限不明、跨领域之间的竞争关系。

从理论上来看，将竞争关系作为适用《反法》的“紧箍咒”一方面丧失了法律上的理论基础，另一方面也不能满足维护市场秩序的需求。因此，传统理论中的“竞争关系”不再是不正当竞争的起始要素，也就当然地不能作为互联网不正当竞争纠纷中的前提要件，除理论上的悖论外，互联网的实际情况也对竞争关系的地位产生了挑战与突破。

（二）互联网市场对竞争关系的突破

近年来全国互联网不正当竞争纠纷呈现指数式爆发增长，从统计的数据来看，仅2019年一年的案件就多达120件。实务中，法院为了应对新型的互联网不正当竞争纠纷，不断扩大竞争关系的范围。如在“‘极路由屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案”中，提供视频播放服务的爱奇艺与经营硬件设备生产销售的极客公司明显不具有竞争关系，但因为从结果来看，极客公司与爱奇艺公司在市场中产生了商业利益的置换和变化，即极客公司获取收益的同时爱奇艺公司遭受了损失，从结果反推源头，将二者之间的关系解读为具备竞争关系②。竞争关系应有其稳定的内涵才能发挥其应有的作用，此类判决一方面不考虑其本身的属性不断扩大其适用范围，使竞争关系沦为形式主义：另一方面使市场主体产生困惑，损害了法律的确定性。事实上，互联网的发展突破了竞争关系对于不正当竞争的限制，有必要找准竞争关系在纠纷中的新定位。

互联网对于竞争关系的突破首先体现在综合性平台经济的出现，使跨行业竞争成为常态。传统商业模式下，各行各业界限明显，即“隔行如隔山”，相同行业、经营同类别商品或提供相似服务的经营者在市场内产生的竞争关系是产生不正当竞争行为的要件之一。随着新型互联网经济的发展，一方面资源的配置流通更加便利，为行业之间的整合兼并提供了必要条件：另一方面，为了抢占流量经济的市场，使互联网企业积极进行线上线下和不同行业间的联动，因此便出现了综合性平台经营者，如集金融、即时通讯、旅游、物流等行业于一体的支付宝。上述主体所参与的竞争，不再局限于行业，而是针对统一的互联网市场，一方面产生的竞争关系错综复杂，另一方面竞争关系与竞争行为的逻辑关系也渐渐淡化。如在“大众点评网诉北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷案”，经营信息搜索服务的百度公司实际是集信息搜索、地图服务为一体的平台，虽然形式上与经营餐饮点评业务的大众点评网并不存在竞争关系，但这并不能否认百度抓取大众点评数据的行为确实构成不正当竞争行为③。

互联网经济对竞争关系的突破之二，在于互联网竞争行为相对性的消解。竞争关系之于竞争行为的首要意义在于塑造竞争行为的相对性，即首先产生具有相对性的主体，然后才能在主体之间发生竞争行为，进而才有可能构成不正当竞争。而互联网经济中，出于争夺流量和关注的需求，市场主体实施竞争行为时并不针对同行业内的竞争者，甚至并不针对整个互联网市场的经营者。如互联网企业支付宝发起的“集福”活动，吸引广大消费者通过使用支付宝集齐福气卡在特定时刻获得福利回馈，虽然该经营活动并未针对特定的对象，未产生竞争关系，但是在吸引消费者的过程，实际已经构成指向其他所有需要消费者流量经营者的竞争行为，上述行为在互联网统一市场中引起一系列反应，只有当影响到某相关市场的某经营者的利益时，竞争关系至此才自始明确。并且，在互联网行业瞬息万变的背景下，已经明确的竞争关系极易由于竞争行为在某一环节中引起的反应，再次模糊或转化。

综上所述，在互联网不正当竞争纠纷中，“竞争关系”的定位不再是认定行为性质和法律适用的前提，应当明确不正当竞争纠纷中的考察重点。从立法层面出发，我国反法的关注点在于不正当竞争行为，并未规定竞争关系作为解决不正当竞争纠纷的条件和限制。特别是2017年修改的反法进一步实现了法律的现代化，更应该按照现代趋势和理念进行解释，从保护市场竞争的角度出发，判断行为是否符合反法规定的不正当竞争行为的构成要件，尤其是要从社会利益、经营者利益和消费者利益三方面进行利益衡量，寻求反法在市场中的正当定位，不以“竞争关系”限制法律价值的实现，互联网市场作为竞争的载体之一，并且是最为特殊和具有引领性的行业领域，一定要尽力避免僵化的“竞争关系”束缚灵活自由的竞争和市场。

三、竞争关系的新定位和认定标准

如前所述，竞争关系在互联网不正当竞争纠纷中的前提作用失去了理论基础和实践中适用的价值，但不能否认的是在相应纠纷中竞争关系仍具有其特有的作用。即竞争关系在认定不正当竞爭行为的过程中应逐渐退出历史舞台，但在认定不正当竞争行为后划定主体责任范围时应作为考量因素之一。

如前所述，现代《反法》主要维护公共利益，消费者利益和经营者利益三元法益，具体实施中可以通过行政执法和司法程序这两种方式实现上述法益。在行政执法规制互联网不正当竞争行为的过程中，主要是出于对公共利益的维护，且执法主体通常具有国家干预的色彩，因此无需考察竞争关系，互联网经营者的行为符合不正当竞争行为要件时可直接进行规制。通过司法程序实施《反法》，在我国现有的体系中，公共利益只能以公益诉讼的方式加以保护，消费者利益的维护在《反法》中并无具体规定，因此以互联网不正当竞争纠纷为例，《反法》所针对的利益维护在司法过程中主要体现在对互联网经营者利益的维护，主要表现为损失的弥补。弥补损失的前提为确认损害，在此种情况竞争关系对确认竞争损害的积极作用就相应得到体现。有学者认为，涉及不正当竞争的纠纷之中，双方当事人存在竞争关系是不正当竞争行为可能造成损害的重要考察因素。

综合来说，“竞争关系”在互联网不正当竞争中的作用体现在三个方面：对于受损害的经营者来说，竞争关系赋予其接受弥补的权利，也体现了法律保护合法经营者的思想;对于不正当竞争行为人来说，竞争关系明确了其违法成本;对于其他市场主体来说，竞争关系明确主体之间应承担的必要注意义务，让市场机制能够在公平竞争中发挥作用。

如前所述，我们对互联网不正当竞争中竞争关系进行新的定位，即以竞争关系确定经营者的竞争损害，明确这一定位之后我们需要考量的是认定互联网竞争关系的标准问题。对于竞争关系的认定可以参考实务中一些案例的处理结果，确立一个原则和若干具体基准的认定标准。

所谓一个原则，是要确立一个范围相对广泛的竞争关系原则，即以同一不正当行为作为传导介质，行为实施者获取利益的同时伴随着行为指向的承受者效益折损，产生了强弱变化的相对状态，则可以认定二者具有竞争关系。上述的利益可以包括商业交易机会、市场占有率、企业商誉、客户资源等。传统理论中，对于这种“损人利己”的竞争关系认定持否定态度，其原因在于认为适用此原则判定构成不正当竞争行为有违《反法》谦抑性的特征，破坏了市场的基础性作用。但此处的适用与传统理论并不冲突，因二者的前提条件不同。传统理论中，实质上存在竞争关系指向反法适用的逻辑关系，因此要限制法律的适用范围和体现市场“无形之手”的精神，确保市场机制发挥作用必须限制竞争关系的范围：但竞争关系作为认定互联网竞争损害范围的基础性条件，是在竞争行为定性为不正当竞争行为之后划分责任的过程，应秉持全面保护遭受损失的经营者和从重处罚不正当竞争者的理念，只有这样才能保证互联网市场中的公平竞争。

确定竞争关系的具体基准，应从实践出发，确定具有一套可操作性的标准体系。通过有关学者对互联网不正当竞争纠纷实务案例中认定竞争关系标准的归纳总结，实务中对于竞争关系的认定，一方面认定的标准要素有多样化的趋势，另一方面综合认定的比例大大加重。“反法”规制市场竞争行为的过程也是利益平衡的过程，以竞争关系为例，认定的基础标准要素越多则竞争关系的认定更为便宜，导致市场中的经营者更可能因竞争行为承担不利的法律后果，最终加重经营者的经营成本：反之，过少的标准要素则容易限缩遭受到损害的经营者维护利益的范围，最终导致竞争状态的失衡，因此这一认定竞争关系的不同标准要素应合理区分对待，确定不同的层级。高层级的要素因为与竞争关系的联系更为紧密，能够准确标记竞争关系，因此能够单独认定互联网竞争关系，此类标准在传统商业模式中已为判断同业竞争关系的标准，包括经营者的经营范围、行业、经营的商品、提供的服务、客户群体等。低层级的竞争关系则是随着经济和市场发展产生的新型标准要素，体现竞争关系的方式具有潜在性和间接性，因此不能单独认定互联网竞争关系，而应结合出現的不同要素综合进行考察，这一要素包括竞争行为的特征、损害结果中利益的体现、商业交往中的相互关系等。

四、结语

“竞争关系”的相关问题随着市场的运行和人们认知的变化，从最开始的狭义竞争关系到扩展的广义竞争关系、间接竞争关系，再到如今在互联网经济形态下不正当竞争纠纷中的“名存实亡”。通过研究，得出确有必要否定竞争关系作为互联网不正当竞争的前提，明确其对认定互联网竞争损害的重要作用，并在此基础为认定竞争关系确立明确的标准。进一步的研究应当在对竞争关系定性的基础上，关注竞争关系定量的问题，即竞争关系对于互联网竞争损害的范围和程度的影响大小，以及从互联网市场出发，思考其他行业市场内竞争关系的意义，使竞争关系正确而清晰的发挥自身的作用，为维护市场竞争秩序保驾护航。