钱鑫

（浙江省天台县人民法院，浙江 天台 317200）

何谓违约金？《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”何谓定金？《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”何谓损害赔偿金？更加严谨的称谓应采用《民法总则》第一百七十九条承担民事责任的方式中第（八）项的表述即赔偿损失，赔偿损失是一种广泛和普遍的民事责任承担方式，侵权行为或者违约行为都可能使责任人向权利人赔偿损失。它既可能出现在违约行为中，也可能出现在侵权行为中。《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故我们在研究违约金、定金、损害赔偿金三者的适用问题时，实际是在违约责任的范畴中进行讨论。

一、违约金与赔偿损失之间如何适用问题

笔者认为分三步进行，即“定金额、比大小、作选择”。“定金额”是指确定违约金与赔偿损失的具体金额。违约金由当事人自行约定，往往见诸于合同条款，只要约定明确，确定金额不存在困难。赔偿损失的范围则可依据《合同法》第一百一十三条进行确定，该条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”“比大小”和“作选择”是指违约金的损失填补功能和替代履行作用确定了违约金和赔偿损失之间原则上不能并用，违约金为约定，体现当事人意思自治，赔偿金为法定，约定优先，只要有违约金条款，当然优先适用违约金。但是，这不意味着违约金可以脱离实际损失的约束肆意约定，我国《合同法司法解释（二）》第二十八条、第二十九条对违约金过高或者过低进行调整。实务中，违约金过分高于实际损失的，可以根据违约的类型不同作出不同处理：恶意违约，如果违约方认为违约金过高提出调整，人民法院调整的适当程度应当体现处对恶意违约的惩罚色彩；违约方构成违约，非违约方也有过失，不应过多体现惩罚色彩；守约方欲通过高额违约金谋取暴利，目的具有不法性，过高部分应当认定无效，违约金调整成与实际损失相等。

二、定金和赔偿损失之间如何适用问题

合同的一方当事人在适用定金罚则后仍然要求对方赔偿损失的，人民法院是否应予支持？合同未成立、未生效或者未进入实际履行的阶段，通常情形下适用定金罚则即可，不应支持另外的赔偿损失的请求。法律条文依据为《担保法司法解释》第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十七条，人民法院在处理纠纷时不能忽视合同双方已达成的共识，即双方共同意思中隐含着以定金为限赔偿损失之意图。合同已经进入实际履行阶段，可参照适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”定金罚则适用于严重违约的情形，通常后果为解除合同，双方的权利义务需要全面清算，实务中衍生出一个问题：守约方能否在主张适用定金罚则的同时，要求继续履行合同？除非合同有明确约定，否则在判决合同继续履行的同时适用定金罚则是不妥当的。如果守约方主张继续履行，说明合同暂时处于延迟履行状态而合同目的仍然可以实现，尚未达到履行不能之程度。此时，守约方可就其所受到的损失要求违约方予以赔偿，不宜适用定金罚则。如果当事人提出继续履行和定金罚则，法院可告知选择其一，要么请求继续履行，违约方赔偿损失；要么主张适用定金罚则，解除合同。

三、定金和违约金之间如何适用问题

《合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 有人认为，从本条规定可知，违约金和定金不能同时适用，即一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款，不能既请求支付违约金又请求执行定金罚则。亦有人认为，违约金和定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也取决于违约金的性质和完全赔偿原则，违约定金与违约金不能并罚，证约定金、成约定金、解约定金和违约金可以并罚。定金和违约金都是合同预先约定的，在一方违约情况下应向对方做出的补偿性给付，不同之处在于定金是预先给对方的，作为一种法定担保的方式，是物的担保的特定类型；而违约金是违约行为产生后再支付，在保障债权实现的功能上较定金有所弱化。二者在功能上互通，应避免义务人因其同一行为承受两种不利后果。